Norma 155. Defensa de la orden de un superior 

Norma 155. La obediencia a la orden de un superior no exime a un subordinado de su responsabilidad penal si sabía que el acto ordenado era ilícito o debería haberlo sabido porque su ilicitud era manifiesta.
Volumen II, capítulo 43, sección E.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario por lo que respecta a los crímenes de guerra cometidos tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. Esta norma no excluye la existencia de otras circunstancias eximentes, como la intimidación.
La norma según la cual la orden de un superior no exime de responsabilidad se estableció en los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokyo.[1]
Durante la negociación del Protocolo adicional I, el CICR presentó un proyecto de artículo en el que se prohibía exonerar de responsabilidad por haber obrado siguiendo una orden de un superior si la persona “debía, razonablemente, percatarse de que participaba en una infracción grave contra los Convenios o contra el presente Protocolo”. Esta propuesta no fue aceptada, aunque nadie hizo objeciones al principio enunciado en los estatutos de los tribunales militares internacionales.[2] Las razones para no aprobar este proyecto de artículo fueron diversas, pero los Estados mencionaron, como obstáculos, el hecho de que el proyecto de norma se limitaba a las infracciones graves, esto es, que era demasiado restringido, y el hecho de que los subordinados tenían un deber de obediencia, mientras que el proyecto no limitaba la responsabilidad a actos que fueran manifiestamente ilícitos.[3] La práctica desde la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, reseñada más adelante, ha confirmado la naturaleza consuetudinaria de la norma de que las órdenes de un superior no eximen de responsabilidad penal.
La norma que estipula que las órdenes de un superior no eximen de la responsabilidad se reafirma en los estatutos de la Corte Penal Internacional, de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda y del Tribunal Especial para Sierra Leona, así como en el Reglamento n°. 2000/15 de la UNTAET para Timor Oriental.[4] Las condiciones se enuncian con cierto detalle en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: la obediencia de una orden no exime de la responsabilidad cuando la persona sabía que la orden era ilícita o cuando la orden era manifiestamente ilícita.[5] La Convención contra la Tortura y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas señalan, asimismo, que la orden de un superior no puede utilizarse como una justificación.[6]
En diversos manuales militares y la legislación de muchos países se establece que la orden de un superior no exime de responsabilidad si el responsable sabía, o debería haber sabido, que el acto ordenado era ilícito.[7] En otros manuales militares y legislaciones nacionales se excluye esta eximente en situaciones en que el acto fue manifiestamente ilícito, sin mencionar un elemento psicológico particular.[8] Sin embargo, se puede llegar a la conclusión de que si un acto es manifiestamente ilícito, el subordinado debería al menos haber sabido, si no lo sabía de hecho, que el acto ordenado era ilícito. En varios juicios celebrados recientemente, algunos de ellos relacionados con conflictos armados no internacionales, se llegó básicamente a la misma conclusión.[9]
No existe ninguna práctica contraria por lo que concierne a actos manifiestamente ilícitos. Sin embargo, la práctica que se refiere únicamente a la ilicitud del acto ordenado, sin la condición del conocimiento de esa ilicitud, no está lo suficientemente extendida ni es lo suficientemente uniforme como para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario.
Existe una extensa práctica según la cual el hecho de cometer un crimen de guerra obedeciendo una orden recibida puede tomarse en consideración para atenuar la pena si el tribunal determina que es de justicia. Esta práctica comprende los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokyo, los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda y del Tribunal Especial para Sierra Leona, así como el Reglamento n°. 2000/15 de la UNTAET para Timor Oriental.[10]
Además, existe una amplia práctica a este respecto en manuales militares, legislaciones nacionales y declaraciones oficiales.[11] Sin embargo, algunos países excluyen las circunstancuas atenuantes para violaciones cometidas en cumplimiento de órdenes manifiestamente ilícitas.[12]
En su informe al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre el proyecto de estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en 1993, el Secretario General de las Naciones Unidas mencionó la posibilidad de considerar la obediencia de órdenes de un superior como una circunstancia atenuante.[13] Lo mismo se expresa en el informe definitivo de la Comisión de Expertos de las Naciones Unidas establecida de conformidad con la Resolución 935 (1994) del Consejo de Seguridad para examinar las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en Rwanda.[14]
[1]Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945), art. 8 (ibíd., párr. 855); Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokyo, art. 6 (ibíd., párr. 863).
[2]V. la práctica de la CDDH (ibíd., párr. 857).
[3]V., v.g., las declaraciones de Argentina (ibíd., párr. 974), Canadá (ibíd., párr. 977), España (ibíd., párr. 995), Estados Unidos (ibíd., párr. 1002), Israel (ibíd., párr. 984), México (ibíd., párr. 988), Noruega (ibíd., párr. 991), Polonia (ibíd., párr. 992), Reino Unido (ibíd., párr. 999), Siria (ibíd., párr. 997), Uruguay (ibíd., párr. 1004) y Yemen (ibíd., párr. 1006).
[4] Estatuto de la CPI (1998), art. 33 (ibíd., párr. 860); Estatuto del TPIY (1993), art. 7, párr. 4 (ibíd., párr. 869); Estatuto del TPIR (1994), art. 6, párr. 4 (ibíd., 870); Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona (2002), art. 6, párr. 4 (ibíd., 861); Reglamento de la UNTAET n.° 2000/15, sección 21 (ibíd., 873).
[5] Estatuto de la CPI (1998), art. 33 (ibíd., párr. 860).
[6] Convención contra la Tortura (1984), art. 2 (ibíd., párr. 857); Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), art. VIII (ibíd., párr. 858).
