Norma 65. Perfidia 

Norma 65. Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios pérfidos.
Volumen II, capítulo 18, sección I.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.
Se trata de una antigua norma de derecho internacional humanitario que se reconocía ya en el Código de Lieber, la Declaración de Bruselas y el Manual de Oxford, y que se codificó en el Reglamento de La Haya.[1] Se establece, asimismo, en el Protocolo adicional I.[2] Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, “[m]atar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo” constituye un crimen de guerra en los conflictos armados internacionales.[3]
La prohibición de valerse de medios pérfidos se establece en un elevado número de manuales militares.[4] En el manual de DIH de Suecia se indica que la prohibición de valerse de medios pérfidos establecida en el artículo 37 del Protocolo adicional I es una codificación del derecho internacional consuetudinario.[5] La legislación de numerosos países tipifica como delito la transgresión de esta norma.[6] Corroboran, asimismo, la prohibición diversas declaraciones oficiales y otras prácticas nacionales.[7]
La prohibición de valerse de medios pérfidos fue incluida en el proyecto de Protocolo adicional II por la Comisión III de la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, pero se abandonó en el último momento en el marco de una iniciativa tendente a aprobar un texto simplificado.[8] Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, “[m]atar o herir a traición a un combatiente adversario” constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales.[9] Además, esta norma figura en otros instrumentos referentes, asimismo, a los conflictos armados no internacionales.[10]
Los manuales militares que son aplicables, o se han aplicado, en conflictos armados no internacionales prohíben el empleo de medios pérfidos.[11] La legislación de numerosos países tipifica como delito la transgresión de esta norma.[12] Corroboran, asimismo, esta norma diversas declaraciones oficiales y otras prácticas relativas a los conflictos armados no internacionales.[13]
No se ha hallado ninguna práctica oficial contraria en relación con conflictos armados internacionales o no internacionales. Ninguna parte ha reclamado el derecho a valerse de medios pérfidos.
En el Protocolo adicional I se define perfidia como “los actos que, apelando a la buena fe de un adversario con intención de traicionarla, den a entender a éste que tiene derecho a protección, o que está obligado a concederla, de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados”.[14] Esta definición se reafirma en los Elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional,[15] así como en numerosos manuales militares.[16] La corroboran otras prácticas,[17] incluidas las de Estados que no son Partes, o no lo eran a la sazón, en el Protocolo adicional I.[18] En el manual militar de Nueva Zelandia y en el manual de DIH de Suecia se señala que la definición de perfidia expresada en el artículo 37 codifica el derecho internacional consuetudinario.[19] La esencia de la perfidia es, pues, el hecho de apelar a la buena fe del adversario con la intención de traicionarla, es decir, abusar de ella. El exigir que exista la intención de traicionar la buena fe del adversario distingue a la perfidia del uso indebido, haciendo de ella una violación mucho más grave del derecho internacional humanitario. En algunos manuales militares se traduce esta norma de la siguiente manera: se prohíbe cometer actos hostiles bajo la cobertura de una protección legal.[20]
Esta última definición de perfidia se incluyó asimismo en el proyecto de Protocolo adicional II presentado por el CICR a la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, pero la Comisión III la suprimió.[21] Sin embargo, la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional encargada de preparar los Elementos de los crímenes llegó a la conclusión de que los elementos del crimen consistente en matar o herir a traición eran idénticos en los conflictos armados internacionales y en los no internacionales.[22]
Dado que la definición de perfidia establece que la buena fe de un adversario debe basarse en una situación que requiera protección bajo el derecho internacional humanitario, los siguientes actos se consideran pérfidos cuando se cometen con la intención de traicionar la buena fe del adversario
• simular invalidez por heridas o enfermedad, ya que un enemigo en esa situación se considera fuera de combate y no puede ser atacado, sino que debe ser recogido y atendido (véanse las normas 47, 109 y 110);[23]
• simular una rendición, ya que un adversario que se rinde se considera fuera de combate y no puede ser atacado, sino que debe ser capturado o liberado (véase la norma 47);[24]
• simular un intento de negociación bajo una bandera blanca, ya que debe respetarse a toda persona que avance con una bandera de ese tipo (véase la norma 67);[25]
• simular un estatuto de persona protegida utilizando el emblema de la cruz roja o de la media luna roja, ya que debe respetarse y protegerse al personal sanitario y religioso, así como las unidades y los medios de transporte que lleven los emblemas distintivos (véase el capítulo 7);[26]
• simular un estatuto de persona protegida empleando los emblemas, las insignias o los uniformes de las Naciones Unidas, ya que debe respetarse al personal de mantenimiento de la paz y al personal humanitario que utilicen tales emblemas, insignias o uniformes, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a las personas civiles y esos emblemas, insignias o uniformes no puedan utilizarse sin autorización (véanse las normas 31, 33 y 60);[27]
• simular un estatuto de persona protegida utilizando otros emblemas protectores, ya que debe respetarse al personal que utilice otros emblemas protectores, inclusive el emblema distintivo de los bienes culturales, y esos emblemas no pueden utilizarse de forma indebida (véase la norma 61); [28]
• simular el estatuto de persona civil, ya que debe respetarse a las personas civiles que no participen directamente en las hostilidades y esas personas no pueden ser objeto de ataques (véanse las normas 1 y 6);[29]
• llevar los uniformes o utilizar los emblemas de Estados neutrales u otros Estados que no participen en el conflicto, ya que su utilización está prohibida (véase la norma 63).[30]
Esta definición está refrendada por la práctica reunida para cada categoría concreta y por el hecho de que las normas en que se basa la protección se aplican tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.
