Traités, États parties et Commentaires
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Commentaire of 2020 
Article 12 : Protection, traitement et soins des blessés et malades
Texte de la disposition*
1) Les membres des forces armées et les autres personnes mentionnées à l’article suivant, qui seront blessées ou malades, devront être respectés et protégés en toutes circonstances.
2) Ils seront traités et soignés avec humanité par la Partie au conflit qui les aura en son pouvoir, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur le sexe, la race, la nationalité, la religion, les opinions politiques ou tout autre critère analogue. Est strictement interdite toute atteinte à leur vie et à leur personne et, entre autres, le fait de les achever ou de les exterminer, de les soumettre à la torture, d’effectuer sur eux des expériences biologiques, de les laisser de façon préméditée sans secours médical, ou sans soins, ou de les exposer à des risques de contagion ou d’infection créés à cet effet.
3) Seules des raisons d’urgence médicale autoriseront une priorité dans l’ordre des soins.
4) Les femmes seront traitées avec tous les égards particuliers dus à leur sexe.
5) La Partie au conflit, obligée d’abandonner des blessés ou des malades à son adversaire, laissera avec eux, pour autant que les exigences militaires le permettront, une partie de son personnel et de son matériel sanitaire pour contribuer à les soigner.
* Les numéros des alinéas ont été ajoutés pour faciliter la lecture.
Réserves ou déclarations
Aucune
Sommaire

A. Introduction
1321  « [A]doucir dans la mesure du possible les maux inséparables de tout conflit armé[1] » est un impératif fondamental du droit international humanitaire. La protection des blessés et des malades est donc au cœur du droit humanitaire depuis son acception moderne. Les personnels militaires blessés et malades, de même que le personnel médical affecté à leurs soins, furent la première catégorie de « personnes protégées » à bénéficier d’une protection juridique spéciale en vertu de la Convention de Genève de 1864. Depuis lors, le régime juridique relatif aux blessés et aux malades a subi plusieurs révisions, en 1906,[2] 1929,[3] 1949,[4] et encore en 1977,[5] toutes dans le but de l’adapter à la nature évolutive des conflits armés et de parfaire la protection des blessés et des malades.
1322  En raison de l’architecture générale des Conventions de Genève et de leurs Protocoles additionnels, le régime juridique relatif aux blessés et aux malades est réparti entre différents instruments qui régissent divers aspects de leur protection. L’article 12 de la Première Convention constitue, cependant, le fondement sur lequel repose aujourd’hui la protection juridique des blessés et des malades. Il établit un système d’obligations positives et négatives complémentaires relatives aux blessés et aux malades et énonce les dispositions fondamentales relatives à la manière dont ils doivent être traités et pris en charge.
1323  L’article 12 de la Première Convention s’applique dans les conflits armés internationaux aux blessés et aux malades qui sont membres des forces armées ou qui ont droit, à un autre titre, à bénéficier du statut de prisonnier de guerre[6]. L’article 12 de la Deuxième Convention étend la protection aux blessés, malades et naufragés membres des forces armées sur mer et aux autres personnes qui ont droit, à un autre titre, à bénéficier du statut de prisonnier de guerre. L’article 16, alinéa 1 de la Quatrième Convention prévoit la protection et le respect des civils blessés et malades. L’article 10 du Protocole additionnel I contient une disposition semblable.
1324  Dans les conflits armés non internationaux, le traitement des blessés et des malades est prévu à l’article 3 commun des Conventions de Genève et à l’article 7 du Protocole additionnel II.
1325  Toutefois, aujourd’hui, quel que soit le type de conflit, le régime juridique applicable aux blessés et aux malades est plus complet. Les obligations visant à traiter humainement les blessés et les malades et à leur fournir des soins médicaux sont contraignantes en vertu non seulement des Conventions de Genève et de leurs Protocoles additionnels, mais également en vertu du droit international humanitaire coutumier[7]. Ces obligations fondamentales s’appliquent dans les conflits armés tant internationaux que non internationaux, que la personne blessée ou malade soit militaire ou civile[8].
1326  Les violations de ces obligations peuvent être qualifiées d’infractions graves aux Conventions de Genève lorsqu’elles sont commises dans le cadre d’un conflit armé international[9]. Elles constituent des crimes de guerre dans les conflits armés tant internationaux que non internationaux et sont réprimées à ce titre[10]. Les représailles contre les blessés et les malades sont interdites conformément à l’article 46 de la Première Convention et au droit international coutumier[11].
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B. Contexte historique
1327  Les récits historiques de batailles passées montrent que la pratique consistant à offrir des soins aux combattants blessés et malades des deux parties à un conflit s’est produite à différentes occasions dans le temps et dans l’espace[12]. Cependant, bien que certains rois ou commandants aient pu ordonner de telles actions charitables, pendant longtemps elles ne furent pas systématiques et elles ne découlaient pas d’une obligation juridique internationale. La guerre de Crimée (1835-1856) révéla des manquements dramatiques dans le traitement des blessés et malades sur le champ de bataille[13]. Peu de temps après, un homme d’affaires suisse, Henry Dunant, choqué par les conditions effroyables des blessés sur le champ de bataille de Solferino (1859), où 40 000 soldats autrichiens, français et italiens décédés gisaient sans surveillance, chercha à remédier à ces carences[14]. Dans son ouvrage, Un souvenir de Solferino, Dunant proposa l’adoption d’une convention internationale pour protéger les soldats blessés et malades et suggéra la mise en place de sociétés de secours qui opèreraient sur la base de cette convention « dont le but serait de faire donner des soins aux blessés, en temps de guerre, par des volontaires zélés, dévoués et bien qualifiés pour une pareille œuvre[15] ». L’initiative de Dunant mena à la création, en 1863, du « Comité international de Secours aux Blessés[16] », également connu comme le « Comité de Genève » ou « Comité des Cinq » et qui fut renommé en 1876 le Comité international de la Croix-Rouge (CICR)[17]. Sous l’impulsion du Comité, le Gouvernement suisse organisa une Conférence diplomatique à Genève, qui conduisit à l’adoption, en 1864, de la Convention de Genève pour l’amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne.
1328  Composée de dix articles seulement, la Convention de Genève de 1864 marqua un tournant décisif dans l’évolution des lois et coutumes de la guerre. Auparavant, des protections limitées pour les soldats blessés et les chirurgiens de l’armée avaient été introduites de manière sporadique dans des accords bilatéraux entre les parties en guerre[18]. Au niveau national, le Code Lieber, adopté par les États-Unis d’Amérique le 24 avril 1863, prévoyait que « [t]blessé ennemi capturé bénéficiera de soins médicaux, selon les moyens du service de santé (nous soulignons)[19] ». Cependant, la Convention de Genève de 1864 fut la première convention multilatérale à proclamer – d’un point de vue juridique – que « [l]es militaires blessés ou malades seront recueillis et soignés, à quelque nation qu’ils appartiennent[20] ». En 1868, 15 articles, intitulés « Articles additionnels à la Convention du 2 août 1864 », destinés à adapter les principes de la Convention de Genève de 1864 aux forces maritimes (les naufragés) et à clarifier certaines dispositions plus spécifiques de la précédente convention, furent adoptés mais ces articles ne sont jamais entrés en vigueur[21]. De la même manière, ni la Déclaration de Bruxelles de 1874, ni le Manuel d’Oxford de 1880, qui contenaient tous les deux des sections sur les blessés et malades, ne furent adoptés comme des textes contraignants[22]. Néanmoins, ces instruments ont marqué un pas important vers une codification enrichie de ces règles au niveau multilatéral.
1329  La Convention de Genève de 1864 (10 articles, 57 États parties) fut révisée et remplacée par la Convention de Genève de 1906 pour l’amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne (33 articles, 52 États parties)[23]. La Convention de 1906 fut à son tour remplacée par la Convention de Genève de 1929 pour l’amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne (39 articles, 60 États parties).
1330  Après la Seconde Guerre mondiale, la Convention de Genève de 1929 fut remplacée par la Convention de 1949 pour l’amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne (Première Convention). Les protections juridiques relatives aux blessés et aux malades ont été largement étendues au contexte maritime par la Convention de Genève de 1949 pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (Deuxième Convention). Et pour la première fois, les protections juridiques relatives aux civils blessés et malades furent introduites dans la Convention de Genève de 1949 relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (Quatrième Convention)[24]. En outre, la protection spéciale des femmes prisonnières de guerre prévue pour la première fois dans la Convention de Genève de 1929 sur les prisonniers de guerre, fut transposée aux blessées, malades et naufragées[25].
1331  En raison de la ratification universelle des Conventions de Genève de 1949, les Conventions de Genève de 1864, 1906 et 1929, ainsi que la Convention (III) de La Haye de 1899 et la Convention (X) de La Haye de 1907 ne sont plus en vigueur aujourd’hui[26].
1332  Au moment de son élaboration, l’article 12 de la Première Convention ne fut pas contesté. Il repose sur des dispositions antérieures figurant dans les Conventions de Genève de 1864, de 1906 et de 1929 relatives aux blessés et malades, tout en apportant d’autres précisions et en élargissant sa portée protectrice. Ainsi, le champ d’application ratione personae de l’article 12 est plus large que celui des dispositions précédentes. En particulier, la Convention de Genève de 1864, conformément à son article 6, ne s’appliquait qu’aux militaires blessés ou malades. La Convention de Genève de 1906, en vertu de son article premier, ne s’appliquait qu’aux « militaires et […] autres personnes officiellement attachées aux armées » blessés ou malades. De la même manière, la Convention de Genève de 1929 relative aux blessés et malades, également en vertu de son article premier, ne s’appliquait qu’aux « militaires et […] autres personnes officiellement attachées aux armées » blessés ou malades.
1333  En raison de la structure révisée des Conventions de Genève de 1949 qui commencent par un certain nombre de dispositions communes et générales, la disposition relative à la protection des blessés et malades fut déplacée à l’article 12. Nonobstant cette modification rédactionnelle, l’article 12 demeure une disposition centrale régissant la protection des blessés et malades et, de ce fait, une disposition centrale de la première Convention[27].
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C. Destinataires des obligations
1334  Les alinéas 2 et 5 de l’article 12 désignent explicitement la « Partie au conflit » comme celle à qui incombe la double obligation de soigner les malades et les blessés et de les traiter avec humanité. Si les autres alinéas ne précisent pas qui sont les destinataires des obligations qu’ils contiennent, il est clair que l’article 12 dans son ensemble concerne les Hautes Parties contractantes lorsqu’elles sont parties à un conflit armé international.
1335  De plus, l’article 4 de la Première Convention exige des Puissances neutres qu’elles appliquent par analogie les dispositions de la Convention, inter alia, aux blessés et malades reçus ou internés sur leur territoire[28].
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D. Champ d’application
1336  S’agissant du champ d’application personnel, l’article 12 s’applique lorsque deux conditions distinctes sont remplies simultanément.
1337  La première condition est fondée sur le statut (voir section 1 ci-dessous). Elle exige d’une personne qu’elle soit membre des forces armées ou qu’elle appartienne à l’une des autres catégories de personnes énumérées à l’article 13 de la Première Convention[29]. Peu importe à quelle partie au conflit la personne appartient. L’article 12 s’applique tant au personnel blessé et malade d’un État, qu’aux blessés et malades d’une partie adverse ou cobelligérante.
1338  Conformément à la seconde condition, la personne doit être qualifiée de blessée ou malade au sens juridique (voir section 2 ci-dessous).
1339  Pour l’application de l’article 12, alinéa 1, il importe peu que la personne en question ait été capturée ou soit, pour une autre raison, au pouvoir d’une partie au conflit. En revanche, les obligations fixées à l’alinéa 2 de l’article 12 ne s’étendent qu’aux blessés et malades qui sont au pouvoir d’une partie au conflit.
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1. Catégories de personnes couvertes
1340  L’article 12 s’applique aux personnes qui, soit sont membres des forces armées, soit appartiennent aux autres catégories de personnes mentionnées à l’article 13 de la Première Convention. En outre, l’alinéa 2 de l’article 4 de la Deuxième Convention indique clairement qu’une fois que les forces navales sont ramenées à terre, elles deviennent immédiatement soumises aux dispositions de la Première Convention. De la même manière, les membres des forces aériennes trouvées au sol sont également couverts[30]. L’alinéa 4 de l’article 12 renferme une autre obligation avec un champ d’application personnel spécifique : la formulation de cette disposition montre que les femmes, membres des forces armées ou des catégories de personnes mentionnées à l’article 13, ont droit à des protections spécifiques.
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2. Les blessés et malades
1341  Pour bénéficier des protections prévues à l’article 12, une personne doit être qualifiée de blessée ou malade. D’un point de vue juridique, il n’y a pas de différence entre les notions de « blessés » et de « malades ». Dans l’ensemble de la Première Convention, les deux termes sont associés. Les deux situations ont les mêmes conséquences juridiques. Le fait que l’article 12 se réfère systématiquement aux deux notions renforce l’idée selon laquelle des situations médicales très variées peuvent déclencher l’application du statut protecteur garanti par cette disposition. La qualification de blessé ou malade dans le cadre du droit international humanitaire exige que deux conditions cumulatives soient remplies : une personne doit avoir besoin de soins médicaux et s’abstenir de tout acte d’hostilité. En d’autres termes, le statut juridique de blessé ou de malade est fondé sur l’état de santé d’une personne et sur son comportement. Dès lors, la définition de l’expression « blessés et malades » donnée par le droit humanitaire est à la fois plus étroite et plus large que le sens courant de ces termes. Pour ce qui est des affections médicales qui sont couvertes, la définition est plus large que ce que le sens courant de ces termes pourrait laisser entendre, mais elle est plus étroite car le fait de s’abstenir de tout acte d’hostilité est une obligation juridique pour qu’une personne soit protégée en tant que blessée ou malade.
1342  La Première Convention en général et l’article 12 en particulier ne précisent pas quand une personne peut être considérée comme blessée ou malade. Selon le sens courant de ces termes, une personne devrait normalement être considérée comme blessée ou malade si elle souffre d’une blessure ou d’une maladie. La formulation est suffisamment ouverte pour couvrir un vaste éventail de pathologies. Le critère décisif pour déterminer quand une personne est blessée ou malade au sens de l’article 12 – en plus du fait de s’abstenir de tout acte d’hostilité – est d’avoir besoin de soins médicaux. C’est ce besoin particulier et la vulnérabilité spécifique qui en résulte, qui sont visés par le régime juridique protégeant les blessés et malades. En effet, une telle lecture est conforme à la formulation de l’article 8, lettre a) du Protocole additionnel I. De ce fait, pour ce qui est de l’état de santé, les termes « blessés » et « malades » doivent être interprétés de manière large.
1343  En fait, le sens donné aux termes « blessés » ou « malades » en droit humanitaire peut être plus large que le sens médical ou le sens courant de ces termes[31]. Aux fins de l’article 12, il importe peu qu’un certain état, physique ou mental, soit qualifié de blessure ou de maladie au sens usuel donné à ces termes. Par exemple, le traumatisme est une pathologie que l’on rencontre souvent sur le champ de bataille, mais comme l’indique l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I, d’autres « incapacités ou troubles physiques » suffisent dès lors qu’il y a besoin de soins médicaux[32]. De la même manière, des troubles mentaux ou psychologiques, y compris le stress post-traumatique, sont ainsi qualifiés, dès lors qu’ils nécessitent des soins médicaux.
1344  Il a été avancé que l’article 12 ne concernerait que les personnes dont l’état de santé est d’une gravité telle qu’elles sont physiquement incapables de continuer à combattre[33]. Une telle interprétation est trop restrictive. Une définition faisant uniquement référence à une invalidité physique, signifierait que la personne doit être blessée ou malade en étant hors de combat, ce qui ne correspond pas à une définition exhaustive de l’expression « blessés ou malades » aux fins de l’article 12[34]. Si une lecture stricte peut probablement renforcer la sécurité juridique sur le champ de bataille, elle ne couvrirait pas tous les cas que -l’article 12 est censé viser. En particulier, elle exclurait tous ceux qui sont blessés ou malades, grièvement ou non, mais qui ne sont pas (encore) en incapacité du fait de leur état de santé. En outre, elle réduirait de facto l’obligation de soigner les blessés et les malades à une obligation de premiers secours : si être blessé ou malade exigeait une incapacité physique, le statut juridique des « blessés ou malades » et les obligations qui en dépendent cesseraient dès lors que l’état de santé ne serait plus handicapant, y compris lorsqu’une personne est au pouvoir de ses propres forces armées. Aussi et étant donné que le fait d’être blessé ou malade est un statut éphémère par essence, une personne peut cependant avoir encore besoin de soins médicaux. Ainsi, de manière générale, selon l’article 12, tout état de santé nécessitant des soins, quelle que soit sa gravité, suffit à déclencher l’application de l’article. Toutefois, dans une situation de combat, le fait qu’un combattant soit blessé ou malade doit être visible ou présenter des signes extérieurs tels qu’un combattant ennemi est capable de s’en apercevoir.
