Norma 145. Represalias

Norma 145. Cuando no están prohibidas por el derecho internacional, las represalias bélicas están sujetas a condiciones estrictas.
Volumen II, capítulo 41, sección B.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable en los conflictos armados internacionales. Una represalia bélica consiste en una acción que, en otras circunstancias, sería ilícita, pero que, en casos excepcionales, se considera legítima con arreglo al derecho internacional cuando se emplea como medida coercitiva en respuesta a actos ilícitos de un adversario. En derecho internacional humanitario, existe la tendencia a proscribir las represalias bélicas. Las que aún podrían ser lícitas están sujetas a las condiciones estrictas expresadas a continuación.
Como se señala en varios manuales militares, las represalias han sido uno de los métodos tradicionalmente utilizados para hacer respetar el derecho internacional humanitario, aunque con sujeción a las condiciones estrictas mencionadas más abajo.[1] Durante el siglo pasado, se han reducido las categorías de personas y bienes que pueden ser objeto de represalias, y las represalias contra determinados bienes y personas están ya prohibidas en virtud del derecho internacional consuetudinario (véanse las normas 146 y 147).
En el transcurso de los numerosos conflictos armados que han caracterizado los dos últimos decenios, no se ha recurrido a las represalias bélicas como medida para hacer cumplir el derecho internacional humanitario, siendo la principal excepción la guerra entre Irán e Irak, en que tales medidas fueron duramente criticadas por el Consejo de Seguridad y el Secretario General de las Naciones Unidas (véase infra). La tendencia a proscribir las represalias, aparte de las que ya están prohibidas por los Convenios de Ginebra, puede observarse en la resolución sobre los principios básicos para la protección de la población civil en los conflictos armados, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1970, en la que se señala que: “Las poblaciones civiles o las personas que las componen no deberán ser objeto de represalias”.[2]
La renuencia de los Estados a recurrir a las represalias puede explicarse por el hecho de que no son eficaces como medio para hacer cumplir el derecho, en particular porque conllevan el riesgo de una escalada de las violaciones. Como se indica en el manual de derecho de los conflictos armados de Kenya, “las represalias no son un medio satisfactorio para hacer cumplir el derecho. Tienden a emplearse como una excusa para emplear métodos de guerra ilegales y conllevan el peligro de una intensificación a través de una sucesión de represalias y contrarrepresalias”.[3] En otros manuales militares, así como en otros tipos de práctica, se advierte también del riesgo de una escalada.[4] En algunos se subraya la escasa ventaja militar que se obtiene con el recurso a las represalias.[5]
Durante la negociación del Protocolo adicional I, diversos Estados declararon que no debería permitirse en absoluto el recurso a las represalias.[6] Otros señalaron que eran un medio muy discutible para hacer respetar el derecho.[7] Varios Estados han prohibido completamente las represalias.[8] Otros han indicado que sólo se permiten contra combatientes y objetivos militares.[9] Existe también jurisprudencia nacional y declaraciones oficiales en las que se expresa que las represalias no deben ser inhumanas.[10] Esta condición se incluyó ya en el Manual de Oxford y se ha confirmado recientemente, aunque en términos diferentes, en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado.[11]
La renuencia a aprobar el recurso a las represalias bélicas, junto con las estrictas condiciones definidas en la práctica oficial, indican que la comunidad internacional se opone cada vez más al recurso a violaciones del derecho internacional humanitario como método para hacer respetar el derecho. También es importante señalar que, en la actualidad, existe un mayor apoyo a la idea de hacer respetar el derecho internacional humanitario por cauces diplomáticos que durante el siglo XIX y la primera parte del siglo XX, período en que se desarrolló la doctrina de las represalias bélicas como método para hacer respetar el derecho. Al interpretar la condición de que solo puede recurrirse a las represalias como último recurso, cuando no exista ninguna otra opción, los Estados deben tener en cuenta la posibilidad de dirigirse a otros Estados y a organizaciones internacionales para que les ayuden a poner fin a las violaciones (véase también el comentario de la norma 144).
