Norma 106. Condiciones para beneficiarse del estatuto de prisionero de guerra 

Nota: El hecho de ser reconocido como un combatiente en un conflicto armado internacional tiene repercusiones importantes, ya que sólo los combatientes tienen derecho a participar directamente en las hostilidades (para una definición de combatiente, véase la norma 3). Cuando son capturados, los combatientes que tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra no pueden ser juzgados por participar en las hostilidades ni por actos que no vulneren el derecho internacional humanitario. Esta es una antigua norma del derecho internacional humanitario consuetudinario. El trato debido a los prisioneros de guerra se define pormenorizadamente en el III Convenio de Ginebra.
Norma 106. Los combatientes deben distinguirse de la población civil cuando estén participando en un ataque o en una operación militar previa a un ataque. Si no lo hacen, no tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra.
Volumen II, capítulo 33, sección A.
La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable en los conflictos armados internacionales.
La exigencia de que los combatientes se distingan de la población civil es una antigua norma de derecho internacional consuetudinario que se reconocía ya en la Declaración de Bruselas, el Manual de Oxford y el Reglamento de La Haya.[1] Posteriormente, se codificó en el III Convenio de Ginebra y el Protocolo adicional I.[2]
En numerosos manuales militares se especifica que los combatientes deben distinguirse de la población civil,[3] incluidos los manuales de Estados que no son Partes, o no lo eran a la sazón, en el Protocolo adicional I.[4] Corroboran, asimismo, esta obligación diversas declaraciones oficiales y otros tipos de práctica.[5]
El Reglamento de La Haya y el III Convenio de Ginebra señalan que los miembros de las fuerzas armadas regulares tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra, mientras que los miembros de las milicias y los cuerpos de voluntarios deben cumplir cuatro condiciones para disfrutar de ese estatuto.[6] El Protocolo adicional I impone la obligación de distinguirse de la población civil a todos los miembros de las fuerzas armadas, ya sean regulares o irregulares.[7] Aunque eso no se expresa explícitamente en el Reglamento de La Haya ni en el III Convenio de Ginebra, está claro que las fuerzas armadas regulares deben distinguirse de la población civil durante las operaciones militares. El Protocolo adicional I reconoce “la práctica generalmente aceptada por los Estados en lo que respecta al uniforme que han de llevar los combatientes pertenecientes a las unidades armadas regulares y uniformadas de una Parte en conflicto”,[8] aunque el Protocolo, al igual que el Reglamento de La Haya y el III Convenio de Ginebra, no dice expresamente que esto sea una condición necesaria para obtener el estatuto de prisionero de guerra.
En varios manuales militares se señala que la obligación de distinguirse no plantea problemas para las fuerzas armadas regulares porque es “la costumbre” o “habitual” que los miembros de las fuerzas armadas regulares lleven un uniforme como signo distintivo.[9]
Si los miembros de las fuerzas armadas regulares no llevan uniforme, corren el riesgo de que los acusen de espionaje o sabotaje.[10] En el asunto Swarka, en 1974, un tribunal militar israelí declaró que los miembros de las fuerzas armadas de Egipto que se habían infiltrado en el territorio de Israel y lanzado un ataque vestidos de paisano no tenían derecho al estatuto de prisionero de guerra y podían ser juzgados por sabotaje. El tribunal consideró que habría sido ilógico considerar que el deber de distinguirse se aplica a las fuerzas armadas irregulares, pero no a las regulares, como pretendían los acusados.[11]
La práctica de los Estados indica que, para distinguirse de la población civil, se espera que los combatientes lleven uniforme o un signo distintivo y porten armas abiertamente. En el manual militar de Alemania se afirma, por ejemplo, que:
De acuerdo con la práctica generalmente aceptada entre los Estados, los miembros de las fuerzas armadas regulares deben llevar su uniforme. Los combatientes que no sean miembros de fuerzas armadas uniformadas deben llevar un signo distintivo permanente que sea visible desde lejos y portar las armas abiertamente.[12]
En el manual del Ejército del Aire de los Estados Unidos se señala que el uniforme garantiza que se distinga claramente a los combatientes, pero que “no es preciso un uniforme completo, siempre que permita distinguir claramente a los combatientes de los civiles”.[13] En el asunto Kassem, en 1969, el tribunal militar israelí de Ramalla declaró que los acusados cumplían suficientemente los criterios de distinción, ya que llevaban gorras moteadas y ropa de color caqui, diferentes de la vestimenta habitual de los habitantes de la zona en la que fueron capturados.[14]
Por lo que respecta a portar armas abiertamente, el manual del Ejército del Aire de los Estados Unidos señala que esta condición no se cumple “cuando la persona lleva armas escondidas sobre su persona o si las esconde cuando se acerca el ene- migo”.[15] En el asunto Kassem, el Tribunal sostuvo que la condición de llevar armas abiertamente tampoco se cumplía cuando una persona portaba armas abiertamente en lugares donde no podían verse o por el simple hecho de portar armas en un enfrentamiento. El hecho de que los acusados emplearan sus armas durante el encuentro con el ejército israelí no era determinante, ya que no se supo que llevaban armas hasta que comenzaron a disparar a los soldados israelíes.[16]