1345  Pour être qualifiée de blessée ou de malade au sens de l’article 12, une personne doit non seulement avoir besoin de soins médicaux, mais aussi s’abstenir de tout acte d’hostilité. Ainsi, contrairement à la définition courante des termes « blessés » et « malades », les personnes qui continuent de participer aux hostilités ne sont pas qualifiées de blessées ou malades en vertu du droit humanitaire, quelle que soit la gravité de leur état de santé. Contrairement à la définition de l’expression « blessés et malades » figurant à l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I[35], ce critère n’apparaît pas dans le libellé de -l’article 12 de la Première Convention. Cependant, étant donné que l’article 12 ne s’applique qu’aux -catégories de personnes qui, en principe, peuvent être ciblées de manière licite, cette limite doit faire partie de la définition des « blessés et malades » aux fins de cet article. Autrement, tout combattant ayant besoin de soins médicaux aurait automatiquement le droit d’être respecté et d’être protégé et ne pourrait donc plus être attaqué de manière licite. Une protection d’une si grande portée pour les combattants ne serait pas réaliste et serait impossible à respecter dans le cadre d’un conflit armé. Partant de ce raisonnement, si la définition figurant à la première phrase de l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I n’est pas directement applicable à l’article 12 de la Première Convention (comme les définitions figurant à l’article 8 du Protocole ont été rédigées « [a]ux fins du présent Protocole »), le principe mentionné explicitement à l’article 8, alinéa a) est implicitement contenu dans l’article 12 de la Première Convention.
1346  Ainsi, par exemple, un combattant qui est avec ses propres forces, qui récupère d’une blessure de guerre, qui a toujours besoin de soins médicaux et qui n’a pas encore recommencé à participer aux hostilités, mais qui, par exemple, participe à l’entretien des armes, ne peut plus être considéré comme s’abstenant de commettre des actes hostiles et, dès lors, ne peut pas être qualifié de blessé ou de malade au sens juridique du terme. Cependant, si un combattant est soigné dans une clinique ou un hôpital de premiers soins, par exemple pour une pneumonie ou des blessures nécessitant un contrôle ou des soins médicaux, et qu’il ne participe plus à des actes d’hostilités, il ne peut pas être attaqué. En pratique, dans de tels cas, les assaillants doivent pouvoir, en premier lieu – mais pas exclusivement – être capables de distinguer les combattants blessés ou malades de leurs camarades bien portants par le fait qu’ils sont traités dans un établissement médical. Ces personnes ont le droit de recevoir les soins médicaux exigés par leur état. Lorsqu’ils guérissent et retournent à leurs devoirs militaires ordinaires au sein des forces armées, ils ne sont plus blessés ou malades au sens de l’article 12.
1347  Déterminer si une personne est (ou est encore) blessée ou malade peut poser des difficultés considérables en pratique. Bien sûr, les conditions dans lesquelles de telles décisions doivent être prises peuvent varier de manière significative. Ceci est notamment lié au fait que des personnes peuvent être blessées ou malades sur le théâtre des opérations militaires, des lignes de front jusqu’aux bases arrières. Interpréter ce que signifie l’expression « blessés et malades » est une question de bon sens et de bonne foi. Un combattant doit prendre en compte toutes les informations à disposition de manière raisonnable avant de conclure qu’une personne est blessée ou malade au sens de l’article 12[36]. Dans cette perspective, ceux à qui incombe la tâche de déterminer le statut d’une personne sur le champ de bataille, peuvent ne pas procéder à une attaque s’ils savent ou auraient une raison de croire qu’une personne est blessée ou malade. D’un point de vue pratique, la notion relative aux personnes « hors de combat » peut se révéler utile dans une situation de combat.
1348  Pendant les hostilités, lorsqu’un combattant est blessé au combat, que ce soit légèrement ou grièvement, il se peut qu’il y ait un moment où un attaquant doive cesser de l’attaquer et commencer à le respecter et à le protéger. En situation de combat, au moment même où une personne est blessée, il peut être extrêmement difficile de déterminer avec certitude si cette personne est blessée au sens juridique de ce terme et en particulier si elle s’abstient de tout acte hostile. Cela peut être particulièrement le cas lorsqu’une personne n’est que légèrement blessée. Quoi qu’il en soit, même en cas de blessure relativement légère, un combattant peut mettre un terme à tous les actes d’hostilité. Il est clair que des personnes qui, par exemple, perdent connaissance du fait de leurs blessures ou qui sont autrement neutralisées, ne peuvent pas être attaquées dès lors qu’elles s’abstiennent de tout acte d’hostilité[37]. Par ailleurs, des personnes qui continuent à combattre alors même qu’elles sont grièvement blessées, ne seront pas qualifiées de blessées ou malades au sens juridique. Il n’y a pas aucune obligation de s’abstenir d’attaquer des personnes nécessitant des soins médicaux mais qui se préparent à participer aux hostilités ou qui sont en train d’y participer, nonobstant la gravité de leurs blessures ou de leur maladie.
1349  Lorsque les hostilités sont en cours, le statut d’un combattant peut changer en quelques secondes, passant de cible licite à celui de personne protégée en raison de ses blessures. De ce fait, l’assaillant doit être attentif à une cessation possible des actes d’hostilité par un combattant blessé et être prêt à suspendre ou cesser une attaque à tout moment. L’abandon visible de tous les actes d’hostilité par un combattant blessé doit mettre fin à tous les actes d’hostilité contre cette personne.
1350  En résumé, le fait d’être blessé ou malade est par essence, même si ce n’est pas toujours le cas[38], un statut temporaire. Du point de vue juridique, le statut protecteur s’enclenche dès que les conditions cumulatives pour être considéré comme blessé ou malade sont remplies, c’est-à-dire dès que l’état d’une personne requiert des soins médicaux et qu’il l’empêche de commettre tout acte d’hostilité. Cependant, en situation de combat, l’état de santé doit être décelé ou perceptible à partir des informations raisonnablement disponibles dans ces circonstances. Si tel est le cas, le statut protecteur s’enclenche automatiquement ; la reddition ou toute autre action de ce type n’est pas nécessaire. Le statut protecteur attaché à la qualité de blessé ou de malade cesse dès que la personne protégée participe à des actes d’hostilités, décède ou guérit, c’est-à-dire lorsqu’elle n’a plus besoin de soins médicaux[39].
1351  Les combattants blessés ou malades qui meurent ou qui sont faits prisonniers tombent sous les régimes protégeant les morts et les prisonniers de guerre[40]. Dès qu’un combattant ennemi est capturé, le statut de blessé ou de malade et le statut de prisonnier de guerre ne sont pas incompatibles. Comme le précise l’article 14 de la Première Convention, ils peuvent s’appliquer simultanément[41]. La Troisième Convention contient une série d’obligations plus spécifiques que l’article 12 de la Première Convention au regard de certains aspects du traitement médical des prisonniers de guerre[42]. Les prisonniers de guerre blessés qui se rétablissent mais qui demeurent en captivité ne seront plus couverts par la Première Convention mais continueront de bénéficier des protections accordées aux prisonniers de guerre en vertu de la Troisième Convention. De la même façon, un combattant peut être simultanément qualifié de blessé ou malade au sens de l’article 12 de la Première Convention et être hors de combat au sens de l’article 41 du Protocole additionnel I. Conformément à l’article 7 de la Première Convention, nul ne peut renoncer au statut de blessé ou de malade et aux droits attachés à ce statut. S’agissant des blessés et des malades, cette disposition exclut que le renoncement soit oral et impose qu’il soit écrit, car si une personne blessée ou malade recommence à combattre, elle perdra de nouveau son statut protecteur.
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E. Alinéa 1 : l’obligation de respecter et de protéger
1352  L’alinéa 1 de l’article 12 dispose que les blessés et les malades « devront être respectés et protégés en toutes circonstances ». L’article contient ainsi deux obligations distinctes : une obligation de respecter, c’est-à-dire ne pas attaquer ou nuire d’une autre manière aux blessés et malades[43] ; et une obligation de protéger, c’est-à-dire de prendre des mesures efficaces pour protéger les blessés et les malades contre divers dangers résultant d’un conflit armé[44].
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1. L’obligation de respecter
1353  L’obligation « de respecter » impose un devoir d’abstention. Il s’agit d’une obligation de résultat. En tant que telle, elle est violée dès que les personnes protégées en vertu de -l’article 12 ne sont pas « respectées » par celui sur qui pèse l’obligation[45].
1354  Premièrement, l’obligation de respecter impose une obligation de ne pas attaquer directement les personnes protégées et de ne pas lancer d’attaques indiscriminées dont elles pourraient être victimes[46]. Ainsi, les blessés et malades ne peuvent jamais être considérés comme des cibles licites conformément aux dispositions réglementant la conduite des hostilités.
1355  Une question se pose de savoir si l’obligation de respecter les blessés et les malades implique de les prendre en considération aux fins de l’évaluation de la proportionnalité[47]. Ceci est controversé et d’une particulière importance eu égard à l’article 12 qui fait référence exclusivement aux membres des forces armées blessés et malades ainsi qu’aux autres personnes mentionnées à l’article 13. L’article 51, paragraphe 5, alinéa b) du Protocole additionnel I, qui fait partie d’un chapitre spécifique relatif à la « Protection des personnes civiles et de la population civile », mentionne les civils et non spécifiquement les blessés et malades[48]. L’absence de mention des blessés et malades dans cette disposition pourrait être justifiée par des raisons rédactionnelles, étant donné le sujet du chapitre dans lequel elle est insérée, plutôt que par une intention délibérée d’exclure certaines catégories de personnes protégées de l’évaluation de la proportionnalité.
1356  Les travaux préparatoires de l’article 12 sont muets sur cette question[49]. Ceci n’est pas surprenant, étant donné qu’en 1949, les règles relatives à la conduite des hostilités n’avaient pas été énoncées de manière aussi détaillée qu’elles le sont aujourd’hui. Cependant, on aurait pu s’attendre à un tel débat en 1977, lorsque, au même moment, tant l’obligation de respecter et de protéger les blessés et malades (article 10 du Protocole additionnel I) que les règles spécifiques relatives à la conduite des hostilités (articles 51, 57 et 58 du Protocole additionnel I), étaient discutées. Toutefois, les travaux préparatoires de l’article 10 du Protocole sont assez silencieux sur cette question[50].
1357  Compte tenu des protections spécifiques accordées aux blessés et malades, à savoir l’obligation de les respecter (et de les protéger) en toutes circonstances, ceux-ci devraient, a fortiori, également bénéficier de la protection accordée aux civils, aux biens civils ainsi qu’aux équipements sanitaires. En d’autres termes, si les civils doivent être pris en compte dans l’évaluation de la proportionnalité, ceci devrait d’autant plus être le cas pour les blessés et les malades. En effet, si les blessés et les malades n’étaient pas pris en compte pour -l’application du principe de proportionnalité, leur présence à proximité d’objectifs militaires licites serait juridiquement inappropriée. Cependant, ceci irait à l’encontre de l’obligation explicite de les respecter en toutes circonstances et de la raison principale à l’origine de la protection spéciale qui leur est accordée. Il ne serait pas raisonnable de considérer que les attaques directes ou indiscriminées contre les blessés et malades seraient strictement interdites et considérées comme une infraction grave, alors que des pertes indirectes excessives ne seraient pas interdites. Par conséquent, la présence de membres des forces armées blessés et malades aux alentours d’un objectif militaire doit être prise en considération dans le cadre de l’évaluation de la proportionnalité avant une attaque. En outre et partant de ce même raisonnement, un attaquant doit prendre, conformément à l’article 57 du Protocole additionnel I, des précautions non seulement à l’égard des civils, mais aussi des membres des forces armées blessés et malades, pour les protéger d’une attaque directe et de dommages collatéraux[51].
1358  L’obligation de respecter n’est pas limitée uniquement à l’interdiction d’attaques directes ou indiscriminées. Elle s’applique également à d’autres formes de comportement nuisible en dehors de la conduite des hostilités. Le but de l’article 12 est de protéger les blessés et les malades en raison de leur vulnérabilité spécifique, de telle manière que l’obligation de respecter doit bénéficier d’une interprétation large en tant qu’interdiction générale de faire souffrir intentionnellement les blessés et malades[52]. Une telle interprétation est confortée par un rapprochement entre les alinéas 1 et 2 de l’article 12. L’alinéa 2 précise l’obligation générale de respecter en exigeant que les blessés et malades soient traités avec humanité et en fournissant des exemples de comportements strictement prohibés. Comme l’indique clairement l’utilisation de l’expression « entre autres » dans la deuxième phrase, la liste n’est pas exhaustive. Ainsi, alors que la liste d’exemples figurant à l’alinéa 2 de l’article 12 désigne le comportement qui viole l’obligation de respecter, l’obligation de respecter elle-même est plus large et interdit toute forme de mauvais traitement intentionnel des blessés et malades, y compris des violations moins graves. De plus, certaines formes particulièrement graves de mauvais traitements sont sanctionnées car elles constituent des infractions graves[53].
1359  Lorsque les forces armées sont confrontées à un opposant qui usurpe le statut de « blessé » ou de « malade », l’incertitude qui peut en naître risque de rendre difficile l’appréciation de ce statut lors de futurs combats et ainsi ébranler le respect de ceux qui sont réellement blessés ou malades. Le crime de guerre constitué par la perfidie est ainsi un important corollaire de la protection des blessés et malades[54]. Par exemple, l’article 37, paragraphe 1, alinéa b) du Protocole additionnel I cite, comme exemple de perfidie, le fait de « feindre une incapacité due à des blessures ou à la maladie » dans l’intention de tuer, blesser ou capturer un adversaire. Alors que la perfidie est uniquement interdite si elle est utilisée pour tuer, blesser ou capturer un adversaire, la protection crédible et efficace des blessés et malades requiert que personne ne feigne d’être blessé ou malade pour bénéficier de protection.
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2. L’obligation de protéger
1360  Selon l’alinéa 1 de l’article 12, les blessés et malades « devront être … protégés en toutes circonstances ». L’obligation de protéger est complémentaire de l’obligation de respecter. Elle exige des parties au conflit qu’elles prennent des mesures concrètes pour protéger les blessés et malades contre des violences. L’obligation de protéger est une obligation de moyens. Les parties au conflit sont donc obligées, non seulement de s’abstenir d’attaquer ou de nuire aux blessés et malades par leurs propres organes (respecter), mais aussi de faire preuve d’une diligence raisonnable pour éviter que des dommages soient causés aux blessés et malades d’une autre manière (protéger).
1361  L’alinéa 1 de l’article 12 ne précise pas de quels dommages ou de quels dangers les blessés et malades doivent être protégés. L’obligation de protéger pourrait être comprise comme impliquant la protection des blessés et des malades contre les dommages causés par d’autres, à savoir les propres soldats d’une partie, des soldats ennemis ou des civils (quelle que soit leur nationalité). De surcroît, l’obligation de protéger pourrait être interprétée comme nécessitant des mesures protectrices contre d’autres dangers résultant d’un conflit armé, par exemple des hostilités en cours, des catastrophes naturelles ou des restes explosifs de guerre. De plus, l’obligation de protéger pourrait être interprétée comme une obligation de les protéger des dangers résultant de leur état de santé, c’est-à-dire de leur fournir un traitement médical.
1362  De 1864 à 1906 et de 1929 à 1949, le régime applicable aux blessés et aux malades a été successivement révisé dans le but déclaré d’optimiser la protection de cette catégorie de personnes[55]. Dans ce contexte, l’obligation de protéger les blessés et malades devrait être interprétée largement pour inclure toutes les formes de préjudices ou de dangers évoqués ci-dessus. Cette interprétation est confortée par l’objet et le but de la Première Convention, en particulier de son article 12, ainsi que par l’absence de toute indication contraire, que ce soit dans la formulation, dans les travaux préparatoires ou dans la pratique adoptée ultérieurement par les États. Les blessés et malades peuvent subir un préjudice car ils sont trop faibles pour se défendre contre les mauvais traitements infligés par d’autres, car leur mobilité est réduite et qu’ils sont donc moins à même d’éviter certains dangers venant du champ de bataille, ou parce que leur état de santé, s’il n’est pas traité, empirera. Il est également important de prendre en compte les vulnérabilités spécifiques propres aux blessés et malades[56].
1363  Ainsi, l’alinéa 1 pose une obligation générale de protéger les blessés et malades contre les dommages, quelle qu’en soit leur origine. D’autres dispositions relatives aux blessés et malades précisent des aspects particuliers de cette obligation générale. Par exemple, l’obligation de les recueillir (article 15) vise à les protéger des dangers inhérents au champ de bataille (et leur assurer les soins nécessaires) et l’obligation de les protéger contre le pillage et les mauvais traitements (article 15) vise à les protéger de formes spécifiques de dommages infligés par d’autres.
1364  Le fait que ces différents aspects de l’obligation générale soient précisés plus spécifiquement dans d’autres dispositions ne rend pas redondantes les dispositions plus générales de l’alinéa 1, ni ne restreint de quelque manière ces obligations. Au contraire, il s’agit de dispositions générales suffisamment larges pour combler toute lacune dans la protection et tenir compte des subtilités et incertitudes inhérentes aux conflits armés.
