Norma 114. Repatriación de los restos mortales y devolución de los efectos personales de los fallecidos 

Volumen II, capítulo 35, sección C.

La práctica de los Estados establece la naturaleza consuetudinaria de esta norma en los conflictos armados internacionales. En el contexto de los conflictos armados no internacionales, existe una tendencia creciente hacia el reconocimiento de la obligación de las partes en un conflicto a facilitar la devolución de los restos mortales de los fallecidos a sus familiares cuando éstos lo soliciten. El hecho de que esta obligación esté en consonancia con la obligación de respetar la vida familiar (véase la norma 105) implica que debería aplicarse igualmente tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.

La norma, por lo que respecta a la repatriación de los restos mortales de las personas fallecidas, se basa en los Convenios de Ginebra.40 [1] Sin embargo, las disposiciones pertinentes de los Convenios son bastante generales y requieren un acuerdo entre las partes para la repatriación de los restos. El Protocolo adicional I reconoce, asimismo, la necesidad de un acuerdo de ese tipo, pero establece el procedimiento que debe seguirse cuando no lo hubiere.[2] Existen varios ejemplos de acuerdo[3] y otros tipos de práctica en este sentido, como el intercambio de restos mortales entre Egipto e Israel en 1975 y 1976, y la repatriación de las cenizas de 3.500 soldados japoneses que murieron durante la II Guerra Mundial en Irian Jaya y fueron entregados por Indonesia al embajador japonés en Yakarta en 1991.[4]

La obligación de facilitar la repatriación de los restos mortales de las personas fallecidas se establece en diversos manuales militares,[5] entre los que se encuentra el de los Estados Unidos, que no son Parte en el Protocolo adicional I.[6] Esta obligación figura también en la legislación de Azerbaiyán, que no es Parte en el Protocolo adicional I.[7] En el asunto Abu-Rijwa, sometido al Tribunal Supremo de Israel en 2000, las Fuerzas Armadas israelíes realizaron pruebas de ADN para la identificación de personas fallecidas cuando los familiares pidieron su repatriación. Según el informe sobre la práctica de Israel, esto significa que cuando es posible identificar correctamente los restos mortales, se repatrían.[8] Los Estados Unidos han declarado que apoyan las normas del Protocolo adicional I cuya finalidad es facilitar la repatriación de los restos mortales cuando se solicita.[9]

La obligación de devolver los efectos personales de los fallecidos se codificó por primera vez en el Convenio de Ginebra de 1929 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos de campaña.[10] Actualmente, se establece en los Convenios de Ginebra de 1949.[11] Estas disposiciones obligan a las partes a devolver los efectos personales de los fallecidos a través de las oficinas de información. En el Protocolo adicional I se alienta a las partes a celebrar acuerdos para facilitar esa devolución.[12]

En varios manuales militares se señala la obligación de recoger y devolver los efectos personales de los fallecidos.[13] Así se expresa también en la legislación de algunos países.[14] Esta práctica indica que esos objetos son: los testamentos y otros documentos de importancia para los familiares, el dinero y todos los artículos de valor intrínseco o sentimental. Las armas y otro material que pueda emplearse en operaciones militares pueden conservarse como botín de guerra (véase la norma 49).

No existe ninguna disposición convencional que exija la repatriación de los restos mortales de las personas fallecidas a sus familiares en el contexto de conflictos armados no internacionales. Sin embargo, se han encontrado algunos acuerdos al respecto.[15] Existen también otros ejemplos en la práctica, como el intercambio, bajo los auspicios del CICR, de los restos mortales de más de mil soldados y combatientes de los Tigres de Liberación del Ealam Tamil en Sri Lanka en 1998.[16]

Además, en 1985, la Corte Administrativa colombiana en Cundinamarca sostuvo que no debe negarse el derecho legítimo de las familias a recuperar los cadáveres de sus seres queridos, trasladarlos adonde consideren oportuno y enterrarlos.[17] Es probable que esos derechos se reconozcan también en la legislación o la jurisprudencia de otros países. Existe una declaración de un gobierno que participó en un conflicto armado no internacional en la que se comprometió a repatriar los restos mortales.[18] Sin embargo, existe también un caso en que los militares no permitieron a los familiares recoger los restos mortales de las personas que murieron a manos de fuerzas gubernamentales.[19]

Esta práctica revela la misma preocupación por esta cuestión en los conflictos armados no internacionales, pero no está claro si dicha preocupación emana de un sentimiento de obligación jurídica. En tres resoluciones aprobadas a nivel internacional, que recibieron un apoyo muy amplio y ningún voto negativo, se solicita a las partes en los conflictos armados que faciliten la repatriación de los fallecidos. En 1973, la XXII Conferencia Internacional de la Cruz Roja aprobó una resolución por consenso en la que pedía a las partes en los conflictos armados que “durante las hostilidades y después del cese de las mismas [...] faciliten la exhumación y la devolución de los restos mortales”.[20] En una resolución aprobada en 1974, la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó a las partes en conflictos armados, independientemente de su carácter, la adopción de “todas las medidas que estén a su alcance [...] para facilitar su exhumación y la devolución de los restos, si así lo solicitaran las familias”.[21] Más recientemente, en el Plan de Acción para los años 2000-2003, aprobado por la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja en 1999, se solicitó que todas las partes en un conflicto armado adoptasen medidas eficaces para asegurarse de que “se despliegan todos los esfuerzos para [.] identificar a los muertos, informar a sus familiares y entregar a éstos sus restos mortales”.[22]

Además, la práctica mencionada más arriba señala el derecho de las familias de los fallecidos a que se les devuelvan los cadáveres.[23] Se trata de una expresión del respeto debido a la vida familiar (véase la norma 105) y es conforme con el derecho de las familias a averiguar lo acaecido a sus familiares (véase la norma 117).

La obligación de devolver los efectos personales de los fallecidos en los conflictos armados no internacionales no se prevé en el derecho convencional, pero es probable que se regule en el derecho nacional.