Norma 14. Proporcionalidad en el ataque.

Norma 14. Queda prohibido lanzar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.
Volumen II, capítulo 4.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.
El principio de proporcionalidad en el ataque está codificado en el artículo 51, párrafo 5, apartado b) del Protocolo adicional I, y se repite en el artículo 57.[1] En la Conferencia Diplomática que concluyó con la aprobación de los Protocolos adicionales, Francia votó en contra del artículo 51 porque consideraba que el párrafo 5 podía “por su complejidad, convertirse en un serio obstáculo para la conducción de las operaciones militares de defensa contra un invasor y comprometer así el ejercicio del derecho natural de legítima defensa reconocido en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas”.[2] Sin embargo, cuando ratificó el Protocolo adicional I, Francia no hizo ninguna reserva a esta disposición. En la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, México declaró que el artículo 51 era tan fundamental que “no puede ser objeto de ningún tipo de reservas, porque éstas serían incompatibles con el objetivo y el fin del Protocolo I, negándolo en su esencia”.[3] En esa misma Conferencia, varios Estados expresaron la opinión de que el principio de proporcionalidad representaba un peligro para la protección de la población civil, pero no indicaron ninguna solución alternativa para abordar el problema de los daños causados incidentalmente en ataques contra objetivos legítimos.[4] El Reino Unido declaró que el artículo 51, párrafo 5, apartado b) constituía “una codificación muy útil de una noción que todos los Estados estaban aceptando como un principio importante del derecho internacional relativo a los conflictos armados”.[5]
El principio de proporcionalidad en el ataque aparece también en el Protocolo II y en el Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales.[6] Además, según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, “lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil [...] que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea” constituye un crimen de guerra en los conflictos armados internacionales.[7]
El principio de proporcionalidad en el ataque se enuncia en muchos manuales militares.[8] En el manual de DIH de Suecia, concretamente, se establece el principio de proporcionalidad tal como se enuncia en el párrafo 5 del artículo 51 del Protocolo adicional I como norma de derecho internacional consuetudinario.[9] Numerosos Estados han promulgado legislación en que se tipifican como delito los ataques que vulneran el principio de proporcionalidad.[10] Varias declaraciones oficiales refrendan esta norma.[11] Esta práctica incluye la de Estados que no son Partes, o no lo eran a la sazón, en el Protocolo adicional I.[12] En octubre de 1973, antes de que se aprobara el Protocolo adicional I, el CICR hizo un llamamiento a las partes en conflicto en Oriente Próximo para que respetaran el principio de proporcionalidad en el ataque, al que los Estados concernidos (Egipto, Irak, Israel y Siria) respondieron favorablemente.[13]
En los documentos presentados a la Corte Internacional de Justicia en relación con la solicitud de una opinión consultiva sobre la legalidad de las armas nucleares, muchos Estados, incluidos algunos que no son Partes, o no lo eran a la sazón, en el Protocolo adicional I, mencionaron el principio de proporcionalidad al analizar si un ataque con armas nucleares violaría el derecho internacional humanitario.[14] En su opinión consultiva, la Corte admitió la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, declarando que “el respeto del medio ambiente es uno de los elementos que permiten determinar si una acción es conforme con los principios de necesidad y proporcionalidad”.[15]
Aunque el Protocolo adicional II no contiene ninguna referencia explícita al principio de proporcionalidad en el ataque, se ha sostenido que es inherente al principio de humanidad, el cual se hizo explícitamente aplicable al Protocolo en su preámbulo y que, por ello, no puede ignorarse el principio de proporcionalidad en la aplicación del Protocolo.[16] Este principio se ha incluido en un instrumento de derecho convencional más reciente aplicable en los conflictos armados no internacionales, concretamente en el Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales.[17] Se incluye, además, en otros instrumentos referentes, asimismo, a los conflictos armados no internacionales.[18]
Algunos manuales militares que son aplicables, o se han aplicado, en conflictos armados no internacionales contienen el principio de proporcionalidad en el ata- que.[19] La legislación de muchos Estados tipifica como delito la violación del principio de proporcionalidad en el ataque en cualquier conflicto armado.[20] En el juicio a las juntas militares, celebrado en 1985, la Cámara Federal de Apelaciones de Argentina consideró que el principio de proporcionalidad en el ataque formaba parte del derecho internacional consuetudinario.[21] Asimismo, varias declaraciones oficiales relativas a los conflictos armados en general, o a conflictos armados no internacionales en particular, ratifican esta norma.[22] Los alegatos de los Estados ante la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo a las armas nucleares mencionado más arriba se formularon en términos generales, aplicables a todos los conflictos armados.