1365  L’obligation de protéger nécessite des mesures concrètes pour protéger les blessés et malades contre tout dommage ou danger. Le type précis de comportement que les parties doivent adopter dans une situation donnée dépend de paramètres très divers, allant de l’imminence, de la nature et de l’étendue du dommage, de la capacité de l’État et des moyens à sa disposition, de sa relation avec l’auteur de la violation ainsi que de sa capacité à exercer une influence ou à intervenir, qui dépend elle-même de facteurs comme la proximité géographique ou des considérations militaires et humanitaires[57]. Ainsi, plus le danger est grave et imminent, plus, en principe, il sera exigé des États. Il va de soi qu’une fois que les blessés et les malades sont au pouvoir d’une partie au conflit, celle-ci sera davantage à même de veiller à ce que leur état de santé ne s’aggrave pas et pour les protéger d’autres dangers.
1366  Enfin, en ce qui concerne le champ d’application temporel de la disposition, l’obligation de protéger pourrait être interprétée soit strictement, uniquement comme une obligation de mettre un terme au dommage en cours, soit plus largement, comme une obligation de prévenir concrètement ou d’atténuer les dommages ou dangers infligés aux blessés et malades. Aux termes de l’article 14, paragraphe 3 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État de 2001, « [l]a violation d’une obligation internationale requérant de l’État qu’il prévienne un événement donné se produit au moment où l’événement survient et s’étend sur toute la période durant laquelle l’événement continue et reste non conforme à cette obligation ». L’obligation de protéger figurant à l’article 12 prend effet « au moment où [l’État] a connaissance, ou devrait normalement avoir connaissance, de l’existence d’un risque sérieux » qu’un des dommages décrits ci-dessus puisse être infligé[58].
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3. En toutes circonstances
1367  Les obligations figurant à l’alinéa 1 de l’article 12 s’appliquent « en toutes circonstances », une expression utilisée dans d’autres dispositions[59]. Comme c’est le cas pour l’article 1 commun[60], cette expression, telle qu’elle est utilisée dans l’article 12, peut être juridiquement interprétée de diverses façons[61]. Tout d’abord, il est souvent avancé que cette expression souligne le caractère non réciproque des Conventions de Genève[62], ce qui signifie que même si l’ennemi ne respecte pas ses obligations en vertu du droit humanitaire, ceci n’exonère pas l’autre partie de ses obligations à l’égard des blessés et malades qui demeurent inchangées. Ensuite, certains soutiennent que l’expression vise à empêcher d’invoquer la notion de nécessité militaire ou tout autre prétexte – y compris des considérations de jus ad bellum – pour justifier le non-respect des règles protégeant les blessés et malades[63]. En effet, depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, il est universellement admis que la nécessité militaire ne peut être invoquée pour contourner les règles du droit humanitaire, à moins que ce ne soit spécifiquement prévu[64]. En outre, l’expression pourrait être interprétée comme renfermant des considérations ayant des connotations géographiques et temporelles exigeant le respect et la protection des blessés et malades partout où la Première Convention s’applique, c’est-à-dire dans la zone de combat proprement dite comme dans des lieux éloignés de la zone de combat (à l’arrière) et à tout moment pendant la durée d’un conflit armé international.
1368  Compte tenu du sens courant de l’expression « en toutes circonstances » et eu égard au but de l’article 12, l’expression devrait être interprétée de manière large pour inclure toutes les interprétations mentionnées ci-dessus. Les blessés et les malades doivent être respectés de la même manière qu’ils soient avec leurs propres forces armées ou dans des zones tampons, ou encore lorsqu’ils sont tombés aux mains de l’ennemi. L’obligation s’applique à tous les combattants de toutes les forces armées, quelle que soit leur qualité, ainsi qu’aux non combattants. Elle s’applique également aux civils, à propos desquels l’article 18 dispose spécifiquement que « [l]a population doit respecter ces blessés et malades et notamment n’exercer contre eux aucun acte de violence ». Une déclaration claire à cet effet était essentielle compte tenu du caractère singulier que la guerre moderne est susceptible de présenter (dispersion des combattants, isolement des unités, mobilité des fronts, etc.) et qui pourrait donner lieu à des contacts rapprochés et plus fréquents entre les militaires et les civils. Il était donc nécessaire que le principe d’inviolabilité des combattants blessés et malades soit rappelé, non seulement aux forces combattantes, mais également au grand public. Pour toutes ces raisons, l’expression devrait être comprise dans son sens littéral.
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F. Alinéa 2 : traitement et soins des blessés et malades
1. Traiter et soigner avec humanité sans aucune distinction de caractère défavorable
1369  La première phrase de l’alinéa 2 de l’article 12 dispose que les blessés et malades « seront traités et soignés avec humanité par la Partie au conflit qui les aura en son pouvoir ». Le terme « seront » ne laisse aucun doute quant au caractère obligatoire de cet alinéa.
1370  L’alinéa 2 s’applique à des situations dans lesquelles, les blessés et malades sont au pouvoir d’une partie au conflit. Aux fins de cette disposition, « être au pouvoir » d’une partie au conflit inclut le fait d’être au pouvoir de sa propre partie. Ainsi, les obligations figurant à l’alinéa 2 de l’article 12 s’appliquent à un État dans ses relations avec les blessés et les malades de ses propres forces armées (et aux personnes énumérées à l’article 13), de même qu’aux blessés et malades de la partie adverse. En effet, en ce qui concerne les membres du personnel ennemi blessés et malades qui sont simultanément qualifiés de prisonniers de guerre, l’article 14 utilise l’expression « tombés au pouvoir de l’adversaire ». On peut en déduire qu’au moins aux fins de la Première Convention, l’expression « être au pouvoir » d’une partie au conflit figurant à l’article 12, a un sens différent de l’expression « tombé au pouvoir de l’adversaire » utilisée à l’article 14 et qu’elle comprend le fait d’être au pouvoir de son propre État. En résumé, si un État est de fait, en position de ne pas traiter une personne blessée ou malade avec humanité, cette personne peut être considérée comme étant au pouvoir de cette partie.
1371  Une comparaison entre l’alinéa 2 l’article 12 et l’alinéa 1 de l’article 15 montre qu’alors que celui-ci prévoit essentiellement la fourniture de premiers secours immédiatement après les hostilités[65], le premier concerne surtout la délivrance de soins médicaux plus complets et sur le long terme dans des conditions plus sûres.
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a. Traitement humain
1372  Aux termes de l’alinéa 2 de l’article 12 les blessés et les malades « seront traités… avec humanité ». L’obligation d’accorder un traitement humain aux personnes protégées est un principe fondamental, une pierre angulaire, du droit international humanitaire. Elle figure dans divers traités humanitaires, anciens et actuels[66], de même qu’en droit international coutumier[67].
1373  L’obligation impose une norme fondamentale, à savoir un devoir de respecter la dignité humaine des blessés et malades[68], leur nature inviolable en tant qu’êtres humains[69]. Cette obligation englobe donc tous les aspects du traitement des blessés et malades ; elle est importante dans de multiples circonstances et il serait impossible, et même trop restrictif, de tenter de définir le traitement humain de façon exhaustive. C’est pour cette raison que les Conventions de Genève et leurs Protocoles additionnels – tout comme les traités relatifs aux droits de l’homme – se sont sagement abstenus de fournir une telle définition[70]. Ceci dit, il convient de rappeler que pour traiter des personnes avec humanité, il est important de comprendre et considérer que divers éléments comme le genre ou les facteurs économiques, culturels et politiques façonnent les structures sociales et affectent les hommes et les femmes différemment[71]. L’obligation d’accorder un traitement humain impose une obligation de résultat. Ainsi, tout traitement qui est en-deçà des normes du traitement humain viole l’obligation.
1374  En raison de son importante dimension protectrice et de façon à rendre son application à une situation spécifique plus souple dans la pratique judiciaire, l’obligation d’accorder un traitement humain est parfois décrite simplement comme une interdiction de « traitement inhumain[72] ». Ainsi, l’obligation de traiter les blessés et les malades avec humanité comprend logiquement toutes les interdictions de traitement inhumain ou dégradant.
1375  L’utilisation de l’expression « entre autres » à l’alinéa 2, indique que cette liste n’est pas exhaustive. D’autres formes de mauvais traitements qui ne sont pas énumérées explicitement à l’article 12, mais qui sont mentionnées à l’article 50, comme le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances, sont également interdites. Il est également possible de se référer à l’article 3 commun, qui met aussi l’accent sur certains aspects de ce qu’exige un traitement humain et sur certains types d’actions ou de comportements qui seraient manifestement en-deçà de ces normes.
1376  Cependant, plus important encore, d’autres formes de traitements qui peuvent difficilement entrer dans les interdictions explicites existantes, peuvent aussi constituer une violation de l’obligation de traitement humain. Par exemple, la Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie – bien que ceci concernait le traitement humain de prisonniers de guerre – a soutenu que l’évacuation de prisonniers de guerre du champ de bataille après que leurs chaussures aient été confisquées, les forçant à marcher pieds-nus à travers le terrain accidenté, ce qui a « inutilement aggravé leurs souffrances [traduction CICR] », constituait une violation de l’article 20 de la Troisième Convention qui exige que les évacuations s’effectuent « toujours avec humanité[73] ».
1377  Étant donné qu’il est fondé sur le concept fondamental de dignité humaine, le niveau de traitement humain est le même pour toutes les catégories de personnes protégées et s’applique tant dans les conflits armés internationaux que non internationaux. Ainsi, la pratique relative à d’autres dispositions du droit humanitaire peut être très utile pour établir ce qu’exige un traitement humain au sens de l’alinéa 2 de l’article 12 et quel type de traitement tomberait en dessous de ce seuil.
1378  Par exemple, certaines obligations de la Troisième Convention peuvent être vues comme précisant l’obligation de traiter les personnes avec humanité, en ce qui concerne notamment les blessés et malades couverts par l’article 12 qui sont aux mains de l’ennemi. Ainsi, ces personnes doivent bénéficier, entre autres : d’un établissement présentant toutes garanties d’hygiène et de salubrité[74] ; de la nourriture et de l’eau en quantité suffisante[75] ; de vêtements appropriés au climat[76] ; de soins médicaux adaptés[77] ; de protection contre les rigueurs du climat[78] ; de protection contre les effets du conflit armé[79] ; de la liberté d’exercer leur religion[80] ; et de la protection contre les insultes et la curiosité du public[81]. Les personnes protégées doivent être traitées avec tous les égards dus à leur sexe[82] et ne doivent pas être utilisées comme des -boucliers humains[83]. Comme ceci est exposé dans le commentaire de l’article 3 commun, les personnes protégées en vertu de cet article qui sont privées de leur liberté bénéficient également de ces protections au nom, entre autres, du droit d’être traité avec humanité.
1379  Eu égard à l’alinéa 2 de l’article 12, une interprétation aussi large de la notion de traitement humain prima facie recoupe en partie l’obligation de soigner les blessés et les malades. Il ne s’agit cependant pas d’une erreur. Cette interaction entre les deux obligations instaure plutôt un système de protection complet qui tient compte des réalités des conflits armés. L’obligation de traiter les blessés et les malades avec humanité impose une obligation de résultat et constitue en tant que telle, un minimum irréductible. Le traitement humain est attendu en toutes circonstances. En même temps, l’obligation de soigner les blessés et malades, surtout en termes de soins médicaux, est une obligation de moyens. Il s’agit de faire du mieux possible en fonction de la situation sécuritaire qui prévaut et selon les moyens à disposition. Si le niveau de soins médicaux et autres attendu, peut varier en fonction des circonstances (il peut notamment, être bien plus élevé que la norme minimum imposée par l’obligation d’un traitement humain), il ne doit en aucune circonstance, tomber en-deçà du seuil d’un traitement humain.
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b. L’obligation de soigner les blessés et les malades
1380  L’obligation de soigner les blessés et les malades exige des parties à un conflit armé international qu’elles prodiguent des soins médicaux, c’est-à-dire qu’elles prennent des mesures concrètes pour améliorer l’état des blessés et des malades. Il s’agit d’une obligation qui doit être exécutée avec une diligence raisonnable[84].
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i. Contenu de l’obligation de soigner les blessés et les malades
1381  Le contenu exact de cette obligation dépend du type de soins médicaux auxquels on peut raisonnablement s’attendre selon les circonstances propres à chaque cas. Par exemple, un soldat grièvement blessé aura besoin de soins médicaux plus importants qu’un soldat qui souffre de blessures mineures. Même dans le cas de blessures mortelles, un traitement pour soulager les souffrances et la détresse est nécessaire[85].
1382  De plus, le personnel sanitaire d’une partie qui dispose de moyens importants devrait être en mesure et, par conséquent, dans l’obligation, d’en faire davantage que le personnel sanitaire d’une partie qui dispose de moyens limités[86]. Si du personnel sanitaire est à disposition, on peut s’attendre à ce que le niveau des soins dispensés soit plus élevé que dans les cas où il n’y a pas de personnel. Toutefois, même de simples soldats doivent pouvoir être en mesure de dispenser les premiers secours et les soins élémentaires. De la même façon, lorsque des soins doivent être dispensés sur le champ de bataille, la diligence raisonnable n’exige pas le même niveau de traitement médical que celui exigé lorsque les blessés et les malades ont été transférés vers des établissements sanitaires relativement sécurisés, situés à une distance suffisamment éloignée des combats.
1383  Au regard du type et de la qualité de soins médicaux exigés, la règle fondamentale est que les blessés et les malades doivent recevoir « les soins médicaux qu’exige leur état ». Bien que cette règle ne soit pas mentionnée explicitement à l’article 12, elle est prévue à l’article 10, paragraphe 2, du Protocole additionnel I et elle est généralement admise[87]. L’obligation de fournir des soins adaptés à l’état de santé d’une personne est nuancée par le paragraphe 2 de l’article 10 du Protocole I qui précise que les soins doivent être fournis « dans toute la mesure du possible », précision qui fut ajoutée pour marquer la reconnaissance que les États ne disposent pas tous des mêmes moyens et qu’il peut être impossible pour un État de fournir à tous les blessés et malades les soins qu’exige leur état[88]. Toutefois, l’obligation de fournir des soins « dans toute la mesure du possible » signifie qu’il ne suffit pas qu’une partie fasse seulement le strict minimum pour sauver une personne ; au contraire, elle doit faire tout ce qui est raisonnablement possible pour la soigner. Soigner les blessés et les malades comporte aussi un volet réhabilitation pour les personnes handicapées. Alors que cette obligation découle, pour ce qui est des blessés et malades des forces armées ennemies, de l’article 30 de la Troisième Convention, il est important de rappeler qu’elle s’applique également aux blessés et aux malades des propres forces armées d’un État. De plus, il ressort du principe de non discrimination que la qualité des soins fournis aux blessés et aux malades doit être la même pour son propre personnel et pour celui de l’ennemi[89].
1384  Même s’il serait souhaitable que les meilleurs soins médicaux soient apportés, la Première Convention n’exige que ce qui peut être raisonnablement envisagé dans des circonstances données, compte tenu des moyens à disposition en termes de personnel et de matériel, ainsi que des conditions de sécurité. La qualité des soins médicaux à laquelle on peut raisonnablement s’attendre dans une situation donnée dépendra donc du personnel médical à disposition et de savoir par qui, médecins qualifiés, aides-soignants, soldats ou autres personnes sans compétences médicales, les soins médicaux sont administrés. Lorsqu’il y a suffisamment de matériel et de personnels sanitaires à disposition, on peut s’attendre à des soins médicaux de haute qualité. Dans des conditions moins optimales, le niveau de qualité attendu sera inférieur. Ainsi, la Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie a déclaré que « l’exigence de fournir […] des soins médicaux pendant la période suivant immédiatement la capture doit être évaluée dans le contexte des conditions difficiles prévalant sur le champ de bataille, et du degré limité de formation sanitaire et de matériel médical dont disposent les troupes au front[90] ».
1385  Les normes médicales spécifiques peuvent évoluer au fil des ans et différer d’un pays à l’autre[91]. Cependant, on peut trouver des orientations générales relatives à l’éthique médicale et professionnelle dans les dispositions et instruments généraux universellement applicables adoptés par l’Association médicale mondiale[92]. Il existe de nombreuses études sur le type de matériel et les techniques que devrait utiliser le personnel médical ainsi que sur les procédures qu’il devrait suivre. Dans tous les cas, la fourniture de soins doit toujours être conforme aux règles de l’éthique médicale[93].
1386  De plus, le paragraphe 2 de l’article 10 du Protocole additionnel I dispose que les soins doivent être fournis « dans les délais les plus brefs ». Les précisions apportées par cet article peuvent être comprises comme marquant le caractère de diligence raisonnable attachée à l’obligation de soigner les blessés et les malades ; en tant que telles, elles sont inhérentes à l’obligation figurant à l’article 12 de la Première Convention.
1387  L’obligation de soigner les blessés et les malades comprend également d’autres formes – elles-aussi essentielles – de soins non médicaux, comme fournir de la nourriture, un abri, des vêtements et des produits d’hygiène[94]. En effet, il ne suffit pas de soigner une blessure ou une maladie pour améliorer le sort des blessés et des malades. Il serait inutile de prodiguer des soins médicaux sans les accompagner d’une alimentation adéquate, d’un abri, de vêtements et de produits d’hygiène[95].
1388  Ceci est particulièrement vrai lorsque des soldats grièvement blessés sont soignés à -l’hôpital et qu’ils y séjournent assez longtemps. La raison pour laquelle ceci ne fut pas spécifié à l’article 12 peut s’expliquer par le fait que l’article 14 dispose que les blessés et les malades « tombés au pouvoir de l’adversaire seront des prisonniers de guerre » et bénéficieront ainsi, entre autres, des dispositions des articles 25, 26, 27 et 29 de la Troisième Convention pour ce qui est de la fourniture de logements décents, de nourriture, de vêtements et de produits d’hygiène. Cependant, il n’existe aucune disposition analogue qui imposerait de telles obligations à une partie à l’égard des blessés et malades appartenant à son propre camp.