Las personas que participan en un levantamiento en masa, en particular los habitantes de un país que todavía no ha sido ocupado y que, ante la aproximación del enemigo, toman las armas espontáneamente para oponer resistencia a las tropas invasoras sin tener tiempo para constituir un ejército, son consideradas combatientes con derecho al estatuto de prisionero de guerra si portan armas abiertamente y respetan el derecho internacional humanitario. Se trata de una antigua norma de derecho internacional consuetudinario reconocida ya en el Código de Lieber, la Declaración de Bruselas y el Reglamento de La Haya.[17] Se enuncia, asimismo, en el III Convenio de Ginebra.[18]
Si bien cabe considerar que actualmente esta excepción tiene poca aplicación, sigue repitiéndose en muchos manuales militares, incluidos algunos muy recientes y, por consiguiente, sigue considerándose como una posibilidad válida.[19]
Según el Protocolo adicional I, en las situaciones de conflicto armado en que “debido a la índole de las hostilidades, un combatiente armado no puede distinguirse de la población civil” en el curso de un ataque o de una operación militar preparatoria de un ataque, éste conservará su estatuto de combatiente siempre que lleve las armas abiertamente:
a) durante todo enfrentamiento militar; y
b) durante el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar.[20]
Esta norma fue objeto de intensos debates en la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales, por lo que el artículo 44 fue aprobado por 73 votos a favor, uno en contra y 21 abstenciones.[21] Los Estados que se abstuvieron expresaron, en general, la preocupación de que esta disposición pudiera afectar negativamente a la población civil. El Reino Unido, por ejemplo, declaró que “cualquier dificultad para establecer la distinción entre los combatientes y las personas civiles sólo conducirá a que estas últimas corran peligro. Este riesgo será inaceptable a menos que se dé una interpretación satisfactoria a ciertas disposiciones”.[22] Sólo dos de los Estados que se abstuvieron han ratificado, entretanto, el Protocolo adicional I sin formular reservas al respecto.[23]
Conscientes de la necesidad de llegar a una interpretación satisfactoria, muchos países han tratado de aclarar el significado de esta excepción y de establecer claramente sus límites. Esos límites tienen tres aspectos. En primer lugar, muchos Estados han indicado que la excepción se limita a situaciones en que los movimientos de resistencia armada están organizados, sobre todo en territorios ocupados o en guerras de liberación nacional.[24] En segundo lugar, muchos han señalado que el término “despliegue” se refiere a cualquier movimiento hacia un lugar desde el que vaya a lanzarse un ataque.[25] Y, en tercer lugar, Australia, Bélgica y Nueva Zelandia han agregado que el término “visible” incluye ser visible con la ayuda de medios técnicos y no sólo con el ojo desnudo.[26] Sin embargo, Egipto, respaldado por los Emiratos Árabes Unidos, señaló en la Conferencia Diplomática que culminó con la aprobación de los Protocolos adicionales que la expresión despliegue militar significaba “la última fase, cuando los combatientes están ocupando sus posiciones de tiro, momentos antes de comenzar las hostilidades; un guerrillero sólo debe llevar sus armas abiertamente cuando se halle dentro del campo de visión natural de su adversario”.[27] Los Estados Unidos, que votaron a favor del artículo 44 del Protocolo adicional I en la Conferencia Diplomática, explicaron que la excepción tenía claramente por objetivo:
asegurar que los combatientes, en el curso de una operación militar preparatoria de un ataque, no pueden utilizar la omisión de distinguirse de la población civil como elemento de sorpresa en el ataque. Los combatientes que utilicen su apariencia de meros civiles en tales circunstancias, a fin de ayudarse en el ataque, perderán su estatuto de combatientes.[28]
Entretanto, los Estados Unidos han cambiado de postura y expresado su oposición a esta norma. [29] Israel votó en contra del artículo 44 del Protocolo adicional I porque puede interpretarse que el párrafo 3 “permite a los combatientes no distinguirse de la población civil, lo que expone a esta última a graves peligros y además es contrario al espíritu y a un principio fundamental del derecho humanitario”.[30]
Como se indica en el Protocolo adicional I, los combatientes que no se distinguen de la población civil y que, como consecuencia de ello, no tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra (y que no gozan de un trato más favorable de conformidad con el IV Convenio de Ginebra) tienen, como mínimo, derecho a las garantías fundamentales establecidas en el capítulo 32, incluido el derecho a un proceso equitativo (véase la norma 100).[31]
[1]Declaración de Bruselas (1874), art. 9 (citado en vol. II, cap. 1, párr. 634); Manual de Oxford (1880), art. 2 (ibíd., párr. 635); Reglamento de La Haya (1907), art. 1 (ibíd., párr. 627).
