Norma 93. Violación y otras formas de violencia sexual

Norma 93. Quedan prohibidas las violaciones y cualquier otra forma de violencia sexual.
Volumen II, capítulo 32, sección G.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.
La prohibición de la violación en derecho internacional humanitario se reconoció ya en el Código de Lieber.[1] Aunque en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra no se mencionan explícitamente la violación ni otras formas de violencia sexual, sí se prohíben “los atentados contra la vida y la integridad corporal”, incluidos los tratos crueles y la tortura, así como “los atentados contra la dignidad personal”.[2] En el III Convenio de Ginebra se establece que los prisioneros de guerra tienen derecho, en todas las circunstancias, “al respeto de su persona y de su honor”.[3] La prohibición de los “atentados contra la dignidad personal” se reconoce en los Protocolos adicionales I y II como una garantía fundamental para las personas civiles y las personas fuera de combate.[4] En el artículo 75 del Protocolo adicional I se puntualiza que esta prohibición abarca, en particular, “los tratos humillantes y degradantes, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”, mientras que en el artículo 4 del Protocolo adicional II se agrega explícitamente “la violación” a esta lista.[5] El IV Convenio de Ginebra y el Protocolo adicional I exigen que se proteja a las mujeres y los niños contra la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor.[6] La violación, la prostitución forzada y cualquier atentado al pudor constituyen crímenes de guerra según los estatutos del Tribunal Penal Internacional para Rwanda y del Tribunal Especial para Sierra Leona.[7] Las expresiones “atentado contra la dignidad personal” y “cualquier otra forma de atentado al pudor” abarcan cualquier forma de violencia sexual. Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, los actos de “[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual”, que son también una violación grave de los Convenios de Ginebra o una infracción grave del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, constituyen un crimen de guerra en los conflictos armados internacionales y no internacionales, respectivamente.[8] Además, los actos de “[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” constituyen un crimen de lesa humanidad según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y la “violación” constituye un crimen de lesa humanidad según los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda.[9]
Numerosos manuales militares indican que la violación, la prostitución forzada y los atentados al pudor están prohibidos, y muchos precisan que esos actos son crímenes de guerra.[10] La legislación de numerosos países tipifica como crimen de guerra la violación y las demás formas de violencia sexual.[11] Ya en 1946, en el asunto Takashi Sakai sometido al Tribunal Militar para los crímenes de guerra del Ministerio chino de Defensa Nacional, la jurisprudencia confirmó que la violación constituía un crimen de guerra[12]. En el asunto John Schultz, en 1952, el tribunal Militar de Apelación de los Estados Unidos sostuvo que la violación era “un crimen reconocido universalmente que podía sancionarse debidamente con arreglo al derecho de la guerra”.[13]
Los Estados y las organizaciones internacionales han condenado ampliamente las transgresiones de la prohibición de la violación y otras formas de violencia sexual.[14] Por ejemplo, el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas han condenado los actos de violencia sexual cometidos durante los conflictos de Rwanda, Sierra Leona, Uganda y la antigua Yugoslavia.[15] El Parlamento Europeo, el Consejo de Europa y el Consejo de Cooperación del Golfo han condenado las violaciones cometidas en la antigua Yugoslavia como crímenes de guerra.[16] Cabe señalar que Yugoslavia reconoció, en 1993, en un informe presentado al Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que las agresiones perpetradas contra mujeres en las zonas de guerra eran contrarias al derecho internacional humanitario, y presentó sus excusas por una declaración anterior en la que se daba erróneamente a entender que la violación se consideraba un comportamiento normal en tiempo de guerra.[17]
La violencia sexual está prohibida por el derecho de los derechos humanos esencialmente a través de la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así pues, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han llegado a la conclusión, en su jurisprudencia, de que los actos de violación de personas detenidas constituyen actos de tortura.[18] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo, asimismo, que el registro íntegro de un detenido varón, al que se obligase a desnudarse delante de personal penitenciario femenino, constituiría un trato degradante.[19] El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer declaró, en una recomendación general, que la violencia basada en el sexo es una forma de discriminación.[20] Por otra parte, existe un número creciente de tratados y otros instrumentos internacionales que afirman que la trata de mujeres y niños con fines de prostitución constituye un delito[21] y se observa una concienciación creciente de la necesidad de castigar a todos los culpables de actos de violencia sexual.[22] La prohibición de la violencia sexual como castigo oficial no ofrece dudas; además de que los Estados no prevén oficialmente ese tipo de pena, todos los informes presentados sobre incidentes de esa índole han sido negados o han dado lugar a la incriminación de los acusados.[23]