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ii. L’obligation d’avoir des services de santé
1389  Étant donné que la qualité des soins médicaux repose sur un service de santé fonctionnel, y compris en termes de personnel médical qualifié et de matériel sanitaire, il est particulièrement intéressant d’examiner si l’obligation de fournir des soins médicaux aux blessés et aux malades exige également des parties à un conflit armé qu’elles mettent en place un service de santé, qu’elles équipent leurs unités sanitaires et qu’elles les dotent en personnel en fonction du nombre probable de blessés et malades. À cet égard, le Secrétaire général de la Conférence diplomatique de 1906 avait déjà souligné qu’il incombait à toutes les parties à un conflit de prévoir, en amont, du personnel et des équipements sanitaires en quantité suffisante afin de s’assurer que tous les blessés et malades pourraient être soignés[96]. Il apparaît que nombreux sont les États qui anticipent et qui prennent de telles dispositions à l’avance[97].
1390  En effet, l’obligation de fournir des soins médicaux aux blessés et malades ne peut être remplie de manière efficace que s’il existe un service de santé adéquat. Par conséquent, puisqu’il faut du personnel et du matériel sanitaires pour dispenser des soins médicaux, les États parties à la Convention doivent prendre les mesures préparatoires et organisationnelles que l’on peut raisonnablement attendre de leur part.
1391  Il n’existe aucune règle précise exigeant le déploiement d’un nombre X de personnels sanitaires si l’on prévoit un nombre Y de blessés. Cependant, dans le cas extrême où une partie à un conflit armé néglige de fournir du personnel, du matériel et des équipements sanitaires, ce manquement constituerait une violation de l’obligation de soigner les blessés et les malades. Ceci fut confirmé par la Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, qui a soutenu :
L’Érythrée et l’Éthiopie ne sauraient, au stade actuel tout au moins, respecter les mêmes normes que des pays développés en matière de soins médicaux. Cependant, le manque de ressources financières et d’infrastructures ne sauraient justifier de ne pas respecter les normes minimales de soins de santé requises par le droit international humanitaire. Le coût de ces soins n’est en tout état de cause pas élevé en comparaison avec les autres coûts qu’entraîne un conflit armé [nous soulignons][98].
La Commission des réclamations confirma donc que l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’un minimum de soins médicaux soient dispensés, quelles que soient les circonstances, même lorsqu’un État ne dispose pas de moyens importants. Ce qui peut être raisonnablement attendu d’un État varie selon ses moyens et son niveau de développement dans d’autres domaines ; ces attentes peuvent aussi évoluer. Les États doivent mettre en place un service de santé qui leur permette de remplir leurs obligations conformément au droit international humanitaire[99].
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c. L’interdiction de toute distinction de caractère défavorable
1392  Selon l’alinéa 2 de l’article 12, les blessés et malades seront soignés « sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur le sexe, la race, la nationalité, la religion, les opinions politiques ou tout autre critère analogue ». Historiquement, l’idée sous-jacente à la clause de non-discrimination était de veiller à ce que les blessés et malades de la partie adverse reçoivent les mêmes traitements et soins que les propres membres des forces armées d’une partie. Par conséquent, les dispositions figurant précédemment dans les Conventions de Genève de 1906 et 1929 se référaient exclusivement au critère interdit de « nationalité[100] ». Au fil du temps et conformément à l’évolution dans le domaine du droit des droits de l’homme[101], la liste des critères de discrimination interdits fut élargie.
1393  Alors que l’interdiction de discrimination fondée sur le sexe, la race, la nationalité, la religion et les opinions politiques va de soi[102], la référence à « tout autre critère analogue » nécessite des explications supplémentaires. Elle indique que la liste figurant à l’alinéa 2 n’est pas exhaustive. Les rédacteurs ont judicieusement anticipé une évolution dynamique de la liste de critères interdits et ont choisi une expression suffisamment ouverte susceptible d’englober de nouveaux critères[103]. Définir quel critère sera interdit à un moment donné est essentiel pour déterminer la portée de l’interdiction de distinction de caractère défavorable. L’article 9 du Protocole additionnel I exige l’application des dispositions destinées à l’amélioration du sort des blessés et des malades « sans aucune distinction défavorable fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou la croyance, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou une autre situation ou tout autre critère analogue[104] ». Le fait que la liste des critères interdits, établie par l’alinéa 2 de l’article 12, soit ouverte et puisse se référer à des situations contemporaines, permet de prendre en considération les critères supplémentaires énoncés par le Protocole additionnel I.
1394  La clause de non-discrimination figurant à l’article 12 n’interdit pas toutes les distinctions, mais uniquement les « distinctions de caractère défavorable » fondées sur des critères interdits[105]. En particulier, pour ce qui concerne l’obligation de fournir des soins (médicaux) aux blessés et malades, il est évident que des états de santé différents appellent des traitements différents et que certaines distinctions seront inévitables. On trouve le même raisonnement à l’alinéa 3 de l’article 12 qui dispose que des raisons d’urgence médicale peuvent justifier une priorité dans l’ordre des soins. De plus, une telle interprétation est conforme à l’alinéa 2 de l’article 10 du Protocole additionnel I qui dispose qu’ « [a]ucune distinction fondée sur des critères autres que médicaux ne doit être faite entre eux [les blessés et malades] », ainsi qu’à la règle contemporaine de droit international coutumier[106].
1395  Les distinctions qui n’ont pas un caractère défavorable et qui sont nécessaires pour prodiguer un traitement et des soins aux blessés et malades de façon équitable, ne sont pas interdites et sont au contraire essentielles pour se conformer pleinement à l’obligation sans discrimination. Il peut s’agir de mesures pour s’assurer que toutes les personnes blessées ou malades peuvent solliciter et recevoir des soins de façon équitable, alors que le statut ou la situation, sociale, économique, culturelle ou politique, de ces personnes pourrait, par ailleurs, les dissuader de faire ainsi[107].
1396  Il est plus difficile de déterminer si l’interdiction de « distinction de caractère défavorable » prohibe un traitement préférentiel pour son propre personnel dans les cas où le personnel ennemi reçoit des soins médicaux d’un niveau acceptable. Apparemment, lors des conflits armés en Irak et en Afghanistan, après que leur état eut été stabilisé, des soldats américains blessés auraient été envoyés en Allemagne et aux États-Unis aussi rapidement que possible pour y être mieux soignés, alors que « parallèlement, des prisonniers et des civils irakiens ont été soignés exclusivement en Irak [traduction CICR])[108] ». Étant donné le libellé de la première phrase de l’alinéa 2, ceci équivaut probablement à une -distinction fondée sur la nationalité et pourrait, en tant que telle, être qualifiée de « distinction de caractère défavorable ». Cependant, on pourrait aussi considérer que dès lors que des soldats irakiens qui se trouvent aux mains des États-Unis, ont reçu des soins de même qualité que ceux prodigués aux soldats américains qui ont été soignés en Irak, il n’y a pas de -distinction de caractère défavorable au sens de l’alinéa 2. L’interdiction d’effectuer une -distinction de caractère défavorable n’a pas pour objet de priver ses propres soldats de recevoir les meilleurs soins possibles, mais de veiller à ce que les soldats ennemis reçoivent les soins que leur état de santé exige et que la qualité des soins qu’ils reçoivent ne soit pas abaissée dans l’objectif de réserver le personnel et les autres moyens à disposition pour le traitement de ses propres troupes.
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2. Les manquements spécifiquement interdits
1397  L’alinéa 2 de l’article 12 interdit « strictement toute atteinte à [la vie] [des blessés et des malades] et à leur personne (nous soulignons)[109] ». L’utilisation du mot « strictement » marque le caractère absolu de ces interdictions qui ne souffrent aucune exception. Le mot « toute » indique que ces interdictions générales doivent être interprétées largement pour couvrir toute forme de violence, qu’elle soit létale ou non létale, physique ou psychologique, contre des blessés et des malades.
1398  La seconde phrase de l’alinéa 2 donne des exemples précis de ces interdictions générales, à savoir les achever ou les exterminer, les soumettre à la torture, effectuer sur eux des expériences biologiques, les laisser de façon préméditée sans secours médical ou sans soins ou les exposer à des risques de contagion ou d’infection créés à cet effet. Ces types de comportement interdits sont symptomatiques de l’obligation de traiter les blessés et les malades avec humanité.
1399  La liste des manquements spécifiquement interdits n’est pas exhaustive. Comme -l’indique l’expression « en particulier », d’autres types de comportement peuvent également être prohibés. Ceci vaut notamment pour les actes qui ne sont pas explicitement cités par l’alinéa 2 de l’article 12, mais qui figurent sur la liste des infractions graves de l’article 50 de la Convention[110]. Il s’agit en particulier des infractions graves constituées par des « traitements inhumains » et « le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter des atteintes graves à l’intégrité physique ou la santé[111] ».
1400  C’est également le cas pour les violences sexuelles et les « atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants[112] ». Ces types de comportement interdits peuvent être visés par l’interdiction « de toute atteinte […] à leur personne » ou par l’interdiction générale de traitement inhumain énoncée dans la première phrase de l’alinéa 2.
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a. Le meurtre
1401  Si le meurtre est interdit par les Conventions de Genève et leurs Protocoles additionnels[113], il n’a pas été défini par ces instruments. Il a été souligné que « le meurtre est un crime qui, dans le droit national de tous les États, a une signification claire et bien définie. Cet acte prohibé n’appelle pas de plus amples explications[114] ». Toutefois, la notion de meurtre peut recevoir diverses acceptions et varier d’une législation nationale à une autre, selon les traditions nationales du droit pénal[115].
1402  Selon le TPIY, « on ne saurait tracer une ligne de démarcation entre l’ “homicide intentionnel” et le “meurtre” qui affecte leur contenu[116] », la seule différence étant que dans un conflit armé non international « l’infraction ne doit pas nécessairement viser une “personne protégée”, mais simplement des “personnes qui ne participent pas directement aux hostilités”[117] ». Cette approche, selon une jurisprudence constante, fut confirmée en 2002 par l’Assemblée des États Parties au statut de Rome de la Cour pénale internationale qui adopta des éléments de crime quasi identiques pour les crimes de guerre constitués par un « homicide intentionnel » dans les conflits armés internationaux et par un « meurtre » dans les conflits armés non internationaux, à l’exception des victimes de ces crimes[118]. Aussi, la jurisprudence internationale relative à l’« homicide intentionnel » peut être consultée pour la définition du « meurtre » et vice-versa[119].
1403  Compte tenu de ce qui précède, il est possible d’établir les éléments suivants de l’interdiction du « meurtre » figurant à l’article 12 :
— il est interdit de tuer ou de causer la mort d’un membre des forces armées blessé ou malade ou d’une autre personne blessée ou malade couverte par l’article 13 de la Première Convention[120].
— le meurtre est interdit qu’il soit commis par un acte ou par omission[121]. Le fait, par exemple, d’omettre volontairement de fournir, lorsqu’il est possible de le faire, suffisamment de nourriture ou de soins médicaux aux blessés et aux malades, au sens de la Première Convention, qui sont sous la responsabilité d’une partie entrainant ainsi leur mort, peut donc également constituer un meurtre au sens de l’article 12[122].
— le meurtre intentionnel, le fait de causer la mort de personnes, ainsi que l’homicide par imprudence sont interdits en tant que « meurtres » – par opposition à d’autres formes d’atteintes à la vie. Il n’est pas nécessaire que l’acte ou l’omission soit prémédité pour être couvert par l’interdiction du « meurtre » figurant à l’article 12. Par ailleurs et à l’opposé, les décès purement accidentels ou les conséquences imprévisibles résultant d’un acte de négligence ou d’une omission d’une personne, ne tombent pas sous le coup de l’interdiction du « meurtre »[123]. Toutefois, à cet égard, il convient de garder à l’esprit que, bien souvent, les blessés et les malades au sens de la Première Convention sont sous le total contrôle d’une partie à un conflit et que leur survie dépend donc de cette partie. Il convient donc de faire preuve de vigilance afin qu’un acte ou une omission entraînant la mort, ne soit pas considéré comme une imprudence (reckless act)[124].
1404  Le meurtre est interdit, quel qu’en soit le motif. Ainsi, le fait de donner la mort afin de « mettre fin aux souffrances » des blessés et des malades violent l’article 12 et constituent l’infraction grave d’homicide intentionnel. De plus, il a été avancé que la pratique des « dead-check (vérification du décès) » qui consiste à « tirer sur des blessés ou des malades [ennemis] apparemment décédés afin de s’assurer qu’ils sont bien morts [traduction CICR] » n’est pas rare sur le champ de bataille[125]. Quel que soit son bien-fondé, cette pratique est interdite[126]. Dès que des personnes sont blessées ou malades, conformément à la définition qui en est donnée par le droit humanitaire, les atteintes à leurs vies sont interdites par l’article 12 et sont considérées comme des homicides intentionnels, sous réserve qu’elles répondent aux critères de ce crime.
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b. L’extermination
1405  L’extermination n’est pas définie par les Conventions de Genève[127]. Pris dans son sens courant, le verbe « exterminer » fait référence à une destruction complète ou à une éradication[128].
1406  L’interdiction d’exterminer figurant à l’article 12 semble donc couvrir les cas où les meurtres visent des groupes entiers de personnes blessées et malades protégées par la Première Convention, tandis que l’interdiction d’achever peut désigner le meurtre d’une seule personne blessée ou malade.
1407  Cette interprétation du verbe « exterminer » peut être étayée par une comparaison avec d’autres instruments internationaux utilisant le même terme. L’extermination est un crime contre l’humanité selon les statuts du TPIY, du TPIR, des Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens (CETC) et du TSSL[129]. La jurisprudence internationale relative à l’extermination fait fréquemment référence au massacre d’un grand nombre de personnes[130]. Les Éléments des crimes du Statut de la Cour pénale internationale définissent également le crime contre l’humanité constitué par l’extermination comme le meurtre d’une ou de plusieurs personnes, « notamment en les soumettant à des conditions d’existence propres à entraîner la destruction d’une partie de la population[131] ». Les Éléments des crimes du Statut de la Cour pénale internationale indiquent que « ces conditions pourraient être infligées par la privation d’accès à la nourriture ou aux médicaments[132] ». Les Éléments des crimes du Statut de la Cour pénale internationale confirment aussi l’interprétation de l’extermination comme un comportement dirigé contre plus d’une personne, en exigeant que ce comportement ait constitué, ou faisait partie d’une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile[133].
1408  L’extermination en tant que telle n’est pas mentionnée dans la liste des infractions graves figurant à l’article 50 de la Première Convention. L’article 50 cite « l’homicide intentionnel ». Tout comme le meurtre, l’extermination de personnes blessées et malades protégées par la Première Convention serait donc considérée comme une infraction grave constituée par un homicide intentionnel et devrait être sanctionnée en tant que telle par les États Parties à la Première Convention.
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c. La torture
1409  Bien que la torture soit clairement interdite par le droit humanitaire[134], elle n’est pas définie par les Conventions de Genève ou par les Protocoles additionnels. C’est la Convention contre la torture de 1984 qui a, pour la première fois, énoncé une définition[135]. Sur ce fondement, le TPIY a défini la torture aux fins du droit humanitaire comme le fait d’infliger délibérément, par un acte ou une omission, une douleur ou des souffrances aiguës physiques ou mentales avec pour but d’obtenir des renseignements ou des aveux, d’intimider ou de contraindre la victime ou un tiers, ou d’opérer une discrimination pour quelque motif que ce soit à l’encontre de la victime ou un tiers. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive[136].
1410  La différence entre la « torture » et les « traitements inhumains » qui constituent des infractions graves à l’article 50, réside dans le fait que la torture suppose un plus haut niveau de douleur et de souffrances lesquelles doivent être « aiguës » et pas seulement « graves ». Par ailleurs, la douleur ou les souffrances doivent avoir été infligées dans un but ou pour un motif précis. Le droit humanitaire n’exige pas qu’un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel soit impliqué dans l’acte de torture.
1411  La douleur et les souffrances mentales doivent être suffisamment aiguës pour constituer un acte de torture[137]. La Troisième Convention et le Protocole additionnel I interdisent explicitement la torture, tant physique que mentale[138]. Les méthodes de torture psychologique comme les conséquences psychologiques de la torture peuvent causer des souffrances aussi graves que la torture physique et ses effets sur l’organisme[139].
1412  Fondée sur le droit international tant conventionnel que coutumier, la torture en tant que crime de guerre couvre les mêmes actes, qu’elle soit pratiquée lors d’un conflit international ou non international[140]. De la même façon, les éléments des crimes se rapportant au Statut de la Cour pénale internationale ne font, pour cette infraction, aucune distinction qui serait fondée sur le caractère international ou non du conflit armé[141].
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d. Les expériences biologiques
1413  Le fait d’effectuer des expériences biologiques sur les personnes protégées, comme les blessés et les malades, viole l’obligation de traiter ces personnes avec humanité. La Conférence diplomatique de 1949 voulut explicitement interdire les expériences biologiques « en vue d’éviter le retour des expériences cruelles qui ont eu lieu dans les camps de concentration[142] ».