Para que las represalias bélicas contra las categorías permitidas de personas y bienes no sean ilícitas deben cumplirse cinco condiciones. La mayoría de ellas se enuncian en manuales militares y están respaldadas por declaraciones oficiales. Esas condiciones son:
1) Propósito de las represalias. Solo puede recurrirse a las represalias en respuesta a una violación grave del derecho internacional humanitario cometida con anterioridad, y únicamente con el fin de inducir al adversario a respetar el derecho. Esta condición se establece en numerosos manuales militares, así como en la legislación de algunos países.[12] La confirman también algunas jurisprudencias nacionales.[13]
Dado que las represalias son una respuesta a una violación grave previa del derecho internacional humanitario, no están permitidas las represalias “anticipadas” o las “contrarrepresalias” y las represalias bélicas tampoco pueden ser una respuesta a una violación de otro tipo de derecho. Además, puesto que las represalias tienen por objeto inducir al adversario a cumplir el derecho, no pueden utilizarse como venganza o castigo.
Existe una práctica limitada en la que se permiten las represalias contra aliados del Estado infractor, pero se remonta al arbitraje en el asunto Cysne, en 1930, y a la II Guerra Mundial.[14] La práctica posterior parece indicar que el recurso a ese tipo de represalias ha dejado de ser válido. Según el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, las contramedidas sólo son legítimas “contra el Estado que sea responsable de un hecho internacionalmente ilícito”.[15] Este elemento de la responsabilidad se refleja, asimismo, en algunos manuales militares.[16] Sin embargo, si bien la mayoría de los manuales militares no indican nada sobre la cuestión de las represalias contra aliados del Estado infractor, el manual de DIH de Italia señala expresamente que una represalia puede “como norma general, dirigirse solamente contra el beligerante que haya violado el derecho de la guerra”.[17] Otros manuales militares explican que puede recurrirse a las represalias contra otro Estado para inducir a ese Estado a poner fin a la violación del derecho internacional.[18]
En algunos manuales militares se puntualiza que, a la luz de su propósito específico, las represalias deben anunciarse como tales y divulgarse públicamente para que el adversario sea consciente de su obligación de respetar el derecho.[19]
2) Último recurso. Sólo puede recurrirse a las represalias como último recurso, cuando no se dispone de otras medidas lícitas para inducir al adversario a respetar el derecho. Esta condición se establece en muchos manuales militares[20] y la confirman las jurisprudencias nacionales.[21] Se ha repetido, asimismo, en las declaraciones y propuestas realizadas por los Estados en la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, ante la Corte Internacional de Justicia en el asunto de las armas nucleares y en otras ocasiones, cuando se ha mencionado que debe darse un aviso previo o que otras medidas deben haber fracasado antes de recurrir a las represalias.[22] En su reserva relativa a las represalias durante la ratificación del Protocolo adicional I, el Reino Unido se reservó el derecho a tomar represalias “solamente después de que el adversario haga caso omiso de una advertencia oficial solicitándole el cese de las violaciones”.[23]
Según el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado debe pedir al Estado responsable que cumpla sus obligaciones, notificar al Estado responsable su eventual decisión de tomar contramedidas y proponer una negociación con dicho Estado.[24] En la sentencia relativa al asunto Kupreskic, en 2000, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia confirmó lo que ya había dicho el Tribunal Especial de Arbitraje en el asunto Naulilaa en 1928, esto es, que sólo puede recurrirse a represalias después de que se haya desoído una advertencia a la parte adversa solicitándole el cese de las violaciones.[25]