La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos proporcionan más pruebas de que esta norma es consuetudinaria en los conflictos armados no internacionales.[23]
No se ha hallado ninguna práctica oficial contraria en relación con conflictos armados internacionales o no internacionales. Los Estados han condenado en general las presuntas violaciones del principio de proporcionalidad en el ataque.[24] Las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales han condenado asimismo esas violaciones, por ejemplo en el contexto de los conflictos en Chechenia, Kosovo, Oriente Próximo y la ex Yugoslavia.[25]
El CICR ha recordado a las partes en los conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, su deber de respetar el principio de proporcionalidad en el ataque.[26]
Varios Estados han declarado que la expresión “ventaja militar” se refiere a la ventaja que se prevé obtener con un ataque militar considerado en su conjunto y no con una parte aislada o concreta del ataque.[27] La disposición pertinente del Estatuto de la Corte Penal Internacional hace referencia a las lesiones causadas a civiles, a la pérdida de vidas o a daños que sean excesivos “en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea” (sin cursiva en el original).[28] El CICR declaró, en la Conferencia de Roma relativa al Estatuto de la Corte Penal Internacional, que la adición de la palabra “general” a la definición, para calificar la ventaja militar, no modificaba el derecho vigente.[29] Australia, Canadá y Nueva Zelandia han declarado que el término “ventaja militar” comprende la seguridad de las fuerzas atacantes.[30]
Cuando ratificaron el Protocolo adicional I, Australia y Nueva Zelandia declararon que interpretaban la expresión “ventaja militar concreta y directa prevista” como la existencia de una expectativa de buena fe de que el ataque contribuiría de forma pertinente y proporcional al objetivo del ataque militar en cuestión.[31] Según el Comentario de los Protocolos adicionales, la expresión ventaja militar “concreta y directa” se empleó en el sentido de “interés sustancial y relativamente próximo, descartando las ventajas que no sean perceptibles o que sólo se manifiesten a largo plazo”.[32]
Muchos Estados han señalado que los responsables de planificar, decidir o ejecutar los ataques han de basar siempre sus decisiones en una evaluación de la información procedente de todas las fuentes de que dispongan en ese momento.[33] Estas declaraciones se han realizado, en general, en relación con los artículos 51 a 58 del Protocolo adicional I, sin excluir su aplicación a la norma consuetudinaria.
[1]Protocolo adicional I (1977), art. 51, párr. 5, apdo. b) (aprobado por 77 votos a favor, uno en contra y 16 abstenciones) (citado en vol. II, cap. 4, párr. 1) y art. 57, párr. 2, apdo. a), inciso iii) (aprobado por 90 votos a favor, ninguno en contra y 4 abstenciones) (citado en vol. II, cap. 5, párr. 325).
[2]Francia, declaración en la CDDH (citada en vol. II, cap. 4, párr. 89).
[3]México, declaración en la CDDH (citada en vol. II, cap. 1, párr. 307).
[4]V. las declaraciones en la CDDH efectuadas por Hungría (citada en vol. II, cap. 4, párr. 93), Polonia (ibíd., párr. 105), República Democrática Alemana (ibíd., párr. 90), Rumania (ibíd., párr. 106) y Siria (ibíd., párr. 112).
[5]Reino Unido, declaración en la CDDH (ibíd., párr. 114).
[6]Protocolo II de la Convención sobre ciertas armas convencionales (1980), art. 3, párr. 3 (ibíd., párr. 4); Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales (1996), art. 3, párr. 8 (ibíd., párr. 4).
[7]Estatuto de la CPI (1998), art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso iv) (ibíd., párr. 5); v. también el Reglamento n°. 2000/15 de la UNTAET, sección 6, párr. 1, apdo.b), inciso iv) (ibíd., párr. 13).
[8]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párrs. 25 y 26), Australia (ibíd., párr. 14), Bélgica (ibíd., párr. 15), Benin (ibíd., párr. 16), Camerún (ibíd., párr. 17), Canadá (ibíd., párrs. 18 y 19), Colombia (ibíd., párr. 20), Croacia (ibíd., párr. 21), Ecuador (ibíd., párr. 22), España (ibíd., párr. 39), Estados Unidos (ibíd., párrs. 44 a 48), Francia (ibíd., párrs. 23 y 24), Filipinas (ibíd., párr. 37), Hungría (ibíd., párr. 27), Indonesia (ibíd., párr. 28), Israel (ibíd., párrs. 29 y 30), Kenya (ibíd., párr. 31), Madagascar (ibíd., párr. 32), Nigeria (ibíd., párrs. 35 y 36), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 34), Países Bajos (ibíd., párr. 33), Reino Unido (ibíd., párr. 43), Sudáfrica (ibíd., párr. 38), Suecia (ibíd., párr. 40), Suiza (ibíd., párr. 41) y Togo (ibíd., párr. 42).