1414  Ni les Conventions de Genève ni les Protocoles additionnels ne définissent l’expression « expériences biologiques ». Toutefois, dans son sens courant, l’expression « expériences biologiques » fait référence à un comportement dont l’objectif principal est d’étudier les effets, jusque-là inconnus, d’un produit ou d’une situation (par exemple le froid extrême ou l’altitude) sur le corps humain. À l’instar des expériences médicales ou scientifiques interdites par la Troisième Convention[143], les expériences biologiques sont prohibées, à moins qu’elles soient justifiées par le traitement médical, dentaire ou hospitalier de la personne protégée et qu’elles soient menées dans l’intérêt de cette personne[144]. À moins qu’elles ne soient effectuées dans l’objectif d’améliorer l’état de santé physique ou mental des personnes protégées et dans leur intérêt, elles sont illicites et constituent une infraction grave conformément à l’article 50 de la Convention.
1415  En conséquence, l’article 12 interdit tout acte médical qui n’est pas motivé par l’état de santé de la personne blessée ou malade et qui n’est pas conforme aux normes médicales généralement reconnues qui seraient respectées dans des cas médicaux semblables et appliquées à des ressortissants, non privés de leur liberté, de la partie qui procède à de tels actes[145].
1416  Cette interdiction est absolue dans la mesure où les personnes blessées, malades ou détenues ne peuvent pas valablement donner leur consentement à une expérience biologique particulière[146]. Toutefois, l’interdiction ne devrait pas être interprétée comme interdisant la recherche thérapeutique ou clinique[147]. Elle n’interdit pas non plus aux médecins responsables des personnes blessées et malades, de tester de nouvelles méthodes thérapeutiques justifiées d’un point de vue médical et qui sont strictement motivées par la volonté d’améliorer l’état de santé d’un patient. Les patients ont le droit de consentir librement aux essais cliniques de médicaments destinés à améliorer leur état de santé, à condition qu’ils leur soient offerts de la même manière et dans les mêmes conditions qu’à des citoyens ordinaires[148].
1417  Pour ce qui est de l’interdiction prévue par le droit humanitaire, toute expérience biologique est exclue, même si elle n’entraîne pas la mort de la victime ou qu’elle ne met pas gravement sa santé en danger[149].
1418  Pour en savoir davantage sur les expériences biologiques en tant qu’infraction grave dans les conflits armés internationaux, voir le commentaire de l’article 50, section D.4.
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e. Laisser de façon préméditée les blessés et les malades sans secours médical et sans soins
1419  Le fait de laisser de façon préméditée les blessés et les malades sans secours médical et sans soins est également expressément interdit par l’alinéa 2 de l’article 12. Bien que ceci ne figure pas dans la liste des infractions graves prévues par les Conventions de Genève, ce comportement peut constituer un traitement inhumain par le fait de causer intentionnellement de graves souffrances ou des blessures graves à l’intégrité physique ou à la santé ou même, et, selon les circonstances, il peut être qualifié d’homicide intentionnel[150].
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f. Exposer les blessés et les malades à des risques de contagion ou d’infection créés à cet effet
1420  L’alinéa 2 dispose que les parties ne doivent pas créer des conditions qui exposent les blessés et les malades à des risques de contagion ou d’infection. Pour les délégués à la Conférence diplomatique, le terme « “contagion” s’applique au passage d’une maladie d’un être humain à un autre ; le mot “infection” […] s’adresse surtout à l’infection artificiellement provoquée, par injection par exemple[151] ». L’interdiction doit permettre de rappeler que toute exposition volontaire des blessés et des malades à de telles conditions intolérables est clairement proscrite et constitue une infraction grave. Dans tous les cas, l’obligation de soigner les blessés et les malades exige des parties à un conflit armé de faire plus que simplement ne pas exposer les blessés et les malades à des risques de contagion ou d’infection. Ils se doivent d’agir avec une diligence raisonnable et s’efforcer d’instaurer les meilleures conditions d’hygiène possible selon les circonstances.
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G. Alinéa 3 : possibilité d’établir des priorités dans les soins médicaux
1421  Conformément à l’alinéa 3, « [s]eules des raisons d’urgence médicale autoriseront une priorité dans l’ordre des soins ». Le mot « seules » indique qu’il ne peut y avoir d’autres critères que des « raisons d’urgence médicale ». Le cas le plus flagrant serait d’établir une priorité qui serait fondée sur la nationalité du patient, laquelle aboutirait à priver l’ennemi de soins adéquats. L’alinéa 2 de l’article 12 interdit toute distinction défavorable au regard des soins aux blessés et aux malades, sous tous leurs aspects. Il s’ensuit donc que des décisions relatives au tri des patients ne doivent jamais être fondées sur l’une des distinctions mentionnées par cet alinéa. L’alinéa 3 établit une règle claire en ce qui concerne spécifiquement la distinction fondée sur une « priorité dans l’ordre des soins ».
1422  Le droit humanitaire ne précise pas quel genre de « raisons d’urgence médicale » peuvent être invoquées à cet égard. Il est généralement admis que cette décision obéit aux règles de l’éthique médicale et aux normes reconnues par la profession médicale[152]. Ainsi, il peut être justifié de traiter en priorité, des patients souffrant de blessures graves par rapport à ceux ayant des blessures mineures. De plus, si le stock d’analgésiques est peu important, il peut être justifié de les administrer à un soldat grièvement blessé plutôt qu’à un soldat souffrant de blessures mineures.
1423  L’alinéa 3 autorise des distinctions individuelles et collectives justifiées par des raisons médicales[153]. Les raisons médicales qui peuvent être invoquées pour justifier une priorité peuvent aussi provenir des principes du tri médical. Le triage médical est particulièrement important en période de conflit armé où le nombre de personnes blessées et malades peut être considérable, alors que le matériel et les personnels médicaux sont limités. Dans ces circonstances, il serait justifié de consacrer plus de ressources en temps, en personnel et en matériel aux soldats grièvement blessés plutôt qu’aux soldats souffrant de blessures légères. En effet, dans ces situations, le triage sera une condition préalable nécessaire pour garantir que des soins médicaux efficaces seront prodigués au plus grand nombre de personnes[154]. Selon le CICR :
L’objectif du triage est de parvenir à une utilisation optimale du personnel et des moyens à disposition, de manière à intervenir en faveur du plus grand nombre possible de -victimes ayant les meilleures chances de survie. Par conséquent :
- des choix sont faits, de manière à obtenir le maximum de bienfaits non pas pour un individu en particulier, mais pour le plus grand nombre possible de personnes ;
- le temps et les moyens sont limités, certaines victimes ne recevront aucun traitement ; pour d’autres, le traitement sera interrompu ou une évacuation ne sera même pas envisagée.
Le triage peut être une opération éprouvante : les décisions à prendre sont parmi les plus difficiles à assumer pour un soignant[155].
1424  L’objectif visant à soigner le plus grand nombre possible de personnes blessées et malades est conforme au but de l’article 12 et est également compatible avec l’éthique médicale. Dans ce contexte, le critère autorisé fondé sur des « raisons d’urgence médicale » doit être interprété comme englobant des raisons médicales tant individuelles que collectives, autorisant donc, dès lors, la pratique du triage médical, à condition qu’il soit exercé exclusivement pour des raisons médicales.
1425  L’alinéa 3 indique clairement que des critères autres que des raisons d’urgence médicale ne peuvent pas justifier une priorité dans l’ordre des soins. Il s’ensuit que la nécessité militaire ne peut jamais être invoquée pour justifier de telles distinctions. Bien que les postes de premier secours sur le front puissent dispenser des soins sommaires à des soldats légèrement blessés afin de leur permettre de retourner rapidement sur le champ de bataille, ils ne peuvent pas traiter en priorité des soldats qui ont seulement besoin de petits pansements, au détriment de soldats grièvement blessés qui ne seront pas capables de retourner immédiatement sur le champ de bataille.
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H. Alinéa 4 : le traitement des femmes
1426  Le principe selon lequel les femmes doivent se voir accorder un respect particulier dans les conflits armés lorsqu’elles sont au pouvoir d’une partie au conflit, fut exprimé, pour la première fois, par l’article 3 de la Convention de Genève de 1929 sur les prisonniers de guerre[156]. Cette disposition fut largement inspirée par le fait qu’un nombre important de femmes avaient été impliquées dans la Première Guerre mondiale. Depuis, la participation des femmes dans les conflits armés s’est accrue, tant au regard du nombre de femmes qui servent dans les forces armées que de la variété des fonctions qu’elles occupent sur et hors le champ de bataille[157]. Bien que la guerre soit souvent considérée comme réservée aux hommes, les femmes sont de plus en plus engagées dans des fonctions de combat rapproché sur les lignes de front[158].
1427  Depuis 1949, il y a eu de nombreuses avancées juridiques, sociales et internationales, à propos de l’égalité des sexes[159]. Aujourd’hui, il y a aussi une connaissance plus approfondie des besoins spécifiques et des capacités des femmes, des hommes, des filles et des garçons en fonction des divers effets d’un conflit armé[160]. Singulariser les femmes ne signifie, en aucun cas, qu’elles aient moins de résistance, d’entregent ou de capacités que ce soit au sein des forces armées ou comme civiles, mais permet plutôt de reconnaitre qu’elles présentent des besoins distincts et qu’elles peuvent être confrontées à des risques physiques et psychologiques qui leur sont propres[161].
1428  Les Conventions de Genève et leurs Protocoles additionnels sont fondés sur le principe selon lequel le respect, la protection et les soins des blessés et des malades doivent être mis en œuvre sans distinction de caractère défavorable. L’article 12 contient non seulement des dispositions essentielles liées au respect, à la protection et aux soins, mais détermine également comment ils doivent être appliqués. L’alinéa 2 de l’article 12 interdit expressément toute distinction de caractère défavorable fondée sur le sexe. Eu égard à l’obligation d’égalité de protection, l’article 12 n’interdit pas une distinction favorable fondée sur les besoins particuliers qui peuvent découler du sexe du combattant blessé ou malade. L’alinéa 4 de l’article 12 reconnaît que les femmes ont des besoins spécifiques et qu’elles sont confrontées à des risques particuliers pour lesquels une protection « générale » peut ne pas être appropriée. Ces besoins et ces risques peuvent être physiques ou psychologiques, mais ils peuvent aussi provenir des structures sociales, économiques, culturelles et politiques d’une société. Même si les femmes ont un rôle de plus en plus grand et qu’elles occupent des fonctions variées lors de conflits armés, l’alinéa 4 de l’article 12 demeure plus important que jamais.
1429  L’alinéa 4 de l’article 12 exige des parties à un conflit qu’elles traitent les femmes, blessés ou malades, membres des forces armées « avec tous les égards particuliers dus à leur sexe ». De même, l’alinéa 3 de l’article 12, autorise une distinction favorable fondée sur des raisons médicales urgentes, un autre critère fondé sur des besoins. Compte tenu du but de l’article 12, à savoir répondre à la vulnérabilité particulière des blessés et des malades et établir un régime complet pour leur protection, l’ensemble des besoins des femmes et en particulier les risques physiques et psychologiques auxquels elles sont confrontées, y compris ceux découlant des structures sociales, doivent être pris en compte afin de pleinement se conformer aux obligations fixées par l’alinéa 4.
1430  L’alinéa 4 de l’article 12, combiné avec l’alinéa 2 de l’article 12, établit une égalité en termes de respect, de protection et de soins, fondé sur tous les besoins des femmes. L’obligation de répondre aux besoins spécifiques des femmes – qui ne peut se situer en deçà des normes humanitaires fondamentales imposées plus généralement par les Conventions – est confortée par d’autres dispositions exigeant que les femmes membres des forces armées soient traitées « avec tous les égards particuliers dus à leur sexe » et qu’elles « [bénéficient] en tous cas d’un traitement aussi favorable que celui qui est accordé aux hommes[162] ».
1431  À l’alinéa 4 de l’article 12, le mot « traitées » implique non seulement de prodiguer des soins médicaux immédiats et nécessaires et de disposer du matériel adéquat, mais aussi, conformément à l’esprit général de l’article 12, de respecter et de protéger les femmes -combattantes, blessées ou malades[163].
1432  Comme expliqué ci-dessus, pour être qualifiée de blessée ou de malade, une personne doit remplir deux conditions cumulatives : nécessiter des soins médicaux et s’abstenir de toute participation aux hostilités. Ainsi, la catégorie des « blessés et malades » comprend également les femmes en couches et les femmes enceintes puisqu’elles ont besoin de soins ou d’une surveillance. Ceci figure explicitement dans la définition des « blessés et malades » établie par le Protocole additionnel I[164]. Ainsi, dans le cadre de l’alinéa 4 de l’article 12, les besoins particuliers des femmes qui sont enceintes ou en couches, tels que la nourriture supplémentaire ou des exigences spécifiques d’hygiène, doivent être pris en compte.
1433  Comme relevé précédemment, le statut protecteur accordé aux personnes blessées et malades cesse dès que la personne prend part aux hostilités, meurt ou se rétablit, c’est-à-dire lorsque son état de santé ne nécessite plus de soins ou de surveillance. Concernant la situation particulière des femmes enceintes ou en couches, cela signifie que l’obligation de protéger les femmes va au-delà de la fin de la convalescence après l’accouchement. Aussi longtemps que la mère et l’enfant ont besoin de soins ou d’une assistance médicale, l’obligation demeure[165].
1434  Afin de soigner les femmes combattantes blessées ou malades « avec tous les égards particuliers dus à leur sexe », les parties à un conflit armé doivent s’assurer que leur protection et leurs soins prennent en compte leurs besoins particuliers en ce qui concerne l’hygiène, les soins prénatals et postnatals, ainsi que les questions de santé gynécologique et reproductive, y compris les facteurs physiologiques qui peuvent accroître le risque d’anémie et les carences minérales. Si des membres des forces combattantes sont enceintes ou ont accouché récemment au moment où elles sont blessées ou tombent malades, elles nécessitent une surveillance médicale particulière. De plus, l’utilisation par les belligérants de certaines armes ou le recours à certaines méthodes de guerre, peuvent avoir des conséquences spécifiques sur les femmes membres de l’armée en raison de leur corpulence et d’autres différences physiologiques[166]. Sur le plan pratique, l’alinéa 4 de l’article 12 exige que les services de santé des armées aient une approche multidisciplinaire et qu’ils disposent d’une expertise et de compétences variées afin de pouvoir traiter tant les femmes que les hommes[167].
1435  Afin de mettre en œuvre l’obligation mentionnée ci-dessus, y compris la planification et l’analyse des types de soins de santé fournis, les parties à un conflit armé doivent prendre en considération la manière dont les rôles et les schémas sociaux, économiques, culturels et politiques aboutissent à des statuts différents, et comment les besoins et les capacités des femmes et des hommes de différents âges et origines peuvent entraver l’accès aux soins pour n’importe lequel de ces groupes. Il peut s’agir d’une réticence à demander ou à recevoir des soins médicaux, éventuellement due à une discrimination ou une stigmatisation résultant du fait d’être blessé ou malade. Il est important de comprendre comment les structures sociales influencent ces diverses situations afin de s’assurer que les soins de santé soient pleinement accessibles aux femmes et aux hommes et de réduire les risques que l’un des groupes soit victime de discrimination, d’un manque de respect, d’un préjudice ou exposé à un danger avant, pendant ou après les soins[168].
1436  L’obligation d’assurer un traitement égal aux combattants, femmes et hommes, tout en accordant une attention particulière aux besoins spécifiques des femmes, est un sujet récurrent dans les Conventions de Genève et est également applicable aux femmes membres des forces armées, blessées ou malades qui tombent aux mains de l’ennemi, conformément à l’article 14 de la Première Convention. De plus, cette préoccupation est présente tout au long de la Troisième Convention relative au traitement des prisonniers de guerre[169].
1437  Veiller à ce que les femmes soient respectées et protégées, qu’elles bénéficient d’un traitement humain et qu’elles reçoivent les soins exigés par leurs besoins spécifiques, constitue un élément fondamental des Conventions de Genève. Dans les conflits armés contemporains, l’importance et la portée de l’alinéa 4 de l’article 12 n’ont jamais été aussi grandes. Avec l’accroissement du nombre de femmes occupant des fonctions de combat à divers niveaux, les parties à un conflit armé sont tenues de prendre en considération la notion de distinction favorable à leur égard. Traiter les femmes membres des forces armées avec tous les égards particuliers dus à leur sexe implique de veiller à ce que les parties aient à la fois une approche plus fine et la capacité de répondre aux divers besoins spécifiques des femmes lorsqu’elles sont blessées ou malades.