Aunque el Reglamento de La Haya prohíbe “dar muerte o herir a traición”, el Protocolo adicional I prohíbe “matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios pérfidos”.[31] El Estatuto de la Corte Penal Internacional se expresa en los mismos términos que el Reglamento de La Haya.[32] Análogamente, algunos manuales militares prohíben matar o herir valiéndose de medios pérfidos, mientras que otros prohíben matar, herir o capturar valiéndose de medios pérfidos.[33] En general, los manuales militares de los Estados que no son Partes en el Protocolo adicional I no mencionan la captura, salvo el manual utilizado por Israel.[34] Casi todas las legislaciones que tipifican como delito la transgresión de esta norma se refieren solamente a matar o herir.[35] Los Estados Unidos han afirmado que apoyan “el principio de que los combatientes individuales no maten, hieran ni capturen a personal enemigo recurriendo a medios pérfidos”.[36] Sobre la base de esta práctica, cabe sostener que matar, herir o capturar valiéndose de medios pérfidos es ilegal en virtud del derecho internacional humanitario, pero que sólo los actos que causen lesiones graves o la muerte constituirían crímenes de guerra. Este razonamiento se apoya, asimismo, en la consideración de que la captura de un adversario valiéndose de medios pérfidos reduce, de todos modos, la protección otorgada por el derecho internacional humanitario, aunque las consecuencias no sean lo suficientemente graves como para que constituya un crimen de guerra. Asimismo, cabe destacar que la captura de un adversario suele acompañarse de una amenaza de muerte o agresión y que las amenazas de cometer un acto ilegal se consideran, en general, también ilegales.
En el Código de Lieber se establece que: “el derecho común de la guerra permite incluso castigar con la pena capital los intentos de causar daños al enemigo a traición, porque resultan especialmente peligrosos y es difícil prevenirlos”. [37] La Declaración de Bruselas prohíbe “matar a traición a personas que pertenezcan a la nación o el ejército enemigos” y el Manual de Oxford prohíbe “atentar a traición contra la vida del enemigo, por ejemplo contratando a asesinos a sueldo”.[38] Según el Reglamento de La Haya, está prohibido “[d]ar muerte o herir a traición a individuos pertenecientes a la nación o al ejército enemigo”.[39] El empleo del término “individuos pertenecientes a la nación o al ejército enemigo” abarca claramente tanto a los civiles como a los combatientes.
En el manual del Ejército del Aire de los Estados Unidos se afirma que, según se ha interpretado, el apartado b) del artículo 23 del Reglamento de La Haya prohíbe “asesinar, proscribir a un enemigo o poner precio a su cabeza, así como ofrecer una recompensa por un enemigo ‘vivo o muerto'”, pero se especifica que “evidentemente, no excluye los ataques legales de combatientes legítimos contra soldados u oficiales individuales pertenecientes al bando enemigo”.[40] En otros manuales militares se prohíbe también el asesinato y poner precio a la cabeza de un enemigo.[41] El manual militar de Nueva Zelandia define el asesinato como: “acto por el cual agentes enemigos o combatientes no legítimos causan la muerte o lesiones a una persona determinada detrás de la línea del frente”.[42] Diversas declaraciones oficiales corroboran la prohibición del asesinato.[43]
[1]Código de Lieber (1863), art. 101 (ibíd., párr. 930); Declaración de Bruselas (1874), art. 13, apdo. b) (ibíd., párr. 931); Manual de Oxford (1880), art. 8, apdo. b) (ibíd., párr. 932); Reglamento de La Haya (1907), art. 23, apdo. b) (ibíd., párr. 926).