[2]III Convenio de Ginebra (1949), art. 4, párr. A (ibíd., párr. 629); Protocolo adicional I (1977), art. 44, párr. 3 (citado en vol. II, cap. 33, párr. 1).
[3]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 16), Argentina (ibíd., párr. 5), Australia (ibíd., párr. 6), Bélgica (ibíd., párr. 7), Benin (ibíd., párr. 8), Camerún (ibíd., párr. 9), Canadá (ibíd., párr. 10), Colombia (ibíd., párr. 11), Croacia (ibíd., párrs. 12 y 13), Estados Unidos (ibíd., párrs. 30 y 31), Francia (ibíd., párr. 15), Hungría (ibíd., párr. 17), Israel (ibíd., párr. 18), Italia (ibíd., párrs. 19 y 20), Kenya (ibíd., párr. 21), Madagascar (ibíd., párr. 22), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 24), Países Bajos (ibíd., párr. 23), Reino Unido (ibíd., párr. 29), Sudáfrica (ibíd., párr. 25), Suecia (ibíd., párr. 26), Suiza (ibíd., párr. 27) y Togo (ibíd., párr. 28).
[4]V., v.g., los manuales militares de Estados Unidos (ibíd., párrs. 30 y 31), Francia (ibíd., párr. 15), Israel (ibíd., párr. 18), Kenya (ibíd., párr. 21) y Reino Unido (ibíd., párr. 29).
[5]V., v.g., las declaraciones de Estados Unidos (ibíd., párrs. 41 a 43), Italia (ibíd., párr. 39), Países Bajos (ibíd., párr. 40) y la República Federal de Alemania (ibíd., párr. 37), así como la práctica de Botswana (ibíd., párr. 36) e Indonesia (ibíd., párr. 38).
[6]Reglamento de La Haya (1907), arts. 1 y 3; III Convenio de Ginebra (1949), art. 4, párr. A (citado en vol. II, cap. 1, párr. 629).
[7]Protocolo adicional I (1977), art. 44, párr. 3 (citado en vol. II, cap. 33, párr. 1).
[8]Protocolo adicional I (1977), art. 44, párr. 7 (ibíd., párr. 1).
[9]V. los manuales militares de Alemania ( ibíd. , párr. 16), Australia ( ibíd. , párr. 6), Bélgica ( ibíd., párr. 7), Colombia (ibíd., párr. 11), Kenya (ibíd., párr. 21), Madagascar (ibíd., párr. 22), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 24), Países Bajos (ibíd., párr. 23), Reino Unido (ibíd., párr. 29), Sudáfrica (ibíd., párr. 25), Suecia (ibíd., párr. 26) y Suiza (ibíd., párr. 27).
[10]V., v.g., Reino Unido, Military Manual (1958), párrs. 96 y 331.
[11]Israel, Tribunal Militar, Swarka case (citado en vol. II, cap. 33, párr. 35).
[12] Alemania, Military Manual (ibíd., párr. 16).
[13]Estados Unidos, Air Force Pamphlet (ibíd., párr. 30).
[14]Israel, Tribunal Militar de Ramalla, Kassem case (ibíd., párr. 34).
[15]Estados Unidos, Air Force Pamphlet (ibíd., párr. 30).
[16]Israel, Tribunal Militar de Ramalla, Kassem case (ibíd., párr. 113).
[17]Código de Lieber (1863), art. 51 (ibíd., párr. 52); Declaración de Bruselas (1874), art. 10 (ibíd., párr. 53); Reglamento de La Haya (1907), art. 2 (ibíd., párr. 50).
[18]III Convenio de Ginebra (1949), art. 4, párr. A, apdo. 6) (ibíd., párr. 51).
[19]V., v.g., los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 60), Argentina (ibíd., párr. 55), Australia (ibíd., párr. 56), Bélgica (ibíd., párr. 57), Camerún (ibíd., párr. 58), Canadá (ibíd., párr. 59), España (ibíd. , párr. 69), Estados Unidos ( ibíd. , párr. 72), Italia (ibíd., párr. 61), Kenya ( ibíd. , párr. 62), Madagascar ( ibíd., párr. 63), Nigeria ( ibíd. , párr. 66), Nueva Zelandia (ibíd. , párr. 65), Países Bajos (ibíd., párr. 64), Reino Unido (ibíd., párr. 71), Rusia (ibíd., párr. 67), Sudáfrica (ibíd., párr. 68), Suiza (ibíd., párr. 70) y Yugoslavia (ibíd. , párr. 73).