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I. Alinéa 5 : cas où un belligérant est obligé d’abandonner les blessés et les malades à l’ennemi
1438  L’alinéa 5 fait référence aux situations dans lesquelles une partie à un conflit armé international est obligée d’abandonner les blessés et les malades à son adversaire et exige, « pour autant que les exigences militaires le permettront », que cette partie « [laisse] avec eux [...] une partie de son personnel et de son matériel sanitaire pour contribuer à les soigner ». Au vu des éléments à notre connaissance, cette disposition n’a jamais été appliquée ou invoquée dans la pratique moderne. Le principe même de cette disposition, à savoir que les blessés et les malades peuvent être abandonnés, est aux antipodes des obligations fixées aux alinéas 1 et 2. L’utilisation du mot « obligée » indique, le cas échéant, que les blessés et les malades peuvent seulement être abandonnés dans les circonstances les plus extrêmes. Dès lors, l’alinéa 5 ne devrait pas être interprété comme un fondement juridique pour abandonner les blessés et les malades, mais plutôt comme une mesure de sauvegarde, en dernier ressort, applicable dans les cas où il n’y a pas d’autre solution que de laisser les blessés et les malades derrière soi.
1439  Bien que le libellé de l’alinéa 5 ne fasse pas de distinction entre les blessés et les malades de ses propres forces armées et ceux des forces armées ennemies, cette disposition repose principalement sur la nécessité (« obligée ») d’abandonner à l’adversaire son propre personnel blessé et malade dans des circonstances extrêmes. Cette interprétation est issue de l’historique de l’alinéa 5, à savoir l’alinéa 2 de l’article 1 de la Convention de 1906, qui prévoyait que « [t]outefois, le belligérant, obligé d’abandonner des malades ou des blessés à son adversaire, laissera avec eux, autant que les circonstances militaires le permettront, une partie de son personnel et de son matériel sanitaires pour contribuer à les soigner (nous soulignons) ». De la même façon, l’alinéa 5 établit une obligation (« laissera ») de continuer à contribuer à leurs soins « pour autant que les exigences militaires le permettront ». Ainsi, même si l’autre partie au conflit au pouvoir de laquelle les blessés et les malades abandonnés se retrouveront, est obligée de les soigner conformément à l’alinéa 2, l’alinéa 5 exige néanmoins de la partie qui les abandonne qu’elle contribue aux soins médicaux de son personnel blessé et malade prodigués par l’autre partie.
1440  Le commentaire de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et les malades déclarait :
Cette obligation, à la fois naturelle et nécessaire, pourra être une lourde charge, si, par exemple, le belligérant en se retirant est contraint d’abandonner successivement plusieurs groupes de blessés, en leur laissant chaque fois du personnel et du matériel sanitaires ; il risque de n’en plus avoir pour les derniers soldats qui tomberaient. Peu importe ; il doit pourvoir au présent et assurer le soin des blessés actuels, sans se réserver de quoi porter secours à ses blessés futurs. S’il arrive alors qu’il n’ait plus de personnel ni de matériel sanitaires pour les derniers, il aura à prendre toutes les mesures possibles pour leur assurer des secours, même en faisant dans ce cas appel au zèle charitable des habitants, comme l’y autorise l’article 5 [de la Convention de Genève de 1929][170].
1441  Cette interprétation est cependant bien trop stricte. Elle n’est pas étayée par le libellé de l’alinéa 5. La réserve introduite par l’expression « pour autant que les exigences militaires le permettront », laisse aux commandants militaires une certaine marge d’appréciation quant au nombre de membres de son personnel sanitaire et à la quantité de matériel devant être laissés. À cet égard, l’alinéa 1 de l’article 28 de la Première Convention est également important. Selon cette disposition, le personnel sanitaire désigné aux articles 24 et 26 « ne sera retenu, s’il tombe au pouvoir de la partie adverse, que dans la mesure où l’état sanitaire, les besoins spirituels et le nombre de prisonniers de guerre l’exigeront ». De plus, conformément à l’alinéa 3 de l’article 28, « au cours des hostilités, les Parties au conflit s’entendront au sujet d’une relève éventuelle du personnel retenu et en fixeront les modalités[171] ». Par conséquent, les commandants militaires ne sont pas soumis à une obligation absolue de laisser une partie de leur personnel et de leur matériel sanitaires. L’obligation dépend plutôt des circonstances de l’espèce tenant compte à la fois de considérations humanitaires et de nécessités militaires, y compris d’anticiper le traitement à administrer par la partie adverse une fois que le personnel abandonné sera en son pouvoir. Ainsi, une décision arbitraire de ne laisser aucun personnel sanitaire violerait l’alinéa 5. En revanche, une décision fondée sur des considérations que n’importe quel commandant militaire accepterait dans les circonstances de l’espèce, y compris s’attendre à ce que de futurs combats provoquent un nombre considérable de blessés parmi les membres du personnel militaire, peut justifier la décision de ne laisser aucun matériel ou personnel sanitaires.
1442  Étant donné, au vu des informations à disposition, que l’alinéa 5 n’a jamais été appliqué ou invoqué dans la pratique moderne, on peut affirmer que cette disposition est obsolète ou même qu’elle est tombée en désuétude et que tout abandon de blessés et de malades – même dans des circonstances extrêmes – violerait l’obligation de les traiter humainement, étant souligné que cette obligation ne souffre aucune exception, pas même en vertu d’une disposition spécifique du droit humanitaire comme l’alinéa 5. Cependant, étant donné que l’alinéa 5 avait été considéré, à l’origine, comme une disposition de dernier ressort, l’absence de pratique des États n’est pas surprenante et, sans plus de preuves, cette absence ne peut pas être considérée comme indiquant que cette disposition n’est plus applicable[172].
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Bibliographie choisie
Bellal, Annyssa, « Who Is Wounded and Sick? », in Andrew Clapham, Paola Gaeta et Marco Sassòli (dir.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford University Press, 2015, pp. 757-765.
Benoit, James P., « Mistreatment of the Wounded, Sick and Shipwrecked by the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 11, 2008, pp. 175-219.
Bothe, Michael, « Le statut de la profession médicale en temps de conflit armé », Annales de droit international médical, vol. 28, 1979, pp. 52-59.
Bothe, Michael et Janssen, Karin, « Mise en œuvre sur le plan national du droit international humanitaire : Problèmes de protection des blessés et malades », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 68, n° 760, août 1986, pp. 195-206.
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1 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, p. 9.
2 - Convention de Genève (1906).
3 - Convention de Genève relative aux blessés et maladies (1929).
4 - Première Convention de Genève.
5 - Protocole additionnel I.
6 - Voir article 13.
7 - Étude du CICR sur le droit international coutumier (2005), règles 109-111.
8 - Ibid.
9 - Ces infractions graves comprennent l’homicide intentionnel, la torture ou les traitements inhumains, y compris les expériences biologiques, le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé. Voir Première Convention, article 50 et Deuxième Convention, article 51.
10 - Voir Statut de Rome (1998), p. ex. en vertu de l’article 8, par. 2, al. a) i) à iii), b) vi) et x), et c) i) à ii) et e) xi).
11 - Étude du CICR sur le droit international coutumier (2005), règle 146 : « Les représailles contre des personnes protégées par les Conventions de Genève [y compris les blessés et malades] sont interdites ».
12 - Voir John F. Hutchinson, Champions of Charity: War and the Rise of the Red Cross, Westview Press, Boulder, Colorado, 1996, pp. 24-27 ; Henri Coursier, « L’évolution du droit international humanitaire », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, tome. 99, 1960, pp. 357-466, aux pp. 364-369 ; P.M. Bogaïewsky, « Les secours aux militaires malades et blessés avant le XIXe siècle », Revue générale de droit international public, vol. 10, 1903, pp. 202-221. Voir également Bugnion, pp. 11-15.
13 - John F. Hutchinson, Champions of Charity: War and the Rise of the Red Cross, Westview Press, Boulder, Colorado, 1996, p. 26. Voir également Novak, par. 2, et Geiss, 2009, par. 5.
14 - Bugnion, pp. 7-8.
15 - Dunant, p. 113.
16 - Bugnion, p. 15, note 11.
17 - Jean S. Pictet, « Documents inédits sur la fondation de la Croix-Rouge, Procès-verbaux du Comité des Cinq », Revue internationale de la Croix-Rouge, décembre 1948, n° 360, pp. 861-879, aux pp. 861-862.
18 - Lauterpacht, p. 353.
19 - Code Lieber (1863), article 79.
20 - Convention de Genève (1864), article 6 (57 États parties).
21 - Voir Articles additionnels à la Convention du 2 août 1864 (1868), Introduction. Seuls les États-Unis ratifièrent ce traité, bien que lors de la Guerre franco-allemande de 1870 à 1871 et lors de la Guerre hispano-américaine de 1868, les belligérants aient consenti bilatéralement à respecter ses dispositions.
22 - Voir Déclaration de Bruxelles (1874), articles 35 et 56 et Manuel d’Oxford (1880), articles 10-18. Dans l’ensemble, ces instruments se réfèrent et reprennent les dispositions de la Convention de Genève de 1864.
23 - Pour davantage d’informations sur l’historique, voir Davis, et Sperry, pp. 33-35.
24 - Quatrième Convention, articles 16-17. Voir, de manière générale, Pictet, 1951, pp. 462-475.
25 - Voir Première Convention, article 12, al. 4 et Deuxième Convention, article 12, al. 4. Voir également articles 16 et 17 de la Quatrième Convention en ce qui concerne les femmes enceintes et en couches.
26 - Voir les commentaires de l’article 59 de la Première Convention et de l’article 58 de la Deuxième Convention.
27 - Voir Pictet (dir.), Commentaire de la Ire Convention de Genève de 1949, Genève, CICR, 1952, pp. 146-147.
28 - Pour une analyse de ce qui qualifie un État neutre, voir le commentaire de l’article 4, section C.1.
29 - Voir le commentaire de l’article 13, section C.2. Compte tenu notamment de sa limitation à certaines catégories de personnes, l’article 12 de la Première Convention est plus limité que l’article 10 du Protocole additionnel I et les règles correspondantes du droit international humanitaire coutumier, lesquels s’appliquent tant aux militaires qu’aux personnes civiles ; voir Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règles 109-111.
30 - Voir le commentaire de l’article 13, section C.2.
31 - Voir Kleffner, p. 324 ; Kalshoven et Zegveld, p. 125 ; et Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des protocoles additionnels, CICR, 1986, par. 301.
32 - Le fait qu’une personne soit « blessée ou malade » au sens de la Première Convention ne porte pas atteinte au fait qu’elle puisse être simultanément qualifiée de personne handicapée au sens de la Convention de 2006 relative aux droits des personnes handicapées, lorsque cette Convention s’applique.
33 - Voir Spaight, p. 421 et Sivakumaran, p. 274.
34 - Pour une définition de l’expression « hors de combat », voir Protocole additionnel I, article 41, par. 2.
35 - La partie correspondante de l’article 8, alinéa a) du Protocole additionnel I dispose que « les termes “blessés” et “malades” s’entendent des personnes … qui, en raison d’un traumatisme, d’une maladie ou d’autres incapacités ou troubles physiques ou mentaux, ont besoin de soins médicaux et qui s’abstiennent de tout acte d’hostilité ».
36 - Voir Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des protocoles additionnels, CICR, 1986, par. 2195-2197.
37 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 47. Voir également Protocole additionnel I, article 41, par. 2), al. c).
38 - Certaines affections peuvent être chroniques ou permanentes, telles que les blessures entrainant une invalidité.
39 - Voir également Kleffner, p. 324. Cependant, si la personne est tombée aux mains de l’ennemi, elle sera considérée comme un prisonnier de guerre ; voir article 14.
40 - Voir p. ex. article 17 de la Première Convention en ce qui concerne les morts et, plus généralement, la Troisième Convention pour ce qui est des prisonniers de guerre.
41 - Voir le commentaire de l’article 14, section C.1.
42 - Voir Troisième Convention, articles 29-31.
43 - Bothe, p. 55 : « L’expression “respectés et protégés” implique … ce qui a été expliqué à diverses reprises dans les débats … [que] les personnes et objets protégés ne doivent pas être sciemment attaqués. »
44 - Voir Breau, p. 169 et Bugnion, p. 535.
45 - Projet d’articles sur la responsabilité de l’État (2001), chapitre II. Voir également James R. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press, 2002, pp. 91-123.
46 - Voir Pictet (dir.), Commentaire de la Ire Convention de Genève de 1949, Genève, CICR, 1952, pp. 147-148 et Bothe, Partsch et Solf, p. 108.
47 - Sur le concept de proportionnalité dans les conflits armés, voir Protocole additionnel I, article 51, par. 5, al. b) et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 14. Voir également Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des protocoles additionnels, CICR, 1986, par. 1976-1981 et William J. Fenrick « The Rule of Proportionality and Protocol I in Conventional Warfare », Military Law Review, 1982, vol. 98, pp. 91-127.
48 - Les blessés et les malades ne sont pas non plus explicitement mentionnés en ce qui concerne l’obligation de prendre des précautions dans les attaques et contre les effets des attaques ; voir Protocole additionnel I, articles 57-58. Voir également Étude du CICR sur le droit international coutumier (2005), règles 15 et 22.
49 - Voir Henderson, p. 196. Voir également les commentaires de l’article 19, par. 1797 et de l’article 24, par. 1987. Voir en outre Laurent Gisel, « Ne peut-il jamais être excessif de tuer incidemment des médecins militaires ? », Revue internationale de la Croix-Rouge, 2013/1 et 2, vol. 95, Sélection française, pp. 143-160.
50 - Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, tome XI, pp. 64-79.
51 - Étant donné que l’obligation de prendre les précautions possibles est une obligation positive, à la différence du principe de proportionnalité, qui exige des parties à un conflit armé de ne pas causer de dommages excessifs aux personnes et aux biens civils, il est logique de l’inclure dans l’obligation générale de protéger les blessés et les malades. Voir, cependant, États-Unis, Law of War Manual, 2015, pp. 418-419, par. 7.3.3.1.
52 - À cet égard, savoir comment l’état des blessés et malades peut varier selon leur genre, leur âge ou leurs antécédents, peut aider à mieux identifier des vulnérabilités spécifiques. Pour plus de détails, voir section H. Voir également p. ex. Lindsey-Curtet, Holst-Roness et Anderson ; Coomaraswamy ; et Lindsey, 2001.
53 - Voir Première Convention, article 50 et Statut de Rome (1998), article 8, par. 2, al. a).
54 - Voir Protocole additionnel I, article 37 ; Statut de Rome (1998), article 8, par. 2, al. b) xi) ; et Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 65.
55 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève, tome II-A, pp. 184-185 ; Voir également Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, vol. III, pp. 59-61 et vol. XI, pp. 64-65.
56 - Voir note 52.
57 - Kessler, p. 506. Parmi les mesures nécessaires pour protéger les blessés et malades, on peut citer le fait de prendre des précautions comme le marquage des hôpitaux et des unités et transports médicaux, ou l’obligation de placer ces établissements à l’écart des objectifs militaires. Voir p. ex. articles 19, 36 et 42. Des obligations comparables s’appliquent aux camps de prisonniers de guerre ; voir Troisième Convention, article 23.
58 - Voir C.I.J., Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, fond, arrêt, 2007, par. 431.
59 - Historiquement, voir p. ex. article 9 de la Convention de Genève de 1906 et articles 1, 9 et 25 al. 1 de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et malades. Voir également p. ex. article 24 de la Première Convention, article 12 de la Deuxième Convention, article 14 de la Troisième Convention, article 27 de la Quatrième Convention, articles 1, par. 1, 10, par. 2, 51, par. 1 et 75, par. 1 du Protocole additionnel I et articles 4, par. 1, 7, par. 2 et 13 du Protocole additionnel II, de même que l’article 3 commun, al. 1.
60 - Toutefois, l’article 12, alinéa 1 se rapporte à une situation assez différente : alors que l’article 12 concerne le respect et la protection de catégories spécifiques de personnes, l’obligation de respecter et de faire respecter figurant à l’article 1 commun concerne le respect de toutes les dispositions juridiques des Conventions de Genève.
61 - Voir le commentaire de l’article 1 commun, section F. Voir également Geiss, 2015, pp. 132-133 et Focarelli, pp. 125-171.
62 - Cet argument est souvent avancé à propos de l’utilisation de l’expression figurant à l’article 1 commun. Voir p. ex. Sandoz, Swinarski et Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels, CICR, 1986, par. 47-51 ; TPIY, Kupreškić, jugement, 2000, par. 517 ; et Condorelli et Boisson de Chazournes, p. 19. Cette conclusion est confirmée par la résolution 3 de la 30e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2007, qui souligne que l’obligation de respecter figurant à l’article 1 commun « n’est pas fondée sur la réciprocité » (préambule, par. 12). Voir également Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), article 60, par. 5.
63 - Voir également Kleffner, pp. 326-327.
64 - Voir États-Unis, Tribunal militaire de Nuremberg, Procès des otages, arrêt, 1948, p. 647. Cela ne peut être pris en compte que si des dispositions du droit humanitaire prévoient de manière explicite l’exception liée à la nécessité militaire ; voir Geiss, 2010, p. 558.
65 - Voir le commentaire de l’article 15, par. 1481-1482.
66 - Voir Règlement de La Haye (1899), article. 4 ; Règlement de La Haye (1907), article 7 ; Convention de Genève sur les blessés et malades (1929), article 1 ; et Convention de Genève sur les prisonniers de guerre (1929), article 2. Voir également article 13 de la Troisième Convention, article 27 de la Quatrième Convention et articles 10 et 75 du Protocole additionnel I, qui affirment le principe de traitement humain des personnes qui ne participent pas ou plus aux hostilités. Dans le cadre des conflits armés non internationaux, voir, en particulier, article 3 commun et article 4, par. 1 du Protocole additionnel II.