3) Proporcionalidad. Las represalias deben ser proporcionadas con respecto a la violación a la que se quiere poner fin. Esta condición se estableció ya en 1880 en el Manual de Oxford y se ha confirmado recientemente en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado.[26] Se expresa en muchos manuales militares.[27] Además, existe jurisprudencia relativa a las violaciones cometidas en la II Guerra Mundial, en la que se rechazaron las pretensiones de los acusados de que sus actos eran represalias legítimas porque, entre otras cosas, se consideró que eran desproporcionadas con respecto a la violación original.[28]
La obligación de que las represalias guarden proporción con el hecho ilícito original se ha repetido en diversas declaraciones y propuestas realizadas por los Estados en la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, ante la Corte Internacional de Justicia en el asunto de las armas nucleares y en otras ocasiones.[29] En su reserva relativa a las represalias durante la ratificación del Protocolo adicional I, el Reino Unido declaró que “cualquier medida adoptada en ese sentido por el Reino Unido no será desproporcionada con respecto a las violaciones que la hayan motivado”.[30]
La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva en el asunto de las armas nucleares, en 1996, y el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en su sentencia en el asunto Kupreskic, en 2000, confirmaron lo que ya había dicho el Tribunal Especial de Arbitraje en el asunto Naulilaa en 1928, esto es, que las represalias bélicas están sujetas al principio de proporcionalidad.[31]
En la mayor parte de la práctica reunida se exige que los actos realizados como represalia sean proporcionados con respecto a la violación original. Sólo algunos ejemplos de la práctica especifican que debe observarse la proporcionalidad en relación con el daño sufrido.[32]
4) Decisión al nivel más alto del gobierno. La decisión de recurrir a las represalias debe tomarse al nivel más alto del gobierno. Si bien en el Manual de Oxford se indica que sólo un comandante en jefe está facultado para autorizar las represalias,[33] la práctica más reciente señala que esa decisión debe tomarse al nivel político más alto.[34] La práctica de los Estados que confirma esta condición está plasmada en manuales militares, así como en algunas legislaciones nacionales y declaraciones oficiales.[35] En la reserva relativa a las represalias realizada cuando ratificó el Protocolo adicional I, el Reino Unido declaró que sólo se tomarían represalias “en cumplimiento de una decisión adoptada al nivel más alto de gobierno”.[36]
En su sentencia en el asunto Kupreskic, en 2000, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sostuvo que la decisión de recurrir a represalias debe tomarse al nivel político o militar más alto y no puede depender de los jefes militares sobre el terreno.[37]
5) Fin de las represalias. Los actos de represalia deben cesar tan pronto como el adversario respete el derecho. Esta condición, formulada como una prohibición oficial en caso de que el ilícito original haya sido reparado, se estableció ya en el Manual de Oxford de 1880 y se ha confirmado recientemente en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado.[38] Figura, asimismo, en manuales militares, declaraciones oficiales y la práctica referida.[39] En la reserva relativa a las represalias realizada cuando ratificó el Protocolo adicional I, el Reino Unido declaró que las represalias no continuarían “tras el cese de las violaciones”.[40]
En su sentencia en el asunto Kupreskic, en 2000, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia confirmó que los actos de represalia deben terminar tan pronto como cese el acto ilícito.[41]
[1]V. los manuales militares de Benin (ibíd., párr. 70), Kenya (ibíd., párr. 82), Países Bajos (ibíd., párr. 85), Reino Unido (ibíd., párrs. 94 y 95) y Togo (ibíd., párr. 93).
[2]V. Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 2675 (XXV) (aprobada por 109 votos a favor, ninguno en contra y 8 abstenciones) (ibíd., párr. 840).
[3]V. Kenya, LOAC Manual (ibíd., párr. 82).
[4]V., v.g., los manuales militares de Australia (ibíd., párrs. 67 y 68), Estados Unidos (ibíd., párrs. 97 a 99), Reino Unido (ibíd., párrs. 94 y 95) y Suecia (ibíd., párr. 91), así como la práctica de Argentina (ibíd., párr. 115), Canadá (ibíd., párr. 119), Hungría (ibíd., párr. 129), México (ibíd., párr. 134), Noruega (ibíd., párr. 137), Países Bajos (ibíd., párr. 136), Polonia (ibíd., párr. 139) y Venezuela (ibíd., párr. 148).
