Norma 108. Mercenarios 

Norma 108. Los mercenarios, tal y como están definidos en el Protocolo adicional I, no tienen derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra. No podrán ser juzgados ni condenados sin proceso previo.
Volumen II, capítulo 33, sección C.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable en los conflictos armados internacionales.
La norma que estipula que los mercenarios no tienen derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra se establece en el Protocolo adicional I.[1] Figura, asimismo, en algunos tratados.[2]
En muchos manuales militares se especifica que los mercenarios no tienen derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra.[3] En un manual utilizado para la instrucción del ejército de Israel se señala que esta norma forma parte del derecho internacional consuetudinario.[4] La participación de un mercenario en un conflicto armado es punible según la legislación de numerosos países[5] Corroboran, asimismo, esta norma varias declaraciones oficiales y la práctica referida,[6] incluida la de Estados que no son Partes, o no lo eran a la sazón, en el Protocolo adicional I.[7] Sin embargo, los Estados Unidos han declarado que no consideran que las disposiciones del artículo 47 del Protocolo adicional I sean consuetudinarias.[8]
Es posible que esta norma haya perdido gran parte de su significado debido a que la definición de mercenario consensuada en el Protocolo adicional I es muy restrictiva (véase infra). Los Estados Unidos reconocieron este hecho, el cual puede explicar porqué no pusieron objeciones al artículo 47 en la Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales.[9]
Además, dado que la oposición de algunos países africanos contra la actividad de los mercenarios estaba principalmente relacionada con su participación en guerras de liberación nacional, en las que los mercenarios luchaban contra una población que deseaba ejercer su derecho a la libre determinación, esta cuestión se ha denunciado menos en los últimos años y se ha estigmatizado menos a los mercenarios.
El Protocolo adicional I define un mercenario como la persona:
a) que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, a fin de combatir en un conflicto armado;
b) que, de hecho, tome parte directa en las hostilidades;
c) que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una Parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte;
d) que no sea nacional de una Parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una Parte en conflicto;
e) que no sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto; y
f) que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que no es Parte en conflicto.[10]
Esta definición es muy restrictiva porque requiere que se cumplan todas y cada una de las seis condiciones. Además, la definición exige pruebas de que la persona acusada de ser un mercenario está “animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal” y de que se le ha prometido “una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas”. En la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, Afganistán, Camerún, Cuba, Mauritania, Nigeria y Zaire expresaron su oposición a esta redacción.[11] Camerún, por ejemplo, señaló que: “Resultará muy difícil probar que un mercenario percibe una remuneración exorbitante”.[12] Los Países Bajos se oponían a cualquier tipo de alusión a la motivación del mercenario.[13] En la Convención de la OUA para la eliminación del mercenarismo en África se eliminó la condición de una compensación material “considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares”.[14] Sin embargo, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los mercenarios sí se incluyó.[15]
De los manuales militares examinados para la elaboración del presente estudio que contienen una definición de mercenario, nueve siguen la definición del Protocolo adicional I,[16] mientras que otros cuatro hacen simplemente referencia al deseo de provecho personal.[17] En la legislación de 11 Estados de la antigua Unión Soviética se define a los mercenarios en relación con su deseo de provecho personal, sin entrar en mayor detalle.[18]
En vista de lo expuesto, cabe llegar a la conclusión de que la norma consuetudinaria de que los mercenarios no tienen derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra se aplica solamente a las personas que cumplen las condiciones de la definición de mercenario según se expresa en el artículo 47 del Protocolo adicional I.