67 - Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 87.
68 - Voir Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 87, note 42 et les références qu’elle contient.
69 - Voir p. ex. Colombie, Décision de la Cour constitutionnelle n° C‑291/07, 2007, section III-D, Chapitre 5 : « La garantie générale de traitement humain constitue le principe directeur central à l’origine des Conventions de Genève, dans la mesure où son but même est la tâche humanitaire de protéger l’individu en tant que personne, en -préservant les droits qui en découlent. [traduction CICR] ». Voir également, États-Unis, Naval Handbook, 2007, pp. 11-1—11-2.
70 - Une comparaison avec l’alinéa 3, dans lequel le terme « traitement », en référence à des « raisons… médicale[s] », est bien entendu utilisé dans un sens médical, conforte l’idée qu’à la première phrase de l’alinéa 2, le terme « traitement » est utilisé dans un sens plus général. Une distinction plus claire fut introduite à l’article 1 de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et malades, qui disposait que « [les blessés et malades] seront traités avec humanité et soignés, sans distinction de nationalité, par le belligérant qui les aura en son pouvoir ».
71 - Voir note 52.
72 - TPIY, Delalić, jugement, 1998, par. 520-543.
73 - Voir Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, Prisonniers de guerre, Réclamation de l’Érythrée, sentence partielle, 2003, par. 68.
74 - Troisième Convention, articles 22, al. 1 et 29 ; Quatrième Convention, article 85. Voir également États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2 : « Traitement humain… Tous les détenus doivent : … b. Recevoir suffisamment de nourriture, de l’eau potable, un abri et des vêtements [traduction CICR] ».
75 - Troisième Convention, article 26 ; Quatrième Convention, article 89. Voir également les exemples de traitement humain donnés, dans le cadre d’un conflit armé international, au Burundi, Règlement n° 98 sur le droit inter-national humanitaire, p. 15 : « Les ennemis capturés sont faits P.G. [prisonniers de guerre] Il est interdit de les tuer ou de les torturer. Il faut les traiter humainement (les nourrir, les habiller, …) ». Voir également États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2.
76 - Troisième Convention, article 27 ; Quatrième Convention, article 90. Voir également, p. ex., Burundi, Règlement n° 98 sur le droit international humanitaire, p. 15. Voir également États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2.
77 - Troisième Convention, articles 15, 30 et 31 ; Quatrième Convention, articles 91 et 92. Voir également p. ex. États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2. : « Traitement humain… Tous les détenus doivent : … b. Recevoir des soins et des traitements médicaux appropriés [traduction CICR] ».
78 - Troisième Convention, article 22, al. 2 ; voir également article 27, al. 1.
79 - Troisième Convention, article 23, al. 1-2.
80 - Troisième Convention, article 34 ; Quatrième Convention, articles 86 et 93. Voir également p. ex. États-Unis, Naval Handbook, 2007, par. 11.2. : « Traitement humain…Tous les détenus doivent : … c. Pouvoir pratiquer librement leur religion, dans les conditions requises de sécurité et de sûreté [traduction CICR] ».
81 - Troisième Convention, article 13, al. 2 ; Quatrième Convention, article 27, al. 1. Selon le Canada, Code de conduite du personnel des FC, 2002, pp. 2-9, par. 5 ceci s’applique à toutes les personnes détenues par le personnel des forces canadiennes menant des opérations militaires autres que des opérations sur le sol canadien comme un élément de la règle selon laquelle il convient de « traiter toutes les personnes détenues avec humanité dans le respect des normes imposées par la Troisième Convention de Genève [traduction CICR] ».
82 - Troisième Convention, article 14, al. 2 ; Quatrième Convention, article 27, al. 2. Voir également p. ex. Djibouti, Manuel sur le droit international humanitaire et les droits de l’homme applicables au travail du policier, 2004, p. 23 : « Les femmes ont droit également, en application du DIH [droit international humanitaire], à certaines formes de -protection spécifiques à leur sexe, qui sont les suivantes: - Traitement humain des femmes -combattantes, notamment des prisonnières de guerre ». Selon le Canada, Code de conduite du personnel des FC, 2002, pp. 2-9, par. 5, l’obligation suivante doit être respectée comme un élément de la règle selon laquelle, il convient de « traiter avec humanité toutes les personnes détenues conformément aux normes établies par la Troisième Convention de Genève [traduction CICR] » et s’applique au traitement de toutes les personnes détenues par le personnel des forces canadiennes menant des opérations militaires autres que des opérations sur le sol canadien : « Les personnes détenues doivent être traitées avec les égards dus à leur genre. Les fouilles seront conduites par des personnes du même sexe, à moins que, dans des circonstances exceptionnelles, elles doivent être conduites par un membre du sexe opposé. Les fouilles conduites par des membres du sexe opposé seront menées de manière respectueuse [traduction CICR] ». Voir également Protocole additionnel I, article 76, par. 1.
83 - Troisième Convention, article 23, al. 1 ; Quatrième Convention, article 28. Voir également Statut de Rome (1998), article 8, par. 2, al. b) xxiii) ; Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 97 ; et Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, Chapitre 15 : Internal Armed Conflict, p. 392, par. 15.14.2 : « Les conflits armés récents ont été marqués par le recours à des “boucliers humains” pour protéger les établissements militaires des attaques … Ces pratiques violent les principes fondamentaux du droit des conflits armés relatifs au ciblage, à la distinction et au traitement humain de ceux qui sont hors de combat [traduction CICR] (nous soulignons) ».
84 - Sassòli, p. 412. En ce qui concerne la norme de diligence raisonnable, voir Dupuy, p. 384 ; Riccardo Pisillo-Mazzeschi, « The Due Diligence Rule and the Nature of the International Responsibility of States », German Yearbook of International Law, vol. 35, 1992, pp. 9-51, à la p. 41 ; Jan Arno Hessbruegge, « The Historical Development of the Doctrines of Attribution and Due Diligence in International Law », New York University Journal of International Law & Politics, vol. 36, n° 2 et 3, 2004, pp. 265-306 ; Rüdiger Wolfrum, « Obligation of Result Versus Obligation of Conduct: Some Thoughts About the Implementation of International Obligations », in Mahnoush H. Arsanjani et al. (dir.), Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2011, pp. 363-384 ; et Timo Koivurova, « Due Diligence », version de février 2010, in Rüdiger Wolfrum (dir.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, http://opil.ouplaw.com/home/EPIL. Voir aussi James R. Crawford, « Deuxième rapport sur la responsabilité des États », Doc. NU A/CN.4/498, 17 mars 1999, pp. 23-40 et C.I.J., Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, fond, arrêt, 2007, par. 430.
85 - États-Unis, Law of Armed Conflict Deskbook, 2012 p. 49.
86 - Voir notamment Lindsey, 2001, p. 112 : « Les moyens nécessaires pour fournir des dons de sang sécurisés peuvent être limités, particulièrement en temps de conflit armé [traduction CICR] ».
87 - Voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 110.
88 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974-1977, tome XI, pp. 76-77.
89 - Voir section F.1.c.
90 - Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, Prisonniers de guerre, Réclamation de l’Éthiopie, -sentence partielle, 2003, par. 70. L’Éthiopie a allégué que l’Érythrée « n’a pas fourni les soins médicaux nécessaires aux PG [prisonniers de guerre] après leur capture et pendant leur évacuation, comme l’exige le droit international coutumier dans les Conventions de Genève I (article 12) et III (articles 20 et 15) ». L’Éthiopie a opposé qu’« [u]n grand nombre de déclarants éthiopiens ont témoigné de ce que leurs blessures n’avaient pas été nettoyées ni pansées lors de leur capture ou juste après, ce qui avait entraîné des infections et d’autres -complications ». L’Érythrée a répondu que « ses troupes avaient fourni des premiers soins rudimentaires le plus tôt possible, y compris dans les camps de transit » ; ibid. par. 69. Si la Commission en est venue à la conclusion générale qu’il n’y a pas eu de violation, les contraintes d’ordre logistique et financier ne sauraient justifier que les soins les plus rudimentaires ne soient pas dispensés.
91 - Voir ibid. par. 106.
92 - Instruments relatifs à l’éthique médicale en temps de conflit armé, en particulier : Règles de l’Association médicale mondiale en temps de conflit armé et dans d’autres situations de violence (adoptées par la 10e Assemblée Médicale Mondiale, La Havane, Cuba, octobre 1956, telles qu’amendées ou révisées en 1957, 1983, 2004, 2006 et 2012) ; « le serment d’Hippocrate moderne », Déclaration de Genève, ainsi que son Code international d’éthique médicale (adoptée par la 3e Assemblée Générale de l’Association médicale mondiale, Londres, Grande-Bretagne, octobre 1949, telle qu’amendée en 1968, 1983 et 2006). Voir aussi CICR, Les soins de santé en danger : La responsabilité des personnels de santé à l’œuvre dans des conflits armés et d’autres situations d’urgence, CICR, Genève, 2012, pp. 55-62.
93 - Bothe, Partsch et Solf, p. 108, par. 2.3 (fin). Voir aussi la référence explicite à l’éthique médicale à l’article 16 par. 1 et 2 du Protocole additionnel I.
94 - Lors des travaux préparatoires du Protocole additionnel I, le Saint-Siège proposa un amendement afin de préciser qu’il convient de pourvoir à tous les besoins des blessés et des malades et pas seulement aux besoins médicaux. Cette proposition – qui ne fut soumise que lors des délibérations orales et donc de façon non formelle – ne fut finalement pas adoptée. Pour autant que l’on puisse en juger, c’est seulement en raison de considérations rédactionnelles et non parce que l’on considérait que les blessés et les malades n’avaient pas le droit de recevoir de la nourriture, un logement, des vêtements ou des articles d’hygiène. La proposition du Saint-Siège était appuyée par les États-Unis et la Belgique ; l’Irak avait fait valoir que l’utilisation de l’expression « soins médicaux » plutôt que « traitements médicaux » exprimait une signification la plus large. Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1974–1977, vol. XI, pp. 69, 73, 77 et 78.
95 - Pour des développements sur les besoins nutritionnels spécifiques des femmes ainsi que dans le domaine de l’hygiène, voir par. 1434.
96 - Röthlisberger, pp. 18-20.
97 - Voir Israël, Cour suprême siégeant en sa capacité de Haute Cour de Justice, Physicians for Human Rights c. Prime Minister of Israel and others, arrêt, 2009, par. 9 ; « Les défenseurs ont fourni des détails sur les mesures adoptées avant et au cours des opérations militaires afin de maintenir et d’améliorer la coordination et l’évacuation des blessés [traduction CICR] ». Voir aussi Royaume-Uni, Joint Medical Doctrine, 2011, Chapitre 5, Operations et par. 1A5.
98 - Commission des réclamations entre l’Érythrée et l’Éthiopie, Prisonniers de guerre, Réclamation de l’Érythrée, sentence partielle, 2003, par. 138 et 115-119 ; Prisonniers de guerre, Réclamation de l’Éthiopie, sentence partielle, 2003, par. 104-107.
99 - Voir aussi Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966), article 12 par. 2 al. c) et d) et Conseil économique et social des Nations Unies, Observation générale n° 14, Le droit au meilleur état de santé susceptible d’être atteint, Doc. NU E/C.12/2000/4, 11 août 2000.
100 - Voir Convention de Genève (1906), article 1 ; voir aussi Convention de Genève sur les blessés et les malades (1929), article 1.
101 - Voir en particulier Déclaration universelle des droits de l’Homme (1948), article 2.
102 - Au sujet de l’article 2, par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, voir Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n° 18, Non-discrimination, 10 novembre 1989. Au sujet de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 et ses Protocoles de 2000, voir Heiko Sauer, « Art. 14: Diskriminierungsverbot », in Ulrich Karpenstein and Franz C. Mayer (dir.), EMRK. Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten. Kommentar, Beck, Munich, 2012, pp. 340-358.
103 - Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, pp. 184-185.
104 - L’article 75, par. 1 du Protocole additionnel I exige qu’une protection soit fournie « sans aucune distinction de caractère défavorable fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou la croyance, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou une autre situation, ou tout autre critère analogue ». Voir aussi Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 88. Le principe de non-discrimination consacré en droit des droits de l’homme fait référence à des critères similaires, voir notamment Charte des Nations Unies (1945), article 1 par. 3 ; Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965), article 2 ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), article 2 par. 1 ; Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966), article 2 par. 2 et article 3 ; Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1979), article 2 ; Convention relative aux droits de l’enfant (1989), article 2 par. 1 ; Convention européenne des droits de l’homme (1950), article 14 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), article 1 par. 1 ; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), article 2.
105 - De plus, l’alinéa 2 n’interdit la distinction de caractère défavorable qu’à l’égard d’un groupe spécifique de personnes, à savoir les blessés et les malades. Il a donc une portée plus limitée que la règle générale prévue dans le droit international humanitaire coutumier, selon laquelle « [t]oute distinction de caractère défavorable dans l’application du droit international humanitaire […] est interdite » (Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier [2005], règle 88).
106 - Ibid. règle 110.
107 - Afin de remplir l’obligation prévue à l’article 12, il est important d’identifier et d’évaluer, en tirant profit de l’expérience de personnes aux perspectives différentes, de quelle manière les barrières sociales et culturelles associées à la peur de la stigmatisation, des conséquences sociales ou de la discrimination peuvent entraver la fourniture de soins ou de traitements égaux. Par exemple, dans un contexte donné, des hommes et des femmes pourraient faire face de manière différente aux problèmes psychologiques, aux maladies stigmatisées ou aux violences sexuelles ou sexistes. Les distinctions de caractère défavorable typique pourraient comprendre, si possible : le fait que seul le personnel de santé féminin réponde aux besoins de femmes blessées ou malades, lorsque cela est culturellement approprié ; la disponibilité de salles de consultation séparées pour les hommes et les femmes ; et le fait d’être conscient du besoin de gérer des problèmes de santé ou des expériences de violence spécifiques à chaque sexe avec tact ou discrétion.
108 - Gawande, p. 2473.
109 - La version anglaise de l’article 12, également authentique, se lit comme suit : « Any attempts upon their lives, or violence to their persons ».
110 - Voir également Statut de la CPI (1998), article 8, par. 2, al. a.
111 - Voir article 50.
112 - Voir Statut de la CPI (1998), article 8, par. 2, al. b), xxi) et xxii). Voir également Roberta Arnold et Stefan Wehrenberg, « Outrages upon personal dignity » in Triffterer et Ambos, pp. 469-476 et Michael Cottier et Sabine Mzee, « Rape and other forms of sexual violence » in Triffterer et Ambos, pp. 476-503.
113 - Tout comme dans l’article 12 de la Première Convention, l’assassinat est prohibé par l’article 12 de la Deuxième Convention et par l’article 32 de la Quatrième Convention. La Troisième Convention ne contient pas de disposition spécifique pour le meurtre, mais l’article. 13 interdit de manière générale « [t]out acte ou omission illicite de la part de la Puissance détentrice entraînant la mort ou mettant gravement en danger la santé d’un prisonnier de guerre en son pouvoir » et exige que « les prisonniers de guerre [soient] de même protégés en tout temps, notamment contre tout acte de violence » ; pour plus de détails, voir respectivement les commentaires de ces dispositions. Le meurtre est également interdit par le Protocole additionnel I, article 75, par. 2, al. a) et par le Protocole additionnel II, article 4, par. 2, al. a., tout comme par l’Étude du droit international humanitaire coutumier (Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier [2005], règle 89).
114 - Voir le Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et les commentaires y relatifs (1996), p. 50, par. 7, commentaire sur le « meurtre » en tant que crime contre l’humanité.
115 - Pour un aperçu de quelques systèmes, voir p. ex. Jeremy Horder (dir.), Homicide Law in Comparative Perspective, Hart Publishing, Oxford, 2007.
116 - Voir TPIY, Mucić, jugement, 1998, par. 422.
117 - Voir TPIY, Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 233.
118 - Selon les Éléments des Crimes de 2002, les éléments adoptés pour le crime de guerre d’homicide intentionnel à l’article 8, par. 2, al. a), i) du Statut de la Cour pénale internationale de 1998 se lisent en partie comme suit : 1. L’auteur a tué une ou plusieurs personnes [note en bas de page: Le terme « tué » est interchangeable avec l’expression « causé la mort de ». La présente note s’applique à tous les éléments qui utilisent l’une ou l’autre de ces expressions. 2. Ladite ou lesdites personnes étaient protégées par une ou plusieurs des Conventions de Genève de 1949. Les éléments adoptés pour le crime de guerre de meurtre à l’article 8, par. 2, al. c), i) dans le Statut de la Cour pénale internationale de 1998 se lisent en partie comme suit : 1. L’auteur a tué une ou plusieurs personnes. 2. Ladite ou lesdites personnes étaient hors de combat ou des personnes civiles ou des membres du personnel sanitaire ou religieux [note de bas de page omise] ne prenant pas activement part aux hostilités.
119 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 50, section D.1.
120 - Pour plus de détails, voir ibid.
121 - Ceci est indépendant de la question de savoir si la violation de l’interdiction va entraîner la responsabilité pénale internationale. Pour plus de détails, voir ibid.