[2]Protocolo adicional I (1977), art. 37, párr. 1 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 927).
[3]Estatuto de la CPI (1998), art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso xi) (ibíd., párr. 929).
[4]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 875), Argentina (ibíd., párrs. 856, 857 y 937), Australia (ibíd., párrs. 858, 859, 938 y 939), Bélgica (ibíd., párrs. 861 y 940), Benin (ibíd., párr. 863), Camerún (ibíd., párrs. 864 y 941), Canadá (ibíd., párrs. 866 y 942), Colombia (ibíd., párr. 867), Croacia (ibíd., párrs. 868 y 869), Ecuador (ibíd., párr. 870), España (ibíd., párrs. 891 y 956), Estados Unidos (ibíd., párrs. 898, 900, 901, 961 y 962), Francia (ibíd., párrs. 871 a 873 y 943), Hungría (ibíd., párr. 876), Indonesia (ibíd., párr. 944), Israel (ibíd., párr. 945), Italia (ibíd., párr. 947), Kenya (ibíd., párr. 948), Nigeria (ibíd., párrs. 886, 887, 952 y 953), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 951), Países Bajos (ibíd., párrs. 883 a 885, 949 y 950), Reino Unido (ibíd., párrs. 896 y 959 y 960), República de Corea (ibíd., párrs. 880 y 881), Rumania (ibíd., párr. 954), Rusia (ibíd., párrs. 888 y 955), Sudáfrica (ibíd., párrs. 889 y 890), Suecia (ibíd., párrs. 893 y 957), Suiza (ibíd., párrs. 894 y 958), Togo (ibíd., párr. 895) y Yugoslavia (ibíd., párrs. 902 y 963).
[5]Suecia, IHL Manual (ibíd., párr. 893).
[6]V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 971), Australia (ibíd., párr. 964), Bosnia y Herzegovina (ibíd., párr. 965), Canadá (ibíd., párr. 967), Congo (ibíd., párr. 968), Croacia (ibíd., párr. 969), Eslovenia (ibíd., párr. 978), Estados Unidos (ibíd., párr. 982), Georgia (ibíd., párr. 970), Irlanda (ibíd., párr. 972), Italia (ibíd., párr. 973), Malí (ibíd., párr. 974), Noruega (ibíd., párr. 977), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 976), Países Bajos (ibíd., párr. 975), Reino Unido (ibíd., párr. 981), Suecia (ibíd., párr. 979) y Yugoslavia (ibíd., párr. 983); v. también los proyectos de ley de Burundi (ibíd., párr. 966), El Salvador (ibíd., párr. 903) y Trinidad y Tobago (ibíd., párr. 980).
[7]V., v.g., las declaraciones de Estados Unidos (ibíd., párrs. 917 y 988), la práctica de Estados Unidos (ibíd., párrs. 916 y 990), así como la práctica referida de Irak (ibíd., párrs. 912 y 985).
[8]Proyecto de Protocolo adicional II, art. 21, párr. 1 (ibíd., párr. 928).
[9]Estatuto de la CPI (1998), art. 8, párr. 2, apdo. e), inciso ix) (ibíd., párr. 929).
[10]V., v.g., Memorandum of Understanding on the Application of IHL between Croatia and the SFRY (1991), párr. 6 (ibíd., párrs. 853 y 934); Agreement on the Application of IHL between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina (1992), párr. 2.5 (ibíd., párrs. 854 y 935); Manual de San Remo (1994), párr. 111 (ibíd., párr. 855); Reglamento n°. 2000/15 de la UNTAET, sección 6, párr. 1, apdo. e), inciso ix) (ibíd., párr. 936).
[11]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 875), Australia (ibíd., párrs. 858 y 939), Benin (ibíd., párr. 863), Canadá (ibíd., párr. 866), Colombia (ibíd., párr. 867), Croacia (ibíd., párrs. 868 y 869), Ecuador (ibíd., párr. 870), Italia (ibíd., párr. 947), Kenya (ibíd., párr. 948), Nigeria (ibíd., párrs. 886, 952 y 953), República de Corea (ibíd., párr. 881), Sudáfrica (ibíd., párrs. 889 y 890), Suecia (ibíd., párr. 893), Togo (ibíd., párr. 895) y Yugoslavia (ibíd., párrs. 902 y 963).