Por lo que respecta a la definición de la violación, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia declaró, en la sentencia dictada en el asunto Furundzija, en 1998, que la violación exigía “el empleo de la fuerza, de la amenaza o de la coacción contra la víctima o un tercero”.[24] Sin embargo, en una sentencia posterior, dictada en 2001 en el asunto Kunarac, el Tribunal consideró que podrían existir otros factores “que harían que la penetración sexual fuese un acto no consentido o no deseado por la víctima”, y que esa consideración definía el alcance preciso de la definición de la violación en derecho internacional.[25] El Tribunal Penal Internacional para Rwanda declaró, en 1998, en el asunto Akayesu, que “la violación constituye una forma de agresión” y que “una descripción mecánica de los objetos y de las partes del cuerpo que intervienen en su comisión no permite expresar los elementos esenciales de ese delito”. El Tribunal definió la violación como “una invasión física de carácter sexual cometida contra otra persona mediante coacción”.[26]
La violación y la violencia sexual pueden ser también elementos constitutivos de otros crímenes de derecho internacional. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia declaró, en el asunto Delalic, que la violación puede ser un acto de tortura cuando responde a los criterios específicos de la tortura.[27] El Tribunal Penal Internacional para Rwanda sostuvo, en los asuntos Akayesu y Musema, que la violación y la violencia sexual podrían constituir genocidio si se cumpliesen las condiciones específicas del genocidio.[28]
En la práctica, se ha especificado que la prohibición de la violencia sexual tiene carácter no discriminatorio, es decir, que tanto los hombres como las mujeres, los adultos como los niños, están protegidos por la prohibición. Salvo en lo concerniente al embarazo forzado, los crímenes relacionados con la violencia sexual en el Estatuto de la Corte Penal Internacional están prohibidos contra toda persona, y no sólo contra las mujeres. Además, en los Elementos de los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional, la noción empleada para definir la violación (“invasión”) “se utiliza en sentido amplio, para que resulte neutro en cuanto al género”.[29]
[1]Código de Lieber (1863), art. 44 (ibíd., párr. 1570).
[2]Convenios de Ginebra (1949), art. 3 común (ibíd., párr. 1555).
[3]III Convenio de Ginebra (1949), art. 14, primer párrafo.
[4]Protocolo adicional I (1977), art. 75, párr. 2 (aprobado por consenso) (citado en vol. II, cap. 32, párr. 996); Protocolo adicional II (1977), art. 4, párr. 2 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 997).
[5]Protocolo adicional I (1977), art. 75, párr. 2 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 1558); Protocolo adicional II (1977), art. 4, párr. 2 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 1559).
[6]IV Convenio de Ginebra (1949), art. 27, segundo párrafo (ibíd., párr. 1556); Protocolo adicional I (1977), arts. 76 y 77 (aprobados por consenso) (ibíd., párrs. 1560 y 1561).
[7]Estatuto del TPIR (1994), art. 4, párr. 1, apdo. e) (ibíd., párr. 1577); Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona (2002), art. 3, párr. 1, apdo. e) ( ibíd., párr. 1569).
[8]Estatuto de la CPI (1998), art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso xxii) y art. 8, párr. 2, apdo. e), inciso vi) (ibíd., párr. 1565).
[9] Estatuto de la CPI (1998), art. 7, párr. 1, apdo. g) (ibíd., párr. 1564); Estatuto del TPIY (1993), art. 5, párr. 1, apdo. g) (ibíd., párr. 1576); Estatuto del TPIR (1994), art. 3, párr. 1, apdo. g) (ibíd., párr. 1577).
[10] V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 1596), Argentina (ibíd., párrs. 1584 y 1585), Australia (ibíd., párrs. 1586 y 1587), Canadá (ibíd., párrs. 1588 y 1589), China (ibíd., párr. 1590), El Salvador (ibíd., párr. 1592), España (ibíd., párr. 1605), Estados Unidos (ibíd., párrs. 1611 a 1615), Francia (ibíd., párrs. 1594 y 1595), Israel (ibíd., párr. 1597), Madagascar (ibíd., párr. 1598), Nicaragua ( ibíd. , párr. 1601), Nigeria (ibíd., párr. 1602), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 1600), Países Bajos (ibíd., párr. 1599), Perú (ibíd., párr. 1603), Reino Unido (ibíd., párrs. 1609 y 1610), República Dominicana (ibíd., párr. 1591), Senegal (ibíd., párr. 1604), Suecia (ibíd., párr. 1606), Suiza (ibíd., párr. 1607), Uganda (ibíd., párr. 1608) y Yugoslavia (ibíd., párr. 1616).
[11] V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 1637), Armenia (ibíd., párr. 1618), Australia (ibíd., párrs. 1619 a 1621), Azerbaiyán (ibíd., párr. 1623), Bangladesh (ibíd., párr. 1624), Bélgica (ibíd., párr. 1625), Bosnia y Herzegovina (ibíd., párr. 1626), Canadá (ibíd., párr. 1628), China (ibíd., párr. 1629), Colombia (ibíd., párr. 1630), Congo (ibíd., párr. 1631), Croacia (ibíd., párr. 1632), Eslovenia (ibíd., párr. 1652), España (ibíd., párr. 1654), Estonia (ibíd., párr. 1634), Etiopía (ibíd., párr. 1635), Georgia (ibíd., párr. 1636), Lituania (ibíd., párr. 1642), Malí (ibíd., párr. 1643), Mozambique (ibíd., párr. 1644), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 1648), Países Bajos (ibíd., párrs. 1646 y 1647), Paraguay (ibíd., párr. 1651), Reino Unido (ibíd., párr. 1656), República de Corea (ibíd., párr. 1641) y Yugoslavia (ibíd., párrs. 1657 y 1658); v. también los proyectos de ley de Argentina (ibíd., párr. 1617), Burundi (ibíd., párr. 1627) y Trinidad y Tobago (ibíd., párr. 1655).