[5]V., v.g., Canadá, Ministerio de Defensa, Memorandum on Ratification of Additional Protocol I (ibíd., párr. 120); Estados Unidos, Annotated Supplement to the Naval Handbook (ibíd., párr. 100) (con respecto a las órdenes de no dar cuartel o de no tomar prisioneros).
[6]V. la práctica de Belarús (ibíd., párr. 118), Checoslovaquia (ibíd., párr. 122), Colombia (ibíd., párr. 121), México (ibíd., párr. 134), Polonia (ibíd., párr. 139) y URSS (ibíd., párr. 142).
[7]V. la práctica de Canadá (ibíd., párr. 119), Hungría (ibíd., párr. 129), Noruega (ibíd., párr. 137), Países Bajos (ibíd., párr. 135) y República Federal de Alemania (ibíd., párr. 126) .
[8]V. los manuales militares de Burkina Faso (ibíd., párr. 802), Camerún (ibíd., párr. 803), Congo (ibíd., párr. 805) y Marruecos (ibíd., párr. 818).
[9]V. los manuales militares de Benin (ibíd., párr. 801) y Togo (ibíd., párr. 824).
[10]V., v.g., Italia, Tribunal Militar de Roma, Kappler case (ibíd., párr. 345), Priebke case (ibíd., párr. 346) y Hass and Priebke case (ibíd., párr. 347), así como las declaraciones oficiales de Finlandia (ibíd., párr. 348), India (ibíd., párr. 349) y Malaisia (ibíd., párr. 352).
[11]Manual de Oxford (1880), art. 86 (ibíd., párr. 337); Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado (2001), art. 50, párr. 1 (ibíd., párr. 338).
[12]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párrs. 76 a 78), Australia (ibíd., párrs. 67 y 68), Bélgica (ibíd., párr. 69), Benin (ibíd., párr. 70), Canadá (ibíd., párr. 71), Croacia (ibíd., párr. 73), Ecuador (ibíd., párr. 74), España (ibíd., párr. 90), Estados Unidos (ibíd., párrs. 96 a 100), Francia (ibíd., párr. 75), Hungría (ibíd., párr. 79), Indonesia (ibíd., párr. 80), Italia (ibíd., párr. 81), Kenya (ibíd., párr. 82), Nigeria (ibíd., párr. 87), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 86), Países Bajos (ibíd., párr. 85), Reino Unido (ibíd., párrs. 94 y 95), Sudáfrica (ibíd., párr. 89), Suecia (ibíd., párr. 91), Suiza (ibíd., párr. 92), Togo (ibíd., párr. 93) y Yugoslavia (ibíd., párr. 101), así como la legislación de Italia (ibíd., párr. 103).
[13] V. Estados Unidos, Tribunal Militar de Nuremberg, List (Hostages Trial) case (ibíd., párr. 113); Italia, Tri bunal Militar de Roma, Priebke case (ibíd., párr. 108); Italia, Tribunal Militar de Roma (confirmado por el Tribunal Militar de Apelación y el Tribunal Supremo), Hass and Priebke case (ibíd., párr. 109); Noruega, Tribunal de Apelación de Eidsivating y Tribunal Supremo, Bruns case (ibíd., párr. 111); Noruega, Tribunal de Apelación de Frostating y Tribunal Supremo, Flesch case (ibíd., párr. 112); Países Bajos, Tribunal Especial (criminales de guerra) de La Haya y Tribunal Especial de Casación, Rauter case (ibíd., párr. 110).
[14] V. Tribunal Especial de Arbitraje, Cysne case (ibíd., párr. 156), así como la práctica referida del Reino Unido durante la II Guerra Mundial (ibíd., párr. 159).
[15]Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado (2001), art. 49 (ibíd., párr. 66).
[16]V. los manuales militares de Canadá (ibíd., párr. 71), Ecuador (ibíd., párr. 74), Estados Unidos (ibíd., párrs. 97 y 99) y Nueva Zelandia (ibíd., párr. 86).