[9]Suecia, IHL Manual (ibíd., párr. 40).
[10]V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 65), Armenia (ibíd., párr. 50), Australia (ibíd., párrs. 51 y 52), Belarús (ibíd., párr. 53), Bélgica (ibíd., párr. 54), Canadá (ibíd., párrs. 57 y 58), Chipre (ibíd., párr. 62), Colombia (ibíd., párr. 59), Congo (ibíd., párr. 60), España (ibíd., párr. 75), Georgia (ibíd., párr. 64), Irlanda (ibíd., párr. 66), Islas Cook (ibíd., párr. 61), Malí (ibíd., párr. 68), Níger (ibíd., párr. 73), Noruega (ibíd., párr. 74), Nueva Zelandia (ibíd., párrs. 70 y 71), Países Bajos (ibíd., párr. 69), Reino Unido (ibíd., párrs. 78 y 79) Suecia (ibíd., párr. 76) y Zimbabwe (ibíd., párr. 80); v. también los proyectos de ley de Argentina (ibíd., párr. 49), Burundi (ibíd., párr. 56), El Salvador (ibíd., párr. 63), Líbano (ibíd., párr. 67), Nicaragua (ibíd., párr. 72) y Trinidad y Tobago (ibíd., párr. 77).
[11]V., v.g., las declaraciones de Alemania (ibíd., párr. 92), Australia (ibíd., párr. 82), Estados Unidos (ibíd., párrs. 119 a 125), Jordania y Estados Unidos (ibíd., párr. 97), Reino Unido (ibíd., párrs. 114 a 117) y Zimbabwe (ibíd., párr. 129), así como la práctica referida de los Estados Unidos (ibíd., párr. 127).
[12]V., v.g., la práctica de Estados Unidos (ibíd., párrs. 44 a 48, 97 y 119 a 125), Filipinas (ibíd., párr. 37), Indonesia (ibíd., párr. 28), Irak (ibíd., párr. 96), Israel (ibíd., párrs. 29 y 30), Kenya (ibíd., párr. 31) y Reino Unido (ibíd., párrs. 114 a 117), así como la práctica referida de los Estados Unidos (ibíd., párr. 127).
[13]V. CICR, Memorándum sobre la aplicabilidad del derecho internacional humanitario (ibíd., párr. 148).
[14]V. las declaraciones de Egipto (ibíd., párr. 87), Estados Unidos (ibíd., párr. 126), India (ibíd., párr. 94), Irán (ibíd., párr. 95), Islas Salomón (ibíd., párr. 109), Malaisia (ibíd., párr. 100), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 102), Países Bajos (ibíd., párr. 101), Reino Unido (ibíd., párr. 118), Suecia (ibíd., párr. 111) y Zimbabwe (ibíd., párr. 129).
[15]CIJ, Nuclear Weapons case, opinión consultiva (ibíd., párr. 140).
[16]Michael Bothe, Karl Josef Partsch, Waldemar A. Solf (eds.), New Rules for Victims of Armed Conflicts, Martinus Nijhoff, La Haya, 1982, p. 678.
[17]Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales (1996), art. 3, párr. 8, apdo.c) (citado en vol. II, cap. 4, párr. 4).
[18]V., v.g., Memorandum of Understanding on the Application of IHL between Croatia and the SFRY (1991), párr. 6 (ibíd., párr. 8); Agreement on the Application of IHL between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina (1992), párr. 2.5 (ibíd., párr. 9); Manual de San Remo (1994), párr. 46(d) (ibíd., párr. 10); Boletín del Secretario General de las Naciones Unidas, sección 5.5 (ibíd., párr. 12).
[19]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párrs. 25 y 26), Benin (ibíd., párr. 16), Canadá (ibíd., párr. 19), Colombia (ibíd., párr. 20), Croacia (ibíd., párr. 21), Ecuador (ibíd., párr. 22), Filipinas (ibíd., párr. 37), Kenya (ibíd., párr. 31), Madagascar (ibíd., párr. 32), Nigeria (ibíd., párr. 35), Sudáfrica (ibíd., párr. 38) y Togo (ibíd ., párr. 42).
[20]V., v.g., la legislación de Alemania (ibíd., párr. 65), Armenia (ibíd., párr. 50), Belarús (ibíd., párr. 53), Bélgica (ibíd., párr. 54), Colombia (ibíd., párr. 59), España (ibíd., párr. 75), Níger (ibíd., párr. 73) y Suecia (ibíd., párr. 76); v. también los proyectos de ley de Argentina (ibíd., párr. 49), Burundi (ibíd., párr. 56), El Salvador (ibíd., párr. 63) y Nicaragua (ibíd., párr. 72).
[21]Argentina, Cámara Federal de Apelaciones, Juicio a las juntas militares (ibíd., párr. 81).
[22]V., v.g., las declaraciones de España (ibíd., párr. 110), Estados Unidos (ibíd., párr. 97), Jordania (ibíd., párr. 97), Nigeria (ibíd., párr. 103) y Rwanda (ibíd., párr. 108).
[23]TPIY, Martic case, examen del auto de procesamiento (ibíd., párr. 139) y Kupreskic case, fallo (ibíd., párr. 140); Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Tercer informe sobre los derechos humanos en Colombia (ibíd., párr. 158).
[24] V., v.g., las declaraciones de España (ibíd., párr. 108) y Rwanda (ibíd., párr. 106), así como la practica referida de Kuwait (ibíd., párr. 97) y Nigeria (ibíd., párr. 101).
[25]V., v.g., Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Res. 1160 y 1199 (ibíd., párr. 132) y Res. 1322 (ibíd., párr. 133); Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Res. 2000/58 (ibíd., párr. 134); Comunidad Europea, Ministerios de Asuntos Exteriores, Declaración sobre Yugoslavia (ibíd., párr. 137).
[26]V., v.g., la práctica del CICR (ibíd., párrs. 146 y 148 a 152).
[27]V. la práctica de Alemania (ibíd., párrs. 162, 170 y 179), Australia (ibíd., párrs. 161 y 167), Bélgica (ibíd., párrs. 162, 168 y 177), Canadá (ibíd., párrs. 162, 169 y 178), España (ibíd., párrs. 162 y 173), Estados Unidos (ibíd., párrs. 174 y 183), Francia (ibíd., párrs. 162 y 165), Italia (ibíd., párrs. 162 y 180), Nigeria (ibíd., párr. 172), Nueva Zelandia (ibíd., párrs. 161 y 171), Países Bajos (ibíd., párrs. 162 y 181) y Reino Unido (ibíd., párrs. 162 y 182).
[28]Estatuto de la CPI (1998), art. 8, párr. 2, apdo. b), inciso iv) (ibíd., párr. 5).
[29]CICR, Documento preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja en relación con los crímenes enumerados en el artículo 8, párrafo 2 b), incisos i), ii), iii), iv), v), vi), vii), ix) xi) y xii) del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ibíd., párr. 190).
[30]V. la práctica de Australia (ibíd., párrs. 161 y 167), Canadá (ibíd., párr. 169) y Nueva Zelandia (ibíd., párr. 161).
[31] Australia, declaraciones efectuadas cuando ratificó el Protocolo adicional I (1977) (ibíd., párr. 161); Nueva Zelandia, declaraciones efectuadas cuando ratificó el Protocolo adicional I (1977) (ibíd., párr. 161).
[32] Yves Sandoz, Christophe Swinarski y Bruno Zimmermann, Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Protocolo I), CICR y Plaza y Janés Editores Colombia, S.A., Santa Fe de Bogotá, tomo I, 2001, párr. 2209.
[33] V. la práctica de Alemania (citada en vol. II, cap. 4, párrs. 199 y 216), Argelia (ibíd., párr. 193), Australia (ibíd., párrs. 194 y 207), Austria (ibíd., párr. 195), Bélgica (ibíd., párrs. 196, 208 y 214), Canadá (ibíd., párrs. 197, 209 y 215), Ecuador (ibíd., párr. 210), Egipto (ibíd., párr. 198), España (ibíd., párr. 204), Estados Unidos (ibíd., párrs. 211 y 219), Irlanda (ibíd., párr. 200), Italia (ibíd., párr. 201), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 203), Países Bajos (ibíd., párrs. 202 y 217) y Reino Unido (ibíd., párrs. 205 y 218).