122 - Voir le commentaire de l’article 50 sur l’infraction grave constituée par « l’homicide intentionnel », section D.1. Les Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens ont déclaré un accusé coupable de l’infraction grave d’homicide intentionnel puisque des détenus sont morts « du fait d’omissions dont il était prévisible qu’elles pouvaient leur être fatales et des suites des conditions de détention qui leur étaient imposées » ; Kaing Guek Eav (alias Duch), jugement, 2010, par. 437. Voir, en plus, l’interdiction spécifique figurant à l’article 12 visant à ne pas laisser les blessés et les malades sans secours médical ou sans soins, car si cette négligence mène à la mort, elle peut constituer un meurtre par omission.
123 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 50, section D.1.
124 - Voir Dörmann, p. 43, qui fait référence, entre autres, au Royaume-Uni, Cour militaire de Brunswick, affaire Gerike, procès, 1946, pp. 76-81, dans laquelle les accusés ont été inculpés et plusieurs d’entre eux reconnus coupables d’avoir commis un crime de guerre « en ce qu’ils ont, à Velpke en Allemagne, entre les mois de mai et de décembre 1944, en violation des lois et des usages de la guerre, été impliqués dans le meurtre par négligence d’un certain nombre d’enfants, des nationaux polonais [traduction CICR] ». Bien que ne traitant pas des blessés et des malades au sens de la Première Convention, la situation est comparable.
125 - Solis, pp. 327-330 et Simpson, p. 751.
126 - Selon la version anglaise de l’article 12, également authentique : « Any attempts upon their lives, or violence to their persons, shall be strictly prohibited; in particular, they shall not be murdered or exterminated… (nous soulignons) ». Le mot « achever » signifie « porter le coup de grâce (à une personne, un animal) » (Le Petit Robert, 2016, p. 24).
127 - Tout comme à l’article 12 de la Première Convention, l’extermination est interdite par l’article 12 de la Deuxième Convention et par l’article 32 de la Quatrième Convention. La Troisième Convention ne contient pas d’interdiction spécifique de l’extermination, mais son article 13 interdit de manière générale « [t]out acte ou omission illicite de la part de la Puissance détentrice entraînant la mort ou mettant gravement en danger la santé d’un prisonnier de guerre en son pouvoir » et exige que « les prisonniers de guerre doivent de même être protégés en tout temps, notamment contre tout acte de violence »; pour plus de détails, voir les commentaires de ces dispositions.
128 - Le Petit Robert, nouvelle édition millésime 2016, Robert, 2016, p. 990.
129 - Voir le Statut du TPIY (1993), article 5, al. b) ; Statut du TPIR (1994), article 3, al. b) ; Statut du CPI (1998), article 7, par. 1, al. b) ; Cambodge, Loi relative à la création des CETC, 2001, telle qu’amendée, article 5 ; et Statut du TSSL, (2002), article 2, al. b). Voir également, à cet égard, l’extermination en tant que crime contre l’humanité à l’article 6, al. c) de la Charte de Nuremberg de 1945.
130 - Voir p. ex. TPIY, Vasiljević, jugement, 2002, par. 229 ; Krstić, jugement, 2001, par. 498 ; Stakić, arrêt, 2006, par. 252 ; TPIR, Bisengimana, jugement, 2006, par. 72 ; Gacumbitsi, jugement, 2004, par. 309 ; Rutaganda, jugement, 1999, par. 82 ; Nahimana, jugement, 2003, par. 1061 ; Ntagerura, jugement, 2004, par. 701 ; Ntakirutimana, arrêt, 2004, par. 521 ; Rutaganira, jugement, 2005, par. 49-50 ; Bagilishema, jugement, 2001, par. 87 ; Kamuhanda, jugement, 2004, par. 692 ; et Kayishema et Ruzindana, jugement, 1999, par. 145. Pour un commentaire, voir Christopher K. Hall et Carsten Stahn, « Extermination », in Triffterer et Ambos, pp. 250-258.
131 - Voir Éléments des crimes du Statut de la Cour pénale internationale (2002), article 7, par. 1, al. b) et Statut de la Cour pénale internationale (1998), article 7, par. 2, al. b). L’expression « notamment en les soumettant à des conditions d’existence propre à entraîner la destruction d’une partie de la population » figure également à l’article 2, al. c) de la Convention pour la prévention et la répression du génocide de 1948. Toutefois, le génocide, contrairement à l’extermination, est commis avec l’intention spécifique de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel.
132 - Éléments des crimes du Statut de la Cour pénale internationale (2002), article 7, par. 1, al. b), par. 1, note 9.
133 - Voir Éléments des crimes du Statut de la Cour pénale internationale (2002), article 7, par. 1, al. b).
134 - En plus de l’article 12, la torture est considérée comme une infraction grave par les articles 50, 51, 130 et 147 des quatre Conventions de Genève. Elle est également interdite par l’article 3 commun, l’article 75, par. 2, al. a) du Protocole additionnel I et par l’article 4, par. 2, al. a) du Protocole additionnel II, ainsi que par le droit inter-national humanitaire coutumier (Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier [2005], règle 90).
135 - Convention contre la torture (1984), article 1, par. 1.
136 - Tout d’abord, le TPIY, dans l’affaire Kunarac, a énuméré les éléments constitutifs de manière exhaustive ; jugement, 2001, par. 497. À ce moment, la Chambre de première instance s’était satisfaite que ces éléments étaient partie intégrante du droit international coutumier et n’a pas cherché à se pencher sur d’autres éléments pour le procès en cours ; ibid. par. 485. Depuis lors, le TPIY a reconnu que la liste d’éléments n’était pas exhaustive ; voir p. ex. Brđanin, jugement, 2004, par. 487 ; Limaj, jugement, 2005, par. 235 ; et Mrkšić, jugement, 2007, par. 513.
137 - TPIY, Kvočka, jugement, 2001, par. 149. Voir également Limaj, jugement, 2005, par. 236 ; Haradinaj, nouveau procès : jugement, 2012, par. 417 ; et Mrkšić, jugement, 2007, par. 514.
138 - Troisième Convention, article 17 ; Protocole additionnel I, article 75, par. 2, al. a), ii).
139 - Cour interaméricaine des droits de l’homme, Maritza Urrutia c. Guatemala, jugement, 2003, par. 93. Sur ce sujet, voir Hernán Reyes, « Les pires cicatrices ne sont pas toujours physiques : la torture psychologique », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 89, n° 867, septembre 2007, pp. 591-617.
140 - TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 482. Voir également TPIY, Krnojelac, jugement, 2002, par. 178 ; Furundžija, jugement, 1998, par. 139 ; Kunarac, jugement, 2001, par 497 ; Kvočka, jugement, 2001, par. 158, Stanišić et Župljanin, jugement, 2013, par. 54 ; et CETC, Kaing, Jugement, 2010, par. 439. Pour plus de détails sur la torture en tant qu’infraction grave dans les conflits armés internationaux, voir le commentaire de l’article 50, section D.2.
141 - Dörmann, p. 401. Confirmé par TPIY, Brđanin, jugement, 2004, par. 482 et Stanišić et Župljanin, jugement, 2013, par. 54. Pour plus d’informations, voir également l’analyse de la torture dans le commentaire de l’article 3 commun, section G.2.e.
142 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, p. 238.
143 - Concernant l’interdiction des expériences médicales ou scientifiques, voir l’article 13 de la Troisième Convention.
144 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, p. 185.
145 - L’expression est empruntée à l’article 11, par. 1 du Protocole additionnel I et à la note de bas de page 46 des éléments des crimes du Statut de la Cour pénale internationale (2002) en ce qui concerne les expériences médicales ou scientifiques qualifiées de crime de guerre selon le Statut de la Cour pénale internationale de 1998. Pour une explication complète, voir le commentaire de l’article 50 de la Première Convention, section D.4.
146 - Voir Henckaerts et Doswald-Beck, commentaire de la règle 92, pp. 423 426, qui fait référence à de nombreux instruments internationaux, discours officiels et jurisprudence qui font état de cette interdiction sans mentionner l’exception liée au consentement de la personne détenue. Pour davantage de précisions, voir le commentaire de l’article 51, section D.4.
147 - Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II-A, p. 185 : Expériences biologiques. Le comité a longuement discuté de la question de savoir si ces mots avaient besoin d’une définition, et en particulier si leurs champs d’application serait réduit en ajoutant par exemple : « pas nécessaire pour le traitement médical ». En réalité, toutefois, le mot « biologique, dans son acception générale, ne s’applique pas au traitement thérapeutique qu’ils soient médicaux ou chirurgicaux.
148 - Pour plus de détails, voir le commentaire de l’article 50, section D.4.
149 - Pour constituer une infraction grave, les expériences biologiques doivent impliquer un comportement mettant gravement en danger la santé et l’intégrité de la personne protégée. Voir ibid. À cet égard, le champ d’application de la responsabilité pénale pour la réalisation d’expériences biologiques est plus restrictif que le champ d’application de l’interdiction des expériences biologiques selon le droit humanitaire.
150 - Les CETC ont reconnu un accusé coupable de l’infraction grave d’homicide intentionnel puisque les détenus sont morts « du fait d’omissions dont il était prévisible qu’elles pouvaient leur être fatales et des suites des conditions de détention qui leur étaient imposées », Kaing, jugement, 2010, par. 437. Le TPIY et le TPIR ont accepté l’omission coupable aux fins de l’article 7, par. 1 ; voir TPIY, Tadić, arrêt, 1999, par. 188 ; Kordić et Čerkez, jugement, 2001, par. 375-376 ; TPIR, Musema, jugement, 2000, par. 123.
151 - Actes de la conférence diplomatique de Genève 1949, tome II-A, p. 185. De nos jours, il est admis que les maladies peuvent aussi être transmises entre les animaux et les humains.
152 - Bothe, Partsch et Solf, p. 108, par. 2.3. Voir également l’Association médicale mondiale, le Comité international de médecine militaire, le Conseil international des infirmières et la Fédération internationale pharmaceutique, Principes éthiques relatifs aux soins de santé en situation de conflit armé ou d’urgence, 2015, Principe 7, https://www.icrc.org/fr/document/common-ethical-principles-health-care-conflict-and-other-emergencies.
153 - Voir également Étude du CICR sur le droit international humanitaire coutumier (2005), règle 110.
154 - Sur le triage, voir de manière générale, Kenneth V. Iserson et John C. Moskop, « Triage in Medicine, Part I: Concept, History, and Types », Annals of Emergency Medicine, vol. 49, n° 3, mars 2007, pp. 275-281 ; Jonathan P. Wyatt et al. (dir.) Oxford Handbook of Emergency Medicine, 4e édition, Oxford University Press, 2012, p. 7 ; et Vivienne Nathanson, « L’éthique médicale en temps de guerre et en temps de paix: pour une meilleure compréhension », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol 95, n° 889/890, Sélection française, 2013/1 et 2, pp. 117-142, spécialement aux pp. 127-128.
155 - CICR, Les premiers secours dans le contexte d’un conflit armé ou d’autres situations de violence, CICR, Genève, 2010, p. 116.
156 - Convention de Genève sur les prisonniers de guerre (1929), article 3 : « Les prisonniers de guerre ont droit au respect de leur personnalité et de leur honneur. Les femmes seront traitées avec tous les égards dus à leur sexe. Les prisonniers conservent leur pleine capacité civile ».
157 - Selon les sites internet officiels des forces armées, le pourcentage de femmes engagées à plein temps dans les forces armées d’un État, comme en Australie (approximativement 14 %), au Royaume-Uni (approximativement 9 %) et aux États-Unis d’Amérique (14.6 %), est en constante augmentation et comportent moins de restrictions fondées sur le sexe pour certaines fonctions de combat. Par exemple, en Australie, entre 2011 et 2016, toutes les catégories d’emploi ont été ouvertes aux femmes afin de faire en sorte que les choix de carrière soient limités seulement par la capacité de l’individu à répondre à toutes les exigences de la fonction et non en fonction de leur sexe. Des études de terrain menées par le CICR indiquent que dans certains conflits, les femmes combattantes peuvent représenter autour de 30% de l’effectif de certains groupes armés non étatiques.
158 - Les femmes sont autorisées à avoir des fonctions de combat dans plusieurs pays – Canada, Danemark, Finlande, France, Allemagne, Israël, les Pays-Bas, Nouvelle-Zélande, Norvège, Pologne, Roumanie, Suède et plus récemment, Australie.
159 - En 1966, l’Assemblée générale des Nations Unies a adopté le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), consacrant les principes de l’égalité entre les hommes et les femmes (article 3) et de non-discrimination (articles 2 et 26). Ceci a été suivi par l’adoption, en 1979, de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDAW). Plus récemment, la communauté internationale a reconnu le lien entre l’inégalité et la discrimination en temps de paix et la violence contre les femmes dans les conflits armés. Secrétaire général des Nations Unies, Rapport du Secrétaire général sur les femmes, la paix et la sécurité, Doc. NU S/2002/1154, 16 octobre 2002, par. 5.
160 - Un certain nombre de résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies mettent l’accent sur les effets des conflits armés sur les femmes : voir les résolutions 1325 (2000), 1820 (2008), 1888 (2009), 1960 (2010), 2106 (2013) et 2122 (2013). Pour plus d’informations, voir Tengroth et Lindvall ; Lindsey, 2005, Coomaraswamy; et Gardam. Voir également Lindsey, 2001.
161 - En comparaison, le premier commentaire de l’article 12, alinéa 4 fut inspiré par le contexte social et historique de l’époque et la référence faite aux femmes en tant qu’« êtres plus faibles et dont l’honneur et la pudeur doivent être respectés » ne serait donc plus appropriée (Pictet (dir.), Commentaires de la Ire Convention de Genève de 1949, Genève, CICR, 1952, p. 154). Pour un débat plus détaillé et une critique féministe du droit humanitaire, voir Gardam et Jarvis, Haeri et Puechguirbal, et Durham.
162 - Voir Troisième Convention, article 14, al. 2.
163 - Pour une analyse des termes « respecter » et « protéger », voir la section E.
164 - Voir Protocole additionnel I, article 8, al. a).
165 - La définition des « blessés et malades » figurant à l’article 8, al. a) du Protocole additionnel I englobe également « les nouveau-nés et les autres personnes qui pourraient avoir besoin de soins médicaux ».
166 - Voir Suède, ministère des Affaires étrangères, International Humanitarian Law and Gender, rapport, Rencontre d’experts internationaux : « Gender perspectives on International humanitarian law », 4 et 5 octobre 2007, Stockholm, Suède ; et Tengroth et Lindvall, chapitre 14.
167 - Les conflits exacerbent les inégalités de genre existantes, exposant généralement les femmes à des risques accrus. Les femmes sont délibérément ciblées et sujettes à diverses formes de violence et d’abus dans les conflits armés, parmi lesquels les violences sexuelles, la torture et la mutilation, qui provoquent de nombreux et divers effets physiques et psychologiques. (Voir la réaffirmation de ce point in p. ex. Comité sur l’élimination de la discrimination contre à l’encontre des femmes, Recommandation générale n° 30, pp. 9-10). Il a été suggéré que « les efforts pour mettre fin aux violences sexuelles dans les conflits doivent inclure une analyse de la manière dont les rôles en fonction du genre sont façonnés et maintenus en temps de paix. Les sociétés qui considèrent les hommes comme étant supérieurs créent un environnement qui favorise les violences sexuelles en temps de conflit [traduction CICR] » (Déclaration conjointe des pays nordiques lors du débat public au Conseil de Sécurité, sur Femmes, paix et sécurité, 24 juin, 2013).
168 - Il devrait être procédé à des évaluations afin de déterminer si des membres des forces armées blessés ou malades pourraient être exposés à des risques spécifiques de discrimination, de violence de toute nature, ou d’un traitement humiliant ou de tout autre traitement dégradant pendant un conflit armé, en prenant en considération la possibilité que la discrimination inhérente au genre ou les risques sociétaux puissent s’amplifier lors d’un conflit armé. Par exemple, si, par son silence, la société accepte la discrimination, la violence ou le viol à l’encontre des femmes, ou si, pour des raisons culturelles, les hommes et les femmes doivent être soignés par un personnel du même sexe, il conviendra de faire attention aux précautions à prendre, dans la planification et l’administration des soins, afin de veiller à ce que les femmes, membres des forces armées, soient pleinement protégées et respectées et qu’elles reçoivent des soins de même qualité que ceux dispensés à leurs homologues masculins. Pour des directives également applicables aux efforts de prévention dans le cadre du présent article voir p. ex. Lindsey-Curtet, Tercier Holst-Roness et Anderson, chapitre 1.1, La sécurité personnelle et chapitre 1.2, Violence sexuelle ; et Tengroth et Lindvall, recommandations et chapitre 6, Checklist – a gender perspective in the application of IHL.
169 - Voir Troisième Convention, articles 3 al. 1, 14 al. 2, 16, 25 al. 4, 29, 49 al. 1, 88 al. 3, 97 al. 4 et 108 al. 2.
170 - Des Gouttes, Commentaire de la Convention de Genève de 1929 sur les blessés et malades, CICR, 1930, p. 15.
171 - Voir le commentaire de l’article 28, section E. En ce qui concerne le régime de la rétention, voir aussi les articles 30 et 31 de la Première Convention et l’article 33 de la Troisième Convention.
172 - Voir Royaume-Uni, Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, par. 7.7 et États-Unis, Law of Armed Conflict Deskbook, 2012, p. 49.