[17]Italia, IHL Manual (ibíd., párr. 81).
[18]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párrs. 76 y 78); Estados Unidos, Field Manual (las represalias son utilizadas “por un beligerante contra personal o bienes enemigos en respuesta a actos de guerra cometidos por el otro beligerante”) (ibíd. , párr. 96) y Air Force Pamphlet (“se dirigen contra un adversario con el fin de inducirlo a abstenerse de cometer nuevas violaciones del derecho”) (ibíd., párr. 97); v. también la práctica de Canadá (“después de que el beligerante haya violado el derecho de la guerra”) (ibíd. , párr. 120) y Países Bajos (“para obligar a un Estado a poner fin a una violación que está cometiendo otro Estado”) (ibíd. , párr. 136).
[19]V. los manuales militares de Canadá (ibíd., párr. 71), Ecuador (ibíd., párr. 74), Estados Unidos (ibíd., párrs. 97, 99 y 100) y Nueva Zelandia (ibíd., párr. 86).
[20]V. los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 169), Australia (ibíd., párr. 162), Bélgica (ibíd., párr. 163), Canadá (ibíd., párr. 165), Croacia (ibíd., párr. 166), Ecuador (ibíd., párr. 167), España (ibíd., párr. 176), Estados Unidos (ibíd., párrs. 180 a 183), Hungría (ibíd., párr. 170), Países Bajos (ibíd., párr. 173), Reino Unido (ibíd., párr. 178) y Yugoslavia (ibíd., párr. 184). En otros manuales militares se solicita que primero se dé un aviso: véanse los manuales militares de Benin (ibíd., párr. 164), Francia (ibíd., párr. 168), Hungría (ibíd., párr. 170), Indonesia (ibíd., párr. 171), Kenya (ibíd., párr. 172), Reino Unido (ibíd., párr. 179) y Togo (ibíd., párr. 177).
[21]V. Estados Unidos, Tribunal Militar de Nuremberg, List (Hostages Trial) case (ibíd., párr. 188); Italia, Tribunal Militar de Roma (confirmado por el Tribunal Militar de Apelación y el Tribunal Supremo), Hass and Priebke case (ibíd., párr. 186); Países Bajos, Tribunal Especial (criminales de guerra), Rauter case (ibíd., párr. 187).
[22] V., v.g., la práctica de Estados Unidos (ibíd., párrs. 196 y 197), Francia (ibíd., párrs. 190 y 191), Países Bajos (ibíd., párrs. 192 a 194) y Reino Unido (ibíd., párr. 195).
[23] Reino Unido, reservas realizadas cuando ratificó el Protocolo adicional I (ibíd., párr. 160).
[24] Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado (2001), art. 52 ( ibíd., párr. 161).
[25] V. TPIY, Kupreskic case, fallo (ibíd., párr. 202); Tribunal Especial de Arbitraje, Naulilaa case (ibíd., párr. 203).
[26] Manual de Oxford (1880), art. 86 (ibíd., párr. 208); Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado (2001), art. 51 (ibíd., párr. 209).
[27] V. los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 216), Australia (ibíd., párr. 210), Bélgica (ibíd., párr. 211), Benin (ibíd., párr. 212), Canadá (ibíd., párr. 213), Croacia (ibíd., párr. 214), Ecuador (ibíd., párr. 215), España (ibíd., párr. 223), Estados Unidos (ibíd., párrs. 227 a 230), Hungría (ibíd., párr. 217), Italia (ibíd., párr. 218), Kenya (ibíd., párr. 219), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 221), Países Bajos (ibíd., párr. 220), Reino Unido (ibíd., párrs. 225 y 226), Togo (ibíd., párr. 224) y Yugoslavia (ibíd., párr. 231).