[12]V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 971), Australia (ibíd., párr. 964), Bosnia y Herzegovina (ibíd., párr. 965), Canadá (ibíd., párr. 967), Congo (ibíd., párr. 968), Croacia (ibíd., párr. 969), Eslovenia (ibíd., párr. 978), Georgia (ibíd., párr. 970), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 976), Países Bajos (ibíd., párr. 975), Reino Unido (ibíd., párr. 981), Suecia (ibíd., párr. 979) y Yugoslavia (ibíd., párr. 983); v. también la legislación de Italia (ibíd., párr. 973), cuya aplicación no se excluye en tiempo de conflicto armado no internacional, y los proyectos de ley de Burundi (ibíd., párr. 966), El Salvador (ibíd., párr. 903) y Trinidad y Tobago (ibíd., párr. 980).
[13]V., v.g., las declaraciones de Chile (ibíd., párr. 910), Perú (ibíd., párr. 913) y Yugoslavia (ibíd., párr. 918), así como la práctica referida de Colombia (ibíd., párr. 911) y Filipinas (ibíd., párr. 914).
[14]Protocolo adicional I (1977), art. 37, párr. 1 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 847).
[15]Elementos de los crímenes (2000), Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso xi), Matar o herir a traición (Estatuto de la CPI, art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso xi) y apdo. e), inciso ix)).
[16]V., v.g., los manuales militares de Alemania (citado en vol. II, cap. 18, párrs. 874 y 875), Argentina (ibíd., párr. 857), Australia (ibíd., párrs. 858 y 859), Bélgica (ibíd., párrs. 860 a 862), Camerún (ibíd., párr. 864), Canadá (ibíd., párr. 865), Croacia (ibíd., párr. 869), Ecuador (ibíd., párr. 870), España (ibíd., párr. 892), Estados Unidos (ibíd., párrs. 899 y 901), Francia (ibíd., párrs. 871 y 873), Hungría (ibíd., párr. 876), Israel (ibíd., párr. 877), Kenya (ibíd., párr. 879), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 885), Países Bajos (ibíd., párr. 883), Reino Unido (ibíd., párr. 897) y Suecia (ibíd., párr. 893).
[17]V., v.g., las declaraciones de Estados Unidos (ibíd., párrs. 916 y 917) y la práctica referida de Irak (ibíd., párr. 912).
[18]V., v.g., los manuales militares de Estados Unidos (ibíd., párrs. 899 y 901), Francia (ibíd., párr. 871), Israel (ibíd., párr. 877), Kenya (ibíd., párr. 879) y Reino Unido (ibíd., párr. 897), las declaraciones de Estados Unidos (ibíd., párrs. 916 y 917) y la práctica referida de Irak (ibíd., párr. 912).
[19]Nueva Zelandia, Military Manual (ibíd., párr. 885); Suecia, IHL Manual (ibíd., párr. 893).
[20]V., v.g., los manuales militares de Benin (ibíd., párr. 863), Canadá (ibíd., párr. 865) y Togo (ibíd., párr. 895).
[21] Proyecto de Protocolo adicional II, art. 21, párr. 1 (ibíd., párr. 848).
[22] Knut Dormann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court.Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003, p. 476.
[23] V., v.g., la práctica (citada en vol. II, cap. 18, párrs. 1000 a 1044).
[24] V., v.g., la práctica (ibíd., párrs. 1045 a 1129).
[25] V., v.g., la práctica (ibíd., párrs. 1130 a 1218).
[26] V., v.g., la práctica (ibíd., párrs. 1219 a 1324).
[27] V., v.g., la práctica (ibíd., párrs. 1325 a 1397).
[28] V., v.g., la práctica (ibíd., párrs. 1398 a 1451).
[29] V., v.g., la práctica (ibíd., párrs. 1452 a 1505).
[30] V., v.g., la práctica (ibíd., párrs. 1506 a 1545).
[31]Reglamento de La Haya (1907), art. 23, apdo. b) (ibíd., párr. 926); Protocolo adicional I (1977), art. 37, párr. 1 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 927).
[32]Estatuto de la CPI (1998), art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso xi) y apdo. e), inciso ix) (ibíd., párr. 929).
[33]Los manuales militares de Argentina (ibíd., párr. 937), Camerún (ibíd., párr. 941), Canadá (ibíd., párr. 942), España (ibíd., párr. 956), Francia (ibíd., párr. 943), Israel (ibíd., párr. 945), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 951), Países Bajos (ibíd., párrs. 949 y 950) y Rumania (ibíd., párr. 954) prohíben matar, herir y capturar valiéndose de medios pérfidos, mientras que los manuales militares de Bélgica (ibíd., párr. 940), Estados Unidos (ibíd., párrs. 961 y 962), Indonesia (ibíd., párr. 944), Italia (ibíd., párr. 947), Kenya (ibíd., párr. 948), Nigeria (ibíd., párrs. 952 y 953), Reino Unido (ibíd., párrs. 959 y 960), Rusia (ibíd., párr. 955), Suecia (ibíd., párr. 957), Suiza (ibíd., párr. 958) y Yugoslavia (ibíd., párr. 963) limitan esa prohibición a matar o herir. En los manuales militares de Benin (ibíd., párr. 863), Canadá (ibíd., párr. 865) y Togo (ibíd., párr. 895) se fomula la prohibición como aplicable a los “actos hostiles encubiertos por una protección legal”, lo que abarcaría no solo matar y herir, sino también capturar y, posiblemente, otros actos.
[34]V. Israel, Law of War Booklet (ibíd., párr. 946).
[35]V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 971), Australia (ibíd., párr. 964), Bosnia y Herzegovina (ibíd., párr.965), Canadá (ibíd., párr. 967), Congo (ibíd., párr. 968), Croacia (ibíd., párr. 969), Eslovenia (ibíd., párr. 978), Estados Unidos (ibíd., párr. 982), Georgia (ibíd., párr. 970), Italia (ibíd., párr. 973), Malí (ibíd., párr. 974), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 976), Reino Unido (ibíd., párr. 981), Suecia (ibíd., párr. 979) y Yugoslavia ( ibíd. , párr. 983); v. también los proyectos de ley de Burundi ( ibíd. , párr. 966) y Trinidad y Tobago (ibíd., párr. 980). Las únicas excepciones son la legislación de Irlanda (ibíd., párr. 972) y Noruega (ibíd., párr. 977), que sancionan toda infracción del Protocolo adicional I.
[36]Estados Unidos, Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State (ibíd., párr. 988).
[37]Código de Lieber (1863), art. 101 (ibíd., párr. 930).
[38]Declaración de Bruselas (1874), art. 13, apdo. b) (ibíd., párr. 931); Manual de Oxford (ibíd., párr. 932).
[39]Reglamento de La Haya (1907), art. 23, apdo. b) (ibíd., párr. 926).
[40]Estados Unidos, Air Force Pamphlet (ibíd., párr. 962).
[41]V., v.g., los manuales militares de Australia (ibíd., párr. 938) (asesinato de no combatientes, poner precio a la cabeza del enemigo, ofrecer una recompensa por un enemigo “vivo o muerto”), Australia (ibíd., párr. 939) (asesinato de una persona determinada, proscripción, poner precio a la cabeza de un enemigo, ofrecer una recompensa por un enemigo “vivo o muerto”), Canadá (ibíd., párr. 942) (asesinato de no combatientes elegidos por razones concretas, poner precio a la cabeza de un enemigo u ofrecer una recompensa por un enemigo “vivo o muerto”), Israel (ibíd., párr. 946) (atentar contra la vida de dirigentes civiles o militares enemigos, enviar a un asesino u ofecer una recompensa para que se asesine a una persona concreta), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 951) (asesinato, proscripción, poner precio a la cabeza de un enemigo, ofrecer una recompensa por un enemigo “vivo o muerto”), Reino Unido (ibíd., párr. 959) (asesinato, proscripción, poner precio a la cabeza de un enemigo, ofrecer una recompensa por un enemigo “vivo o muerto”), Suiza (ibíd., párr. 958) (poner precio a la cabeza de un dirigente civil o militar enemigo) y Yugoslavia (ibíd., párr. 963) (poner precio a la cabeza de una persona, ya sea un jefe militar, una autoridad pública o cualquier otra persona).
[42]Nueva Zelandia, Military Manual (ibíd., párr. 951).
[43] V., v.g., Estados Unidos, Presidential Executive Order 12333 (ibíd., párr. 987) y Memorandum of Law of the Department of the Army: Executive Order 12333 and Assassination (ibíd., párr. 989).