[20]Protocolo adicional I (1977), art. 44, párr. 3 (ibíd., párr. 81).
[21]V. la práctica de la CDDH (ibíd., párr. 81).
[22]Reino Unido, declaración en la CDDH (ibíd., párr. 133); v. también las declaraciones de Argentina (ibíd., párr. 114), Brasil (ibíd., párr. 115), Canadá (ibíd., párr. 116), Colombia (ibíd., párr. 117), España (ibíd., párr. 130), Irlanda (ibíd., párr. 123), Italia (ibíd., párr. 126), Japón (ibíd., párr. 127), Portugal (ibíd., párr. 129), Suiza (ibíd., párr. 131) y Uruguay (ibíd., párr. 134). Canadá e Italia se abstuvieron en la votación y declararon que el texto podía ser acceptable si se definiesen mejor sus términos.
[23]Filipinas y Tailanda se abstuvieron en la votación y todavía no han ratificado el Protocolo adicional I.
[24]V. las declaraciones en la CDDH efectuadas por Alemania (ibíd., párr. 119), Canadá (ibíd., párr. 116), Egipto (ibíd., párr. 118), Estados Unidos (ibíd., párr. 135), Grecia (ibíd., párr. 121), Irán (ibíd., párr. 122), Italia (ibíd., párr. 126), Japón (ibíd., párr. 127) y Reino Unido (ibíd., párr. 133), así como las declaraciones realizadas en el momento de la ratificación o la firma del Protocolo adicional I (1977) por Alemania (ibíd., párr. 83), Australia (ibíd., párr. 83), Bélgica (ibíd., párr. 83), Canadá (ibíd., párr. 83), España (ibíd., párr. 84), Francia (ibíd., párr. 83), Irlanda (ibíd., párr. 83), Italia (ibíd., párr. 84), Reino Unido (ibíd., párr. 83) y República de Corea (ibíd., párr. 83); los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 103), Bélgica (ibíd., párr. 102), España (ibíd., párr. 97), Francia (ibíd., párr. 93), Italia (ibíd., párr. 104), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 107), Países Bajos (ibíd., párr. 106), Reino Unido (ibíd., párr. 110) y Suecia (ibíd., párr. 109).
[25]V. las declaraciones en la CDDH efectuadas por Alemania (ibíd. , párr. 119), Canadá (ibíd., párr. 116), Estados Unidos (ibíd., párr. 135), Japón ( ibíd. , párr. 127), Países Bajos (ibíd., párr. 128) y Reino Unido (ibíd., párr. 133), las declaraciones realizadas en el momento de la ratificación o firma del Protocolo adicional I (1977) por Alemania (ibíd. , párr. 85), Australia (ibíd., párr. 85), Bélgica (ibíd., párr. 85), Canadá (ibíd., párr. 85), España (ibíd., párr. 85), Estados Unidos ( ibíd. , párr. 85), Francia ( ibíd. , párr. 85), Irlanda (ibíd., párr. 85), Italia ( ibíd. , párr. 85), Nueva Zelandia (ibíd., párr. 85), Países Bajos (ibíd., párr. 85), Reino Unido (ibíd., párr. 85) y República de Corea ( ibíd. , párr. 85), y los manuales militares de Alemania (ibíd., párr. 103), Bélgica (ibíd., párr. 102), España (ibíd., párr. 97), Italia (ibíd., párr. 104), Kenya (ibíd., párr. 105), Nueva Zelandia ( ibíd., párr. 107), Países Bajos (ibíd., párr. 106), Reino Unido (ibíd., párr. 110) y Sudáfrica (ibíd., párr. 108).
[26]V. las declaraciones efectuadas por Australia (ibíd., párr. 86) y Nueva Zelandia (ibíd., párr. 87) cuando ratificaron el Protocolo adicional I, así como los manuales militares de Bélgica (ibíd., párr. 102) y Nueva Zelandia (ibíd., párr. 107).
[27]Egipto, declaración en la CDDH (ibíd., párr. 118); v. también la declaraciones de los Emiratos Árabes Unidos (ibíd., párr. 132).
[28]Estados Unidos, declaración en la CDDH (ibíd., párr. 135).
[29]V. las declaraciones de Estados Unidos (ibíd., párrs. 136 y 137).
[30]Israel, declaración en la CDDH (ibíd., párr. 124).
[31]Protocolo adicional I (1977), art. 45, párr. 3 (aprobado por consenso) (ibíd., párr. 82).