[28] V. Estados Unidos, Tribunal Militar de Nuremberg, List (Hostages Trial) case (ibíd., párr. 237); Italia, Tribunal Militar de Roma, Kappler case (ibíd., párr. 233), Priebke case (ibíd., párr. 234) (confirmado por el Tribunal Militar de Apelación y el Tribunal Supremo) Hass and Priebke case (ibíd., párr. 235); Países Bajos, Tribunal especial (criminales de guerra) y Tribunal Especial de Casación, Rauter case (ibíd., párr. 236).
[29] 48 V., v.g., las declaraciones de Canadá (ibíd., párr. 239), Estados Unidos (ibíd., párrs. 249 y 250), India (ibíd., párr. 244), México (ibíd., párr. 245), Países Bajos (ibíd., párrs. 246 y 247) y Reino Unido (ibíd., párr. 248), así como la práctica referida de Alemania (ibíd., párr. 243), China (ibíd., párr. 240) y Francia (ibíd., párrs. 241 y 242).
[30] Reino Unido, reserva realizada cuando ratificó el Protocolo adicional I (ibíd., párr. 207).
[31] CIJ, Nuclear Weapons case, opinión consultiva (ibíd., párr. 255); TPIY, Kupreskic case, fallo (ibíd., párr. 256); Tribunal Especial de Arbitraje, Naulilaa case (ibíd., párr. 257).
[32] V., v.g., los manuales militares de Bélgica (ibíd., párr. 211), Países Bajos (ibíd., párr. 220) y Yugoslavia (ibíd., párr. 231) y la declaración de India (ibíd., párr. 244).
[33] Manual de Oxford (1880), art. 86 (ibíd., párr. 262).
[34] V. los manuales militares de Alemania (ibíd., párrs. 274 y 275), Australia (ibíd., párr. 264), Croacia (ibíd., párr. 271), Ecuador (ibíd., párr. 272), España (ibíd., párr. 283), Estados Unidos (ibíd., párrs. 290 y 294), Hungría (ibíd., párr. 276), Italia (ibíd., párr. 277), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 281), Países Bajos (ibíd., párr. 280), Reino Unido (por represalias tomadas contra la población civil o bienes de carácter civil del enemigo) (ibíd., párr. 288), Suecia (ibíd., párr. 284) y Suiza (ibíd., párr. 285).
[35] V., v.g., los manuales militares de Australia (ibíd., párr. 263), Bélgica (ibíd., párr. 265), Benin (ibíd., párr. 266), Canadá (ibíd., párr. 269), Estados Unidos (ibíd., párr. 289), Kenya (ibíd., párr. 278), Reino Unido (ibíd., párr. 287), Sudáfrica (ibíd., párr. 282) y Togo (ibíd., párr. 286), la legislación de Argentina (ibíd., párr. 296) e Italia (ibíd., párr. 297), así como la práctica de Francia (ibíd., párrs. 299 y 300).
[36] Reino Unido, reserva realizada cuando ratificó el Protocolo adicional I (ibíd., párr. 261).
[37] TPIY, Kupreskic case, fallo (ibíd., párr. 302).
[38]Manual de Oxford (1880), art. 85 (ibíd., párr. 306); Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado (2001), art. 53 (ibíd., párr. 307).
[39]V., v.g., los manuales militares de Benin (ibíd., párr. 308), Canadá (ibíd., párr. 309), Croacia (ibíd., párr. 310), Ecuador (ibíd., párr. 311), España (ibíd., párr. 317), Estados Unidos (ibíd., párrs. 321 y 322), Hungría (ibíd., párr. 312), Italia (ibíd., párr. 313), Kenya (ibíd., párr. 314), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 315), Reino Unido (ibíd., párrs. 319 y 320), Togo (ibíd., párr. 318) y Yugoslavia (ibíd., párr. 323), las declaraciones oficiales de Francia (ibíd., párr. 327) y Países Bajos (ibíd., párr. 328), así como la práctica referida de Irán (ibíd., párr. 326).
[40]Reino Unido, reserva realizada cuando ratificó el Protocolo adicional I (ibíd., párr. 305).
[41]TPIY, Kupreskic case, fallo (ibíd., párr. 333).