[12] China, Tribunal Militar para los crímenes de guerra del Ministerio de Defensa Nacional de Nanjing, Takashi Sakai case (ibíd., párr. 1659).
[13] Estados Unidos, Tribunal Militar de Apelación, Schultz case (ibíd., párr. 1661).
[14]V., v.g., las declaraciones de Alemania (ibíd., párrs. 1665 y 1666), Estados Unidos (ibíd., párrs. 1672 y 1673) y Países Bajos (ibíd., párr. 1667).
[15]V., v.g., Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Res. 798 (ibíd., párr. 1678), Res. 820 (ibíd., párr. 1679), Res. 827 (ibíd., párr. 1680), Res. 1019 (ibíd., párr. 1681) y Res. 1034 (ibíd., párr. 1682); Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, declaración del Presidente (ibíd., párr. 1685); Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 48/143 (ibíd., párr. 1688), Res. 49/196 (ibíd., párr. 1689), Res. 50/192 (ibíd., párr. 1690), Res. 50/193 (ibíd., párrs. 1690 y 1691), Res. 51/114 (ibíd., párr. 1692) y Res. 51/115 (ibíd., párr. 1690); Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Res. 1994/72 (ibíd., párr. 1694), Res. 1996/71 (ibíd., párr. 1695) y Res. 1998/75 (ibíd., párr. 1696).
[16]V. Parlamento Europeo, resolución sobre las violaciones de mujeres en la antigua Yugoslavia (ibíd., párr. 1712); Consejo de Europa, Comité de Ministros, Declaration on the Rape of Women and Children in the Territory of Former Yugoslavia (ibíd., párr. 1709); Consejo de Cooperación del Golfo, Consejo Supremo, Final Communiqué of the 13th Session (ibíd., párr. 1715).
[17]Yugoslavia, declaración ante el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ibíd., párr. 1677).
[18]V., v.g., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Aydin v. Turkey (ibíd., párr. 1741); Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 10.970 (Perú) (ibíd., párr. 1743).
[19]Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Valasinas v. Lithuania (ibíd., párr. 1742).
[20]Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Recomendación General n.° 19 (violencia contra la mujer) (ibíd., párr. 1735).
[21]V., v.g., Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (1949), art. 1 (ibíd., párr. 1557); Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas (2000), art. 1 (ibíd., párr. 1567); Convención de la Asociación del Asia Meridional para la Cooperación Regional sobre la prevención y la lucha contra la trata de mujeres y niños con fines de prostitución (todavía no ha entrado en vigor), art. 3 (ibíd., párr. 1568); Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, principios y directrices sobre los derechos humanos y la trata de seres humanos: recomendaciones (ibíd., párrs. 1707 y 1708); Comunidad Económica de Estados de África Occidental, declaración sobre la lucha contra la trata de personas (ibíd., párr. 1714); Comisión Interamericana de Mujeres de la OEA, Res. CIM/RES 225 (XXXI-0/02) (ibíd., párr. 1716).
[22]V., v.g., Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 48/104 en la que se proclama la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (ibíd., párr. 1687); Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Recomendación general n.° 19 (violencia contra la mujer) (ibíd., párr. 1735); Tribunal Europeo de Derechos Humanos, S. W. v. UK (ibíd., párr. 1740).
[23]Por ejemplo, cuando un consejo tribal paquistaní ordenó violar a una mujer como castigo, la decisión suscitó una indignación masiva que condujo al Presidente del Tribunal Supremo de Pakistán a enjuiciar a los responsables, dando lugar a una condena y a una sanción severa. V. news.bbc.co.uk/1/world/south_asia/2089624.stm (3 de julio de 2002) y la respuesta oficial de Pakistán, fechada el 7 de enero de 2003, a la carta de la Comisión Internacional de Juristas en la que protestaba contra ese hecho y subrayaba la responsabilidad internacional del gobierno (archivos de los autores); v., asimismo, el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Recomendación general n.° 19 (violencia contra la mujer), 29 de enero de 1992, párr. 8.
[24]TPIY, Furundzija case, fallo (citado en vol. II, cap. 32, párr. 1732).
[25]TPIY, Kunarac case, fallo (ibíd., párr. 1734).
[26]TPIR, Akayesu case, fallo (ibíd., párr. 1726).
[27]TPIY, Delalic case, fallo (ibíd., párr. 1731).
[28]TPIR, Akayesu case, fallo (ibíd., párr. 1726) y Musema case, fallo (ibíd., párr. 1728).
[29]Elementos de los crímenes de la CPI (2000), definición de la violación como crimen de guerra (nota de pie de página 50 relativa al art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso xxii) y nota de pie de página 62, relativa al art. 8, párr. 2, apdo. e), inciso vi) del Estatuto de la CPI).