Por último, conviene señalar que los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto que no son nacionales de esa parte y que no cumplen la totalidad de las condiciones de la definición de mercenario que figura en el artículo 47 del Protocolo adicional I tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra.[19] Es importante destacar, a este respecto, que la nacionalidad no es una condición necesaria para el estatuto de prisionero de guerra según una práctica antigua y el artículo 4 del III Convenio de Ginebra.[20]
Una persona acusada de ser un mercenario no puede ser castigada sin proceso previo. En la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, varios Estados resaltaron que los mercenarios gozan de la protección del artículo 75 del Protocolo adicional I y algunos precisaron que hubieran deseado una referencia explícita al artículo 75 en el artículo sobre los mercenarios.[21] El Relator de la Comisión III de la Conferencia Diplomática señaló que aunque no se había hecho una referencia explícita en el artículo 47 del Protocolo adicional I, se entendía que los mercenarios eran una de las categorías de personas con derecho a las garantías fundamentales enunciadas en el artículo 75.[22] Irlanda y los Países Bajos reiteraron esta opinión cuando ratificaron el Protocolo adicional I.[23]
En los manuales militares de Alemania, Canadá, Kenya y Nueva Zelandia se destaca que los mercenarios tienen derecho a un proceso equitativo.[24] Esto es conforme con las garantías fundamentales establecidas en el capítulo 32, incluido el derecho a un proceso equitativo (véase la norma 100). Se establece, asimismo, en el Protocolo adicional I, que dispone que toda persona que no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra y que no se beneficie de un trato más favorable de conformidad con el IV Convenio de Ginebra, sigue gozando de las garantías fundamentales enunciadas en el artículo 75 del Protocolo adicional I.[25] Por consiguiente, está prohibida la ejecución sumaria de mercenarios.
Según esta norma, los Estados son libres de conceder o no el estatuto de prisionero de guerra a los mercenarios, pero los mercenarios no tienen derecho a exigir ese estatuto para evitar ser juzgados. Como señaló el Secretario General de las Naciones Unidas en 1988, Irán sostenía que había capturado a ciudadanos de otros países que, a su juicio, eran mercenarios, pero decidió, en lugar de castigarlos, darles el mismo trato que a los demás prisioneros de guerra.[26] Análogamente, en el manual del Ejército del Aire de los Estados Unidos se indica que los Estados Unidos han considerado a los mercenarios como combatientes con derecho al estatuto de prisionero de guerra tras su captura.[27] Esto muestra que un Estado es libre de conceder dicho estatuto. En el manual se puntualiza, no obstante, que “el gobierno de los Estados Unidos ha protestado siempre enérgicamente cuando otras naciones han intentado castigar a ciudadanos estadounidenses como mercenarios”.[28] Sin embargo, esta declaración no menoscaba la presente norma en la medida en que esas protestas se realizaron con respecto a personas que no cumplían todas las condiciones de la definición de mercenario que figura en el artículo 47 del Protocolo adicional I, que fue aprobado por consenso.
Los mercenarios que participan en un conflicto armado no internacional no tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra, ya que en esas situaciones no existe el derecho a ese estatuto.[29]
[1]Protocolo adicional I (1977), art. 47, párr. 1 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 270).
[2]OUA, Convención para la eliminación del mercenarismo en África, art. 3 (ibíd., párr. 274) (la Convención ha sido ratificada por 24 de los 53 Estados miembros); Naciones Unidas, Convención Internacional sobre el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios, arts. 3 y 16 (en virtud de la Convención de las Naciones Unidas, ratificada por 28 Estados, la participación directa de un mercenario en las hostilidades constituye un delito, pero la Convención se aplica sin perjuicio de las disposiciones del derecho de los conflictos armados relativas al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra).
[3]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 279), Argentina (ibíd., párr. 277), Australia (ibíd., párr. 277), Bélgica (ibíd., párr. 277), Camerún (ibíd., párr. 277), Canadá (ibíd., párr. 278), España (ibíd., párrs. 277 y 285), Estados Unidos (ibíd., párr. 287), Francia (ibíd., párr. 277), Israel (ibíd., párr. 280), Italia (ibíd., párr. 277), Kenya (ibíd., párr. 281), Nigeria (ibíd., párrs. 277 y 284), Nueva Zelandia (ibíd., párrs. 277 y 282), Países Bajos (ibíd., párr. 277), Reino Unido (ibíd., párr. 277), Suecia (ibíd., párr. 277), Suiza (ibíd., párrs. 277 y 286) y Yugoslavia (ibíd., párr. 277).
[4]Israel, Manual on the Laws of War (ibíd., párr. 280).
[5]V., v.g., la legislación de Armenia (ibíd., párr. 288), Azerbaiyán (ibíd., párr. 288), Belarús (ibíd., párr. 288), Georgia (ibíd., párr. 288), Kazajstán (ibíd., párr. 288), Moldova (ibíd., párr. 288), Rusia (ibíd., párr. 288), Tayikistán (ibíd., párr. 288), Ucrania (ibíd., párr. 288), Uzbekistán (ibíd., párr. 288) y Viet Nam (ibíd., párr. 288).