[7] V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 881), Estados Unidos (ibíd., párrs. 892, 893 y 895), Sudáfrica (ibíd., párr. 886), Suiza (ibíd., párr. 889) y Yugoslavia (ibíd., párr. 897), así como la legislación de Alemania (ibíd., párrs. 916 a 918), Belarús (ibíd., párr. 904), Egipto (ibíd., párr. 910), Eslovenia (ibíd., párr. 931), Etiopía (ibíd., párr. 913), Irak (ibíd., párr. 919), Luxemburgo (ibíd., párr. 923), Países Bajos (ibíd., párr. 924), Polonia (ibíd., párr. 929), Suiza (ibíd., párr. 936), Yemen (ibíd., párr. 940) y Yugoslavia (ibíd., párr. 941).
[8] V., v.g., los manuales militares de Camerún (ibíd., párr. 875), Canadá (ibíd., párrs. 876 y 877), Perú (ibíd., párr. 885), República Dominicana (ibíd., párr. 879) y Sudáfrica (ibíd., párr. 887), así como la legislación de Albania (ibíd., párr. 898), Brasil (ibíd., párr. 906), España (ibíd., párrs. 932 a 934), Francia (ibíd., párr. 914), Israel (ibíd., párr. 920), Países Bajos (ibíd., párr. 925), Perú (ibíd., párr. 927) y Rwanda (ibíd., párr. 930).
[9] V., v.g., Alemania, Tribunal Supremo del Imperio (Reichsgericht), Llandovery Castle case (ibíd., párr. 954); Alemania, Tribunal Federal Supremo, Subordinate's Responsibility case (ibíd., párr. 955); Argentina, Cámara Federal de Apelaciones, Juicio a las juntas militares (ibíd., párr. 942); Austria, Tribunal Supremo, Leopold case (ibíd., párr. 944); Bélgica, Consejo de Guerra de Bruselas, Sergeant W. case (ibíd., párr. 945); Bélgica, Tribunal de Casación, V. C. case (ibíd., párr. 946); Bélgica, Tribunal Militar, Kalid case (ibíd., párr. 947); Bosnia y Herzegovina, República Srpska, Tribunal Municipal de Modrica, Halilovic case (ibíd., párr. 948); Canadá, Tribunal Supremo, Finta case (ibíd., párr. 949); Estados Unidos, Tribunal Militar de Nuremberg, Krupp case (ibíd., párr. 967), Krauch (I.G. Farben Trial) case ( ibíd. , párr. 968) y Von Leeb case (The High Command Trial) (ibíd., párr. 969); Estados Unidos, Comisión Militar de Wiesbaden, Hadamar Sanatorium case (ibíd., párr. 970); Estados Unidos, Consejo de Revisión del Ejército, Griffen case (ibíd., párr. 971); Estados Unidos, Tribunal Militar de Apelaciones del Ejército, Calley case (ibíd., párr. 972); Filipinas, Tribunal Supremo, Margen case (ibíd. , párr. 964); Israel, Tribunal Militar de Distrito del Distrito Judicial Central y Tribunal Militar de Apelación, Ofer, Malinki and Others case (ibíd., párrs. 956 y 957); Israel, Tribunal Supremo, Eichmann case (ibíd., párr. 958); Italia, Tribunal Militar de Verona, Schintlholzer case (ibíd., párr. 959); Italia, Tribunal Militar de Roma y Tribunal Supremo, Priebke case (ibíd., párr. 960); Países Bajos, Tribunal Especial de Amsterdam, Zühlke case (ibíd., párr. 961); Nigeria, Tribunal Supremo, Nwaoga case (ibíd., párr. 963); Reino Unido, Tribunal Militar de Lüneberg, Auschwitz and Belsen case (ibíd ., párr. 966); Sudáfrica, División de Apelaciones, Werner case (ibíd., párr. 965).
[10] Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945), art. 8 (ibíd., párr. 855); Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokyo, art. 6 (ibíd., 863); Estatuto del TPIY (1993), art. 7, párr. 4 (ibíd., párr. 869); Estatuto del TPIR (1994), art. 6, párr. 4 (ibíd., párr. 870); Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona (2002), art. 6, párr. 4 (ibíd., párr. 861); Reglamento de la UNTAET n.° 2000/15, sección 21 (ibíd., 873).
[11] V., v.g., los manuales militares de Canadá (ibíd., párr. 876), Estados Unidos (ibíd., párrs. 892, 893 y 895), Nigeria (ibíd., párr. 884), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 883), Reino Unido (ibíd., párr. 890) y Suiza (ibíd., párr. 889), la legislación de Alemania (ibíd., párr. 916), Australia (ibíd., párr. 901), Bangladesh (ibíd., párr. 903), Chile (ibíd., párr. 908), Congo (ibíd., párr. 909), Etiopía (ibíd., párr. 913), Francia (ibíd., párrs. 914 y 915), Níger (ibíd., párr. 926) y Suiza (ibíd., párr. 936), así como las declaraciones de Canadá (ibíd., párr. 977), Israel (ibíd., párr. 983) y Polonia (ibíd., párr. 992).
[12] V., v.g., los manuales militares de Canadá (ibíd., párr. 876) y Nueva Zelandia (ibíd., párr. 883), así como la legislación de España (ibíd., párr. 932).
[13] Secretario General de las Naciones Unidas, Informe presentado de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad (ibíd., párr. 1009).
[14]Comisión de Expertos de las Naciones Unidas establecida de conformidad con la Resolución 935 (1994) del Consejo de Seguridad, Informe definitivo (ibíd., párr. 1012).