Norma 154. Obediencia de la orden de un superior

Norma 154. Los combatientes tienen la obligación de desobedecer una orden que es manifiestamente ilícita.
Volumen II, capítulo 43, sección D.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable a las órdenes impartidas tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.
Esta norma emana del deber de respetar el derecho internacional humanitario (véase la norma 139) y es también un corolario de la norma que establece que la obediencia de la orden de un superior no exime de la responsabilidad de un crimen de guerra, si el subordinado sabía que el acto ordenado era ilícito o hubiera debido saberlo porque su ilicitud era manifiesta (véase la norma 155). Varios tribunales han dictado sentencia basándose en el hecho de que, cuando las órdenes de un superior son manifiestamente ilícitas, no eximen de responsabilidad y, por tanto, deben desobedecerse.[1]
Además de la práctica que establece que las órdenes superiores no eximen de responsabilidad, la práctica que especifica que existe el deber de desobedecer una orden que sea manifiestamente ilícita o que implicaría la comisión de un crimen de guerra está plasmada en los manuales militares, la legislación y las declaraciones oficiales de numerosos países.[2] Esta norma se confirma en la jurisprudencia nacional.[3]
Esta práctica, unida al hecho de que un subordinado que comete un crimen de guerra en cumplimiento de una orden que es manifiestamente ilícita no puede invocar esa orden como eximente y sigue siendo culpable de ese crimen (véase la norma 155), significa que existe la obligación de desobedecer ese tipo de órdenes.
Por lo que respecta al caso de un combatiente que desobedece una orden que es ilícita, pero no de manera manifiesta, la práctica no es clara. Muchos países señalan en su derecho militar que todos los subordinados tienen el deber de obedecer las órdenes “lícitas” o “legítimas” y que su incumplimiento constituiría un delito punible.[4] Aunque podría interpretarse que los subordinados no deben obedecer las órdenes ilícitas, no se ha encontrado práctica en que se exprese esa obligación. Se han hallado algunos ejemplos de práctica en los que se expresa el derecho a desobedecer una orden ilícita.[5] La desobediencia de una orden ilícita no debería suscitar la responsabilidad penal en el derecho interno, ya que los subordinados sólo tienen el deber de obedecer órdenes lícitas.[6]
Como se ha mencionado más arriba, esta norma emana del deber de respetar el derecho internacional humanitario (véase la norma 139) y es también un corolario de la norma que establece que la obediencia de la orden de un superior no exime de la responsabilidad de un crimen de guerra, si el subordinado sabía que el acto ordenado era ilícito o hubiera debido saberlo porque su ilicitud era manifiesta (véase la norma 155). Estos principios se aplican tanto a las fuerzas armadas del Estado como a los grupos armados de oposición. Sin embargo, no se ha hallado práctica específica que confirme esta conclusión, ya que los manuales militares, las legislaciones nacionales y la jurisprudencia relativa a esta norma guardan básicamente relación con las fuerzas armadas de Estados miembros.
[1]V., v.g., Bélgica, Consejo de Guerra de Bruselas, Sergeant W. case (ibíd., párr. 820); Estados Unidos, Tribunal Militar de Apelación, Calley case (ibíd., párr. 829); Israel, Tribunal Militar de Distrito para el Distrito Central y Tribunal Militar de Apelación, Ofer, Malinki and Others case (ibíd., párr. 825); Países Bajos, Tribunal Especial de Amsterdam, Zühlke case (ibíd., párr. 827).
[2]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párrs. 776 y 916), Australia (ibíd., párr. 766), Bélgica (ibíd., párr. 767), Camerún (ibíd., párrs. 769 y 770), Canadá (ibíd., párr. 771), Congo (ibíd., párr. 772), El Salvador (ibíd., párr. 774), Estados Unidos (ibíd., párr. 788), Francia (ibíd., párr. 775), Italia (ibíd., párr. 777), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 779), Países Bajos (ibíd., párr. 778), Reino Unido (ibíd., párr. 785), República Dominicana (ibíd., párr. 773), Rwanda (ibíd., párr. 782) y Sudáfrica (ibíd., párrs. 783, 784 y 886), la legislación de Alemania (ibíd., párr. 803), Bélgica (ibíd., párr. 796), España (ibíd., párrs. 816 y 932) y Sudáfrica (ibíd., párr. 814), la práctica referida de España (ibíd., párr. 845), Filipinas (ibíd., párr. 843) e India (ibíd., párr. 981), las declaraciones de Israel (ibíd., párr. 985), Italia (ibíd., párr. 838) y Jordania (ibíd., párr. 839), así como la práctica de Kuwait (ibíd., párrs. 840 y 987).
[3]V., v.g., Bélgica, Consejo de Guerra de Bruselas, Sergeant W. case (ibíd., párr. 820); Chile, Consejo de Guerrra de Santiago, Guzmán y otros (ibíd., párr. 823); Colombia, Corte Constitucional, Sentencia n.° T-409 y Sentencia N.° C-578 (ibíd., párr. 823); Estados Unidos, Tribunal Militar de Apelación, Calley case (ibíd., párr. 829); Israel, Tribunal Militar de Distrito del Distrito Judicial Central y Tribunal Militar de Apelación, Ofer, Malinki and Others case (ibíd., párr. 825); Italia, Tribunal Militar de Roma, Tribunal Militar de Apelación y Tribunal Supremo, Hass and Priebke case (ibíd., párr. 826); Países Bajos, Tribunal Especial de Amsterdam, Zühlke case (ibíd., párr. 827).
[4] V., v.g., la legislación de Armenia (ibíd., párr. 792), Australia (ibíd., párr. 793), Brasil (ibíd., párr. 797), Chile (ibíd., párr. 798), Croacia (ibíd., párr. 799), Egipto (ibíd., párr. 801), Filipinas (ibíd., párr. 782), India (ibíd., párr. 804), Jordania (ibíd., párr. 805), Kenya (ibíd., párr. 806), Malaisia (ibíd., párr. 807), Nigeria (ibíd., párr. 808), Pakistán (ibíd., párr. 809) y Perú (ibíd., párr. 811), así como la práctica referida de Egipto (ibíd., párr. 834), India (ibíd., párr. 844) y Pakistán (ibíd., párr. 842).
[5] V. la práctica de Argentina (ibíd., párr. 830), Cuba (ibíd., párr. 833) y Egipto (ibíd., párr. 834).
[6] V., v.g., la legislación de Armenia (ibíd., párr. 792), Austria (ibíd., párr. 794), España (ibíd., párr. 816), Polonia (ibíd., párr. 812) y Tayikistán (ibíd., párr. 818). La práctica que tipifica como delito el hecho de no ejecutar una orden, sin distinguir entre órdenes lícitas e ilícitas, no es del todo clara. V., v.g., la legislación de Belarús (ibíd., párr. 795, pero v. párr. 904), Cuba (ibíd., párr. 800, pero v. párr. 833) y Rusia (ibíd., párr. 812, pero v. párr. 844).