[6]V., v.g., las declaraciones de China (ibíd., párr. 295), Irak (ibíd., párr. 301), Italia (ibíd., párr. 302), Nigeria (ibíd., párr. 307) y Yugoslavia (ibíd., párr. 316), así como la práctica referida de Irán (ibíd., párr. 319).
[7] V., v.g., los manuales militares de Israel (ibíd., párr. 280), Kenya (ibíd., párr. 281), Nigeria (ibíd., párr. 283) y Reino Unido (ibíd., párr. 277), la legislación de Azerbaiyán (ibíd., párr. 288), las declaraciones de Irak (ibíd., párr. 301) y Yugoslavia (ibíd., párr. 316), así como la práctica referida de Irán (ibíd., párr. 319).
[8] V. Estados Unidos, Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State (ibíd., párr. 314).
[9] V. Estados Unidos, Air Force Commander's Handbook (ibíd., párr. 242).
[10] Protocolo adicional I (1977), art. 47, párr. 2 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 232).
[11] V. las declaraciones en la CDDH efectuadas por Afganistán (ibíd., párr. 255), Camerún (ibíd., párr. 256), Cuba (ibíd., párr. 257), Mauritania (ibíd., párr. 258), Nigeria (ibíd., párr. 260) y Zaire (ibíd., párr. 263).
[12] Camerún, declaración en la CDDH (ibíd., párr. 256).
[13] Países Bajos, declaración en la CDDH (ibíd., párr. 259).
[14] V. la definición de mercenario que figura en la Convención de la OUA para la eliminación del mercenarismo en Africa (1977), art. 1 (ibíd., párr. 234).
[15] Naciones Unidas, Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios (1989), art. 1 (ibíd., párr. 235).
[16] V. los manuales militares de Argentina, Australia, Bélgica, Canadá, España, Francia, Nueva Zelandia, Países Bajos y Yugoslavia (ibíd., párr. 237).
[17] V. los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 239), Camerún (ibíd., párr. 238), Kenya (ibíd., párr. 240) y Reino Unido (ibíd., párr. 241).
[18] V. la legislación de Armenia (ibíd., párr. 243), Azerbaiyán (ibíd., párr. 244), Belarús (ibíd., párr. 245), Georgia (ibíd., párr. 246), Kazajstán (ibíd., párr. 247), Kirguistán (ibíd., párr. 248), Moldova (ibíd., párr. 249), Rusia (ibíd., párr. 250), Tayikistán (ibíd., párr. 251), Ucrania (ibíd., párr. 252) y Uzbekistán (ibíd., párr. 253).
[19] V. Convención de la Haya (V) de 1907, art. 17.
[20] V. III Convenio de Ginebra (1949), art. 4.
[21]V. las declaraciones en la CDDH efectuadas por Australia (ibíd., párr. 292), Canadá (ibíd., párr. 294), Chipre (ibíd., párr. 297), Colombia (ibíd., párr. 296), India (ibíd., párr. 300), Italia (ibíd., párr. 302), México (ibíd., párr. 304), Nigeria (ibíd., párr. 307), Países Bajos (ibíd., párr. 305), Portugal (ibíd., párr. 308), Santa Sede (ibíd., párr. 299), Suecia (ibíd., párr. 311) y Suiza (ibíd., párr. 312).
[22]CDDH, declaración del Relator de la Comisión III (ibíd., párr. 321).
[23]Irlanda, declaraciones y reservas realizadas cuando ratificó el Protocolo adicional I (1977) (ibíd., párr. 272); Países Bajos, declaraciones realizadas cuando ratificó el Protocolo adicional I (1977) (ibíd., párr. 273).
[24]Alemania, Military Manual (ibíd., párr. 279), Canadá, LOAC Manual (ibíd., párr. 278), Kenya, LOAC Manual (ibíd., párr. 281) y Nueva Zelandia, Military Manual (ibíd., párr. 282).
[25]Protocolo adicional I (1977), art. 45, párr. 3 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 271).
[26]V. Secretario General de las Naciones Unidas, Informe de la misión enviada por el Secretario General en relación con la situación de los prisioneros de guerra en la República Islámica del Irán y el Iraq (ibíd., párr. 319).
[27]Estados Unidos, Air Force Commander's Handbook (ibíd., párr. 287).
[28]Estados Unidos, Air Force Commander's Handbook (ibíd., párr. 287).
[29] V., v.g., Estados Unidos, Memorandum on International Legal Rights of Captured Mercenaries (ibid., parr. 313).