Introducción

El derecho internacional humanitario tiene su origen en las prácticas militares consuetudinarias que se desarrollaron con el tiempo y en todos los continentes. No todos los ejércitos aplicaron las “leyes y costumbres de la guerra”, como se ha denominado tradicionalmente esta rama del derecho, y no lo hacían necesariamente con todos los enemigos, ni tampoco todas las normas eran iguales. Sin embargo, típicamente se podía observar una pauta de restricción del comportamiento hacia los combatientes y civiles basada principalmente en el concepto de honor del soldado. El contenido de estas normas incluía, generalmente, la prohibición de conductas consideradas innecesariamente crueles o deshonrosas, y no fue desarrollado solamente por los propios ejércitos, sino que influyeron también en él los escritos de los líderes religiosos.
El hito más significativo, desde el punto de vista de la catalogación de estas costumbres en un documento, fue la redacción, por el profesor Francis Lieber, de las Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña, promulgadas en 1893 como Orden General n° 100 del presidente Lincoln durante la Guerra de Secesión norteamericana. El Código de Lieber, como se le conoce actualmente, influyó mucho en las ulteriores codificaciones de las leyes y costumbres de la guerra y en la aprobación de reglamentos similares por otros Estados. Juntos formaron la base del borrador de un convenio internacional sobre las leyes y costumbres de la guerra que se presentó en la Conferencia de Bruselas de 1874. Aunque esta conferencia no aprobó un tratado vinculante, gran parte del trabajo realizado en ella sirvió más tarde para desarrollar, en 1899 y 1907, las Convenciones y Declaraciones de La Haya. Estos tratados no codificaron todos los aspectos de las costumbres de la guerra, pero la importancia que éstas seguían teniendo se reafirmó en la denominada “cláusula de Martens”, que se insertó por primera vez en el preámbulo de la Convención de La Haya (II) de 1899, en los siguientes términos:
Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública.
La importancia atribuida al derecho consuetudinario, a pesar —o a causa— de su parcial codificación, se hizo más patente a raíz de los diversos procesos por crímenes de guerra celebrados tanto después de la I como de la II Guerra Mundial, en los que fue un elemento fundamental[1].
El impulsor del desarrollo del derecho internacional humanitario ha sido el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), fundado en 1863. Él inició el proceso que concluyó con la firma de los Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra de 1864, 1906, 1929 y 1949. Puso en marcha las Convenciones de La Haya de 1899 (III) y de 1907 (X), que adaptaron los Convenios de Ginebra de 1864 y 1906, respectivamente, a la guerra marítima, y que fueron las precursoras de los Convenios de Ginebra de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar. Tomó asimismo la iniciativa de completar los Convenios de Ginebra, que culminó con la aprobación de dos Protocolos adicionales en 1977. El CICR ha impulsado el desarrollo y participado en la negociación de otros muchos tratados, tales como la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales, la Convención de Ottawa de 1997 para prohibir las minas terrestres antipersonal y el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998. El reconocimiento de este papel se ha reflejado en el mandato que la comunidad internacional ha encomendado al CICR de velar por “la fiel aplicación del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados” y por “la comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo”[2].
Más de cincuenta años han transcurrido desde que se aprobaron los Convenios de Ginebra de 1949 y casi treinta desde la aprobación de sus Protocolos adicionales. Este período se ha caracterizado, lamentablemente, por la proliferación de conflictos armados, que han afectado a todos los continentes. Durante esos conflictos, los Convenios de Ginebra —sobre todo el artículo 3 común a los cuatro Convenios, aplicable en los conflictos armados no internacionales—, proporcionaron, junto con sus Protocolos adicionales, una protección jurídica a las víctimas de la guerra, especialmente a las personas que ya no participaban en las hostilidades (los heridos, los enfermos, los náufragos, las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto y las personas civiles). Sin embargo, hubo innumerables violaciones de esos tratados y de los principios humanitarios fundamentales, que ocasionaron sufrimientos y muertes que podían haberse evitado si se hubiera respetado el derecho internacional humanitario.
La opinión general es que las violaciones de este derecho no se deben a la inadecuación de sus normas, sino más bien a la escasa voluntad de respetarlas, a la falta de medios para hacerlas cumplir y a la incertidumbre en cuanto a su aplicación en algunas circunstancias, así como al desconocimiento de su contenido por parte de los dirigentes políticos, los mandos militares, los combatientes y el público en general.
En la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de Guerra, celebrada en Ginebra del 30 de agosto al 1 de septiembre de 1993, se debatieron en particular los medios para afrontar las violaciones del derecho internacional humanitario, pero no se propuso la aprobación de nuevas disposiciones convencionales. En cambio, en su Declaración Final, aprobada por consenso, la Conferencia reafirmó “la necesidad de hacer más efectiva la aplicación del derecho humanitario” y solicitó al Gobierno suizo que reuniera a un grupo intergubernamental de expertos, de composición no limitada, encargado de investigar los medios prácticos para promover la plena observancia del derecho internacional humanitario y la aplicación de sus disposiciones y de preparar un informe destinado a los Estados y a la siguiente Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja[3].
A tal efecto, el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en enero de 1995 en Ginebra y adoptó una serie de recomendaciones destinadas a reforzar el respeto del derecho internacional humanitario, en particular mediante medidas preventivas para mejorar el conocimiento de ese derecho y hacer más efectiva su aplicación. La Recomendación II del Grupo Intergubernamental de Expertos proponía que:
Se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y organismos internacionales competentes[4].
En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja ratificó esta recomendación y encargó oficialmente al CICR la preparación de un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales.[5] El presente estudio es el resultado de la investigación efectuada en cumplimiento de ese mandato.
El derecho internacional humanitario derivado de tratados está bien desarrollado, pues cubre una amplia variedad de aspectos de la conducción de la guerra, brinda protección a las víctimas de ésta y limita los medios y métodos bélicos permitidos. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977 proporcionan una extensa normativa para la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en los conflictos armados. La regulación de los medios y métodos de guerra en el derecho convencional se remonta a la Declaración de San Petersburgo de 1868, a las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y al Protocolo de Ginebra relativo a los gases asfixiantes de 1925. Más tarde se abordó esta cuestión en la Convención sobre armas biológicas de 1972, los Protocolos adicionales de 1977, la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales y sus cinco Protocolos, la Convención de 1993 sobre armas químicas y la Convención de Ottawa de 1997 para prohibir las minas terrestres antipersonal. La protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado está regulada en detalle por la Convención de La Haya de 1954 y sus dos Protocolos. El Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 contiene una lista de crímenes de guerra sometidos a su jurisdicción.
La aplicación de esos tratados a los conflictos armados actuales tropieza, sin embargo, con dos importantes impedimentos. En primer lugar, los tratados sólo se aplican a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes conflictos armados en función de la adhesión de los Estados implicados. Si bien es cierto que casi todos los Estados han ratificado los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo adicional I aún no ha alcanzado una adhesión universal. Como este Protocolo sólo es aplicable a las partes en un conflicto que lo hayan ratificado, su eficacia actual es limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales no son Partes en él. Del mismo modo, el Protocolo adicional II sólo es aplicable en conflictos armados que se libran en el territorio de un Estado que lo ha suscrito. Mientras que unos 150 países han ratificado este Protocolo, diversos Estados en los que se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho. El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra es frecuentemente la única disposición convencional aplicable en esos conflictos armados internos.
En segundo lugar, estas numerosas normas convencionales no regulan gran parte de los conflictos armados contemporáneos con suficiente detalle. Esto se debe principalmente al carácter interno de la mayoría de los conflictos armados actuales que, por ello, y a pesar de que su número vaya en aumento, son sometidos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales. De hecho, los tratados que se aplican a los conflictos armados no internacionales son pocos, en particular la Convención (enmendada) sobre ciertas armas convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa que prohíbe las minas terrestres antipersonal, la Convención sobre armas químicas, la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales y su segundo Protocolo y, como ya se ha indicado, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de normas mínimas y no contiene muchos detalles. El Protocolo adicional II sirve de útil complemento del artículo 3, pero es menos exhaustivo que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en el Protocolo adicional I.
El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80. Aunque estas cifras tal vez no sean tan importantes, evidencian una diferencia significativa en la regulación de los conflictos armados internacionales y no internacionales y la escasez de normas, definiciones, detalles y exigencias del derecho convencional concernientes a éstos últimos. Esta es la situación reinante, a pesar de que la mayor parte de los conflictos bélicos actuales no sean internacionales.
El Protocolo adicional II sólo contiene algunas normas expresas muy rudimentarias para regular la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que: “No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles [...] salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”. A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas referentes a los principios de distinción y proporcionalidad.
El sentido común exigiría que tales normas, y los límites que imponen a la conducción de la guerra, fueran aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. El hecho de que, en 2001, se enmendara la Convención sobre ciertas armas convencionales para ampliar su ámbito de aplicación a los conflictos no internacionales es un indicio de que esta idea está ganando adeptos en la comunidad internacional.
El presente estudio demuestra que muchas normas del derecho internacional consuetudinario se aplican tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales, y muestra hasta qué punto la práctica de los Estados ha ido más allá del derecho convencional vigente y ha extendido las normas aplicables a los conflictos armados no internacionales. La práctica de los Estados ha colmado ampliamente, en particular, las lagunas del Protocolo adicional II en la regulación de la conducción de las hostilidades, lo que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I, pero aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no internacionales.
El conocimiento de las normas del derecho internacional consuetudinario es, pues, útil para las numerosas partes interesadas en la aplicación, la difusión y la ejecución del derecho internacional humanitario, tales como autoridades públicas, personas que llevan armas, organizaciones internacionales, componentes del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y organizaciones no gubernamentales. Un estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario puede también ayudar a reducir las incertidumbres y las ocasiones de controversia inherentes al concepto de derecho internacional consuetudinario.
El conocimiento de las normas del derecho internacional consuetudinario puede ser asimismo de utilidad en una serie de situaciones en que hay que recurrir a ellas. Esto es especialmente importante para la labor que realizan los tribunales y las organizaciones internacionales. En efecto, los tribunales tienen que aplicar con frecuencia ese derecho, como es el caso, por ejemplo, del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia que, en virtud del artículo 3 de sus Estatutos, es competente para entender de las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra. Por eso, el Tribunal ha tenido que determinar si ciertas infracciones del derecho internacional humanitario constituían violaciones del derecho internacional consuetudinario y eran de su competencia. Además, en muchos países, el derecho internacional consuetudinario es una fuente del derecho nacional y se puede invocar ante los tribunales del país y dictar sentencia según él. El derecho internacional consuetudinario es asimismo importante para el trabajo de las organizaciones internacionales, por cuanto representa generalmente el derecho que obliga a todos los Estados miembros.
En este estudio no se ha intentado determinar la índole consuetudinaria de cada norma convencional del derecho internacional humanitario y, en consecuencia, no se sigue necesariamente la estructura de los tratados existentes. Se ha procurado más bien analizar las distintas cuestiones con el fin de establecer qué normas del derecho internacional consuetudinario pueden hallarse por inducción, basándose en la práctica de los Estados en relación con esos temas. Puesto que el proceder elegido no consiste en analizar cada disposición convencional para establecer si es o no consuetudinaria, no se puede concluir que una norma convencional particular no es consuetudinaria por el mero hecho de que no figura como tal en el estudio. Es importante señalar a este respecto que se considera que la gran mayoría de las disposiciones de los Convenios de Ginebra de 1949, incluido el artículo 3 común, son de derecho consuetudinario, y lo mismo cabe decir del Reglamento de La Haya de 1907 (véase a continuación). Además, dado que 192 Estados han ratificado hasta ahora los Convenios de Ginebra, éstos obligan a casi todos los Estados como derecho convencional.
Se decidió analizar el derecho consuetudinario aplicable a la guerra marítima, puesto que hace poco se llevó a cabo un importante replanteamiento en este ámbito del derecho, a saber, el Manual de San Remo sobre el derecho aplicable a los conflictos armados en el mar.[6] Las normas generales contenidas en este manual se consideraron, no obstante, útiles para evaluar la índole consuetudinaria de las disposiciones aplicables a todos los tipos de guerra.
Varios temas no han podido desarrollarse con suficiente detalle para incluirlos en la presente edición, pero es de esperar que puedan abordarse en una futura edición actualizada. Entre ellos, cabe mencionar la cláusula de Martens, la identificación de las personas y los bienes expresamente protegidos, así como la protección civil.
Siempre que fue pertinente, se incluyó en el estudio la práctica según el derecho internacional de los derechos humanos, ya que este derecho sigue aplicándose durante los conflictos armados, como se indica explícitamente en los propios tratados de derechos humanos. Sin embargo, algunas disposiciones pueden suspenderse, bajo ciertas condiciones, en situaciones de emergencia pública. La aplicabilidad permanente del derecho de los derechos humanos durante los conflictos bélicos ha sido confirmada por los órganos creados en virtud de tratados en las numerosas ocasiones en que se ha analizado el comportamiento de los Estados, especialmente durante los conflictos armados, así como por la Corte Internacional de Justicia (véase la introducción al capítulo 32). Con este estudio no se pretendía, sin embargo, evaluar el derecho consuetudinario de los derechos humanos, sino que el derecho de los derechos humanos se ha incluido a fin de ratificar, reforzar y aclarar principios análogos del derecho internacional humanitario. Además, aunque siguen siendo ramas separadas del derecho internacional, el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario se han influido mutuamente de manera directa, y continúan haciéndolo, y ello por tres razones principales. En primer lugar, una evaluación del respeto del derecho de los derechos humanos requiere a veces determinar el cumplimiento o el incumplimiento del derecho internacional humanitario. Por ejemplo, las medidas tomadas en estado de emergencia serán ilícitas, según el derecho de los derechos humanos, si violan el derecho internacional humanitario.[7] Por el contrario, el derecho internacional humanitario contiene conceptos cuya interpretación requiere incluir una referencia al derecho de los derechos humanos, como, por ejemplo, la disposición de que nadie puede ser condenado por un delito como no sea por un “tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables”.[8] En segundo lugar, el derecho internacional humanitario ha de contener disposiciones referentes a los derechos humanos, como el artículo 75 del Protocolo adicional I y los artículos 4 y 6 del Protocolo adicional II; y el derecho de los derechos humanos debe incluir normas relacionadas con el derecho internacional humanitario, como las disposiciones referentes a los niños soldados de la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados. En tercer lugar, y lo más significativo, existe una amplia práctica de comentarios de Estados y organizaciones internacionales acerca del comportamiento de los Estados durante los conflictos armados a la luz del derecho de los derechos humanos.[9]
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia describe el derecho internacional consuetudinario como “una práctica generalmente aceptada como derecho”.[10] Se acepta, en general, que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis). Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto relativo a la plataforma continental, “es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados”.[11] El significado exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de proceder seguido en este estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos relativos a la plataforma continental del mar del Norte.[12]
La práctica de los Estados
En la evaluación de la práctica de los Estados hay que abordar dos cuestiones separadas, a saber, la selección de la práctica que contribuye a crear derecho internacional consuetudinario y la evaluación de si esa práctica establece una norma de este derecho.
Selección de la práctica de los Estados
La práctica recopilada para este estudio, que se resume en el volumen II, se seleccionó basándose en los siguientes criterios:
(i) Tanto las actuaciones materiales o de obra como las verbales o de palabra de los Estados constituyen esa práctica que contribuye a la creación del derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, la legislación interna, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos de órganos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones ante organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición gubernamentales en relación con resoluciones de organizaciones internacionales.
El planteamiento de considerar tanto las actuaciones materiales como las verbales como práctica sigue la pauta adoptada por los principales organismos en el ámbito del derecho internacional, así como por los propios Estados. La Corte Internacional de Justicia ha tomado en consideración las declaraciones oficiales como práctica de los Estados en diversas causas, como son los asuntos relativos a la competencia en materia de pesquerías,[13] Nicaragua[14] y el Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros.[15]
La Comisión de Derecho Internacional ha considerado asimismo que las actuaciones verbales de los Estados contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario. Así lo hizo, por ejemplo, en el contexto del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, al considerar el concepto de “estado de necesidad” como consuetudinario.[16]
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha señalado que, al valorar la formación de normas consuetudinarias de derecho internacional humanitario, “hay que fiarse sobre todo de elementos tales como las declaraciones oficiales de los Estados, los manuales militares y las decisiones judiciales”.[17]
La Asociación de Derecho Internacional considera que “las actuaciones verbales de los Estados, y no sólo los materiales, cuentan como práctica de los Estados” y señala que “la práctica de los tribunales internacionales está llena de causas en las que las actuaciones verbales son tratadas como ejemplos de práctica. Análogamente, los Estados suelen tratar este tipo de actuaciones del mismo modo”.[18]
La práctica pertinente, tanto material como verbal, comprende únicamente actuaciones oficiales. Por lo tanto, las actuaciones materiales de partes en un conflicto armado sólo contribuyen a la creación de normas de derecho internacional consuetudinario en la medida en que constituyan una práctica oficial.
En su caso, también se tiene en cuenta el hecho de abstenerse de ciertos comportamientos. Más adelante se analizan en mayor detalle esas omisiones.
(ii) La práctica de los órganos ejecutivos, legislativos y judiciales del Estado puede contribuir a la formación de derecho internacional consuetudinario. El Estado está estructurado en tres ramas: la ejecutiva, la legislativa y la judicial. Los órganos de estas ramas pueden suscitar la responsabilidad internacional del Estado y tomar posiciones que afectan a sus relaciones internacionales.[19] En caso de conflicto entre las posiciones de diversos órganos del Estado, se considera que la práctica es incoherente a nivel interno y no contribuye a la formación de derecho consuetudinario.
(iii) Las actuaciones no contribuyen a la formación del derecho internacional consuetudinario si no se divulgan.[20] Esto es así mientras tales actuaciones no sean conocidas por otros Estados y, en consecuencia, no se les dé la oportunidad de reaccionar frente a ellas si lo desean. Para que se tenga en cuenta, la práctica ha de ser pública o transmitirse de algún modo. Esto no significa necesariamente que ha de publicarse o transmitirse a todo el mundo, pero se ha de notificar, al menos, a otro Estado o a alguna organización internacional pertinente, como el CICR. Los Estados se comunican con el CICR en el marco del mandato internacional que éste tiene de velar por la fiel aplicación del derecho internacional humanitario y de “recibir las quejas relativas a las violaciones alegadas contra dicho derecho”. [21] Por lo tanto, las notificaciones al CICR, aunque sean a menudo confidenciales, no son actos meramente privados y cuentan como práctica de los Estados.
(iv) Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional,[22] no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. Sus decisiones se han incluido, no obstante, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influyendo así en la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales.
En todo caso, lo que los Estados alegan ante los tribunales internacionales es evidentemente una forma de práctica estatal.
(v) Las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica internacional y pueden participar a título propio en las relaciones internacionales, independientemente de sus Estados miembros. Su práctica a este respecto puede contribuir a la formación de derecho internacional consuetudinario.[23] Así pues, se ha incluido en este estudio, por ejemplo, como una práctica pertinente, el Boletín del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la observancia del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas, especialmente porque “las instrucciones del Boletín plasman la quintaesencia y los principios más fundamentales de las leyes y costumbres de la guerra”, aunque se reconoce que “el Secretario General no se consideraba necesariamente obligado por las disposiciones de derecho internacional consuetudinario contenidas en los Convenios y Protocolos, como mínimo común denominador que obligaría, si no, a todos los contingentes nacionales”.[24]
Se han incluido además, como práctica pertinente, las declaraciones oficiales del CICR referentes al derecho internacional humanitario, por tratarse de una institución que tiene personalidad jurídica internacional.[25] La práctica del CICR es particularmente pertinente por cuanto la Institución ha recibido el mandato oficial de los Estados de “trabajar por la fiel aplicación del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados [...] y preparar el eventual desarrollo del mismo”.[26] El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia también considera que la práctica del CICR es pertinente y constituye un factor importante para la formación de normas consuetudinarias aplicables a los conflictos armados no internacionