Norma 62. Uso indebido de las banderas o los emblemas militares, las insignias o los uniformes del adversario..

Norma 62. Queda prohibido hacer uso indebido de las banderas o los emblemas militares, las insignias o los uniformes del adversario.
Volumen II, capítulo 18, sección F.
La práctica de los Estados establece la naturaleza consuetudinaria de esta norma en los conflictos armados internacionales. Cabe sostener que debería aplicarse, asimismo, en los conflictos armados no internacionales cuando las partes en conflicto llevan efectivamente uniforme.
Se trata de una antigua norma de derecho internacional humanitario que se reconocía ya en el Código de Lieber, la Declaración de Bruselas y el Manual de Oxford,[1] y que se codificó en el Reglamento de La Haya.[2] El Protocolo adicional I prohíbe el uso de las banderas o los emblemas militares, las insignias o los uniformes del adversario “durante los ataques, o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares”.[3] Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, “[u]tilizar de modo indebido [...] la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo” constituye un crimen de guerra en conflictos armados internacionales cuando causa la muerte o lesiones graves.[4]
Esta norma se establece en numerosos manuales militares.[5] El manual de DIH de Suecia considera que la prohibición de hacer uso indebido de los signos de nacionalidad expresada en el artículo 39 del Protocolo adicional I es una codificación del derecho internacional consuetudinario.[6] La legislación de muchos países tipifica como delito la transgresión de esta norma,[7] que corroboran diversas declaraciones oficiales y otra práctica.[8]
Se ha hallado práctica en que se considera que usar el uniforme del adversario es un acto de perfidia.[9] Sin embargo, ello no encaja del todo con la definición de perfidia, ya que los uniformes del enemigo no gozan de una protección específica en virtud del derecho humanitario, aunque el empleo de esos uniformes puede suscitar la confianza del adversario (para una definición de perfidia, véase el comentario de la norma 65). En otros casos, la práctica considera que constituye una violación del principio de buena fe.[10]
La Declaración de Bruselas, el Manual de Oxford y el Reglamento de La Haya prohíben el uso “indebido” de banderas, insignias militares o uniformes del adversario sin especificar qué es lo que se considera indebido.[11] En los Elementos de los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional se especifica que es un crimen de guerra emplear los uniformes del enemigo “en forma prohibida por el derecho internacional de los conflictos armados, mientras [el autor lleva a cabo] un ataque”.[12]
En muchos manuales militares se prohíbe el uso “indebido” sin más explicaciones.[13] En el manual militar del Reino Unido se puntualiza que:
El empleo de la bandera nacional, las insignias militares o los uniformes del enemigo con fines de estratagema no está prohibido, pero el Reglamento de La Haya prohíbe hacer uso indebido, sin aclarar lo que se considera indebido. No obstante, su empleo está prohibido durante el combate, es decir, está prohibido abrir fuego cuando se usan los uniformes del adversario. Ahora bien, no hay unanimidad sobre si puede usarse el uniforme y ondearse la bandera con el fin de aproximarse o retirarse. El uso del uniforme enemigo para llevar a cabo actos de sabotaje es equiparable al espionaje.[14]
El manual belga sobre el derecho de la guerra ofrece los siguientes ejemplos de uso indebido: abrir fuego o participar en un ataque utilizando el uniforme enemigo y abrir fuego desde un vehículo de combate enemigo capturado y con sus insignias. En el manual se indica que no se considera un uso indebido “infiltrarse en las líneas enemigas con el fin de sembrar el pánico hasta tal punto que el adversario comience a disparar a sus propios soldados creyendo que son enemigos disfrazados u operar detrás de las líneas enemigas llevando el uniforme enemigo con el fin de recabar información o cometer actos de sabotaje”,[15] aunque esos actos pueden conducir a la pérdida del derecho al estatuto de prisionero de guerra (véase la norma 106). En el manual de DIH de Suecia se explica que:
Según se ha interpretado, la prohibición de hacer uso indebido significa que no puede utilizarse el uniforme enemigo en relación con un combate o durante éste, lo que ha generado una gran incertidumbre en cuanto a su aplicación. En la conferencia diplomática de 1974-1977, algunas grandes potencias quisieron que se mantuviese la posibilidad de usar el uniforme enemigo, mientras que la mayoría de los Estados más pequeños querían que se excluyera o limitara esta posibilidad. La Conferencia se inclinó por la opinión de los Estados más pequeños. La norma expresada en el párrafo 2 del artículo 39 [del Protocolo adicional I, según la cual el uso de uniformes del adversario es indebido “durante los ataques, o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares”] puede interpretarse como que solo puede utilizarse el uniforme del adversario como medio de protección personal, por ejemplo en condiciones climáticas extremas, y no puede utilizarse nunca en relación con ningún tipo de operación militar. Si los prisioneros de guerra utilizan uniformes enemigos para intentar escapar, tal hecho no se considerará una infracción del artículo 39.[16]
En diversos manuales militares se reitera la definición de “uso indebido” de los uniformes de la parte adversa que figura en el Protocolo adicional I, es decir, “durante los ataques, o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares”.[17] Cuando ratificó el Protocolo adicional I, Canadá hizo una reserva en la que se declaraba vinculada únicamente por la prohibición de utilizar uniformes del adversario durante los ataques, pero no para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares.[18] Esto se confirma en su manual LOAC.[19] En varios manuales militares se limita la prohibición a las operaciones de combate.[20] Cabe señalar, asimismo, que en diversos manuales se prohíbe, simple y llanamente, el uso de los uniformes del adversario.[21]
En el asunto Skorzeny, en 1947, el tribunal militar general de la zona del Gobierno de los Estados Unidos en Alemania absolvió a los acusados de los cargos de utilización indebida al entrar en combate disfrazados con uniformes del enemigo. El tribunal no consideró indebido que los soldados alemanes llevasen el uniforme de su adversario para tratar de ocupar objetivos militares enemigos ni encontró pruebas de que hubieran utilizado las armas mientras llevaban dichos uniformes.[22] Los Estados Unidos han declarado que: “no apoyan la prohibición del artículo 39 [del Protocolo adicional I] del uso de emblemas y uniformes de la parte adversa durante las operaciones militares”.[23] Existen varios ejemplos de conflictos posteriores a la II Guerra Mundial en que se practicó el empleo de uniformes del adversario, inclusive en conflictos armados no internacionales.[24] Por consiguiente, no puede afirmarse que el uso de uniformes del adversario fuera de situaciones de combate sea indebido.
En varios manuales se indica que las fuerzas navales pueden ondear la bandera del enemigo para engañarlo, pero que deben izar su verdadera bandera antes de entrar en combate armado.[25] Sin embargo, parece que existe la opinión general de que las aeronaves militares no pueden llevar las marcas del enemigo. Si bien los manuales navales de Ecuador y de los Estados Unidos restringen esta prohibición al combate, los manuales militares de Alemania y Nueva Zelandia, y el manual del Ejército del Aire de los Estados Unidos indican que las aeronaves militares no pueden llevar marcas del enemigo.[26] El manual de Canadá considera que cometer un acto hostil mientras “se usan marcas falsas en aeronaves militares como, por ejemplo, las marcas [...] de las aeronaves enemigas” constituye un acto de perfidia en la guerra aérea.[27] La diferencia en el trato que reciben los barcos y las aeronaves se debe a que es posible cambiar la bandera con la que navega un buque antes de entrar en combate, pero no es posible cambiar las marcas de una aeronave durante el vuelo.
El proyecto de Protocolo adicional II presentado por el CICR a la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales establece que: “cuando se ejecutan con intención de provocar o reanudar el combate [...] hacer uso, en el combate, de signos distintivos militares del adversario” es perfidia. Esta disposición se suprimió del proyecto durante las negociaciones en la Comisión III de la Conferencia Diplomática.[28] La prohibición de utilizar las banderas o los emblemas militares, las insignias o los uniformes del adversario durante los ataques, o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares, figura en otros instrumentos referentes, asimismo, a los conflictos armados no internacionales.[29]
La prohibición de usar indebidamente los uniformes y las insignias del adversario se incluye en los manuales militares que son aplicables, o se han aplicado, en conflictos armados no internacionales.[30] La legislación de numerosos países tipifica como delito la transgresión de esta norma en cualquier conflicto armado.[31] La aplicación de esta norma en los conflictos armados no internacionales está asimismo refrendada por declaraciones oficiales y otras prácticas nacionales.[32] Durante la guerra civil china, por ejemplo, el partido comunista chino denunció el empleo de uniformes del Ejército Rojo por soldados nacionalistas sosteniendo que se utilizaban mientras se cometían actos destinados a desprestigiar a dicho ejército.[33]
[1]Código de Lieber (1863), arts. 63 y 65 (citados en vol. II, cap. 18, párr. 634); Declaración de Bruselas (1874), art. 13, apdo. f) (ibíd., párr. 635); Manual de Oxford (1880), art. 8, apdo. d) (ibíd., párr. 636).
[2]Reglamento de La Haya (1907), art. 23, apdo. f) (ibíd., párr. 627).
[3]Protocolo adicional I (1977), art. 39, párr. 2 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 630).
[4]Estatuto de la CPI (1998), art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso vii) (ibíd., párr. 633).
[5]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 658), Argentina (ibíd., párrs. 641 y 642), Australia (ibíd., párrs. 643 y 644), Bélgica (ibíd., párrs. 645 y 646), Burkina Faso (ibíd., párr. 647), Camerún (ibíd., párrs. 648 y 649), Canadá (ibíd., párr. 650), Congo (ibíd., párr. 651), Croacia (ibíd., párr. 652), Ecuador (ibíd., párr. 653), España (ibíd., párr. 679), Estados Unidos (ibíd., párrs. 684 a 686), Francia (ibíd., párrs. 654 y 657), Hungría (ibíd., párr. 659), Israel (ibíd., párrs. 661 y 662), Italia (ibíd., párr. 664), Líbano (ibíd., párr. 666), Malí (ibíd., párr. 668), Marruecos (ibíd., párr. 669), Nigeria (ibíd., párrs. 673 y 674), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 672), Reino Unido (ibíd., párrs. 682 y 683), República de Corea (ibíd., párr. 665), Rusia (ibíd., párr. 676), Senegal (ibíd., párr. 677), Sudáfrica (ibíd., párr. 678), Suecia (ibíd., párr. 680), Suiza (ibíd., párr. 681) y Yugoslavia (ibíd., párr. 687).
[6]Suecia, IHL Manual (ibíd., párr. 680).
[7]V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 699), Argelia (ibíd., párr. 688), Armenia (ibíd., párr. 690), Australia (ibíd., párr. 691), Belarús (ibíd., párr. 692), Canadá (ibíd., párr. 694), Colombia (ibíd., párr. 695), Congo (ibíd., párr. 696), Egipto (ibíd., párr. 697), España (ibíd., párrs. 711 y 712), Estados Unidos (ibíd., párr. 717), Georgia (ibíd., párr. 698), Grecia (ibíd., párr. 700), Irlanda (ibíd., párr. 701), Italia (ibíd., párrs. 702 y 703), Malí (ibíd., párr. 704), Nicaragua (ibíd., párr. 707), Noruega (ibíd., párr. 708), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 706), Países Bajos (ibíd., párr. 705), Polonia (ibíd., párr. 710), Reino Unido (ibíd., párr. 716), Siria (ibíd., párr. 714) y Yugoslavia ( ibíd., párr. 718); v. también los proyectos de ley de Argentina (ibíd., párr. 689), Burundi (ibíd., párr. 693) y Trinidad y Tobago (ibíd., párr. 715).
[8]V., v.g., la práctica referida de Alemania (ibíd., párr. 721), Irak (ibíd., párr. 723) y República de Corea (ibíd., párr. 725).
[9]V., v.g., los manuales militares de Francia (ibíd., párrs. 655 y 656), Hungría (ibíd., párr. 659), Israel (ibíd., párr. 662), Rumania (ibíd., párr. 675) y Suiza (ibíd., párr. 681).
[10]V., v.g., Argentina, Leyes de la Guerra (1989) (ibíd., párr. 641).
[11]Declaración de Bruselas (1874), art. 13, apdo. f) (ibíd., párr. 635); Manual de Oxford (1880), art. 8, apdo. d) (ibíd., párr. 636); Reglamento de La Haya (1907), art. 23, apdo. f) (ibíd., párr. 628).
[12]Elementos de los crímenes (2000), Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Crimen de guerra de utilizar de modo indebido una bandera, insignia o uniforme del enemigo (Estatuto de la CPI, art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso vii)).
[13]V., v.g., los manuales militares de Alemania (citado en vol. II, cap. 18, párr. 658), Burkina Faso (ibíd., párr. 647), Camerún (ibíd., párr. 648), Congo (ibíd., párr. 651), Francia (ibíd., párr. 654), Israel (ibíd., párr. 661), Líbano (ibíd., párr. 666), Malí (ibíd., párr. 668), Marruecos (ibíd., párr. 669), Nigeria (ibíd., párr. 674), República de Corea (ibíd., párr. 665), Rusia (ibíd., párr. 676) y Senegal (ibíd., párr. 677).
[14]Reino Unido, Military Manual (ibíd., párr. 682).
[15]Bélgica, Law of War Manual (ibíd., párr. 645).
[16]Suecia, IHL Manual (ibíd., párr. 680).
[17]V., v.g., los manuales militares de Australia (ibíd., párrs. 643 y 644), Bélgica (ibíd., párr. 646), España (ibíd., párr. 679), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 672) y Sudáfrica (ibíd., párr. 678).
[18]Canadá, reservas y declaraciones realizadas cuando ratificó el Protocolo adicional I (ibíd., párr. 631).
[19]Canadá, LOAC Manual (ibíd., párr. 650).
[20]V., v.g., los manuales militares de Argentina (ibíd., párrs. 641 y 642), Ecuador (ibíd., párr. 653), Estados Unidos (ibíd., párrs. 685 y 686), Francia (“en una acción de combate, con miras a disimular, favorecer o impedir operaciones militares”) (ibíd., párr. 657), Nigeria (ibíd., párr. 673), Reino Unido (ibíd., párr. 683) y Yugoslavia (ibíd., párr. 687).
[21]V. los manuales militares de Francia (ibíd., párrs. 655 y 656), Indonesia (ibíd., párr. 660), Italia (ibíd., párr. 663), Madagascar (ibíd., párr. 667), Países Bajos (ibíd., párrs. 670 y 671) y Rumania (ibíd., párr. 675).
[22]Estados Unidos, Tribunal Militar General de la zona del Gobierno de Estados Unidos en Alemania, Skor- zeny case (ibíd., párr. 719).
[23] Estados Unidos, Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State (ibíd., párr. 729).
[24] V. W. Hays Parks, “Air War and the Law of War” (ibíd., párr. 740).
[25] V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 658), Australia (ibíd., párrs. 643 y 644), Bélgica (ibíd., párr. 645), Canadá (ibíd., párr. 650), Ecuador (ibíd., párr. 653), Estados Unidos (ibíd., párr. 686), Francia (ibíd., párr. 657) y Nueva Zelandia (ibíd., párr. 672).
[26] Alemania, Military Manual (ibíd., párr. 658); Ecuador, Aspectos importantes del derecho internacional marítimo que deben tener presente los comandantes de los buques (1989) (ibíd., párr. 653); Estados Unidos, Air Force Pamphlet (ibíd., párr. 685) y Naval Handbook (ibíd., párr. 686); Nueva Zelandia, Military Manual (ibíd., párr. 672).
[27] Canadá, LOAC Manual (ibíd., párr. 650).
[28] Proyecto de Protocolo adicional II, art. 21, párr. 1 (ibíd., párr. 632).
[29] V., v.g., Memorandum of Understanding on the Application of IHL between Croatia and the SFRY (1991), párr. 6 (ibíd., párr. 637); Agreement on the Application of IHL between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina (1992), párr. 2.5 (ibíd., párr. 638).
[30]V., v.g., manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 658), Australia (ibíd., párr. 643), Croacia (ibíd., párr. 652), Ecuador (ibíd., párr. 653), Italia (ibíd., párr. 664), Líbano (ibíd., párr. 666), Nigeria (ibíd., párr. 674), Sudáfrica (ibíd., párr. 678) y Yugoslavia (ibíd., párr. 687).
[31]V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 699), Armenia (ibíd., párr. 690), Belarús (ibíd., párr. 692), Colombia (ibíd., párr. 695), España (ibíd., párr. 713), Nicaragua (ibíd., párr. 707), Polonia (ibíd., párr. 710) y Yugoslavia (ibíd., párr. 718); v. también la legislación de Italia (ibíd., párrs. 702 y 703), cuya aplicación no se excluye en tiempo de conflicto armado no internacional, y el proyecto de ley de Argentina (ibíd., párr. 689).
[32]V., v.g., la declaración de Turquía (ibíd., párr. 727), así como la práctica referida de China (ibíd., párr. 720) y Rwanda (ibíd., párr. 726).
[33]Informe sobre la práctica de China (ibíd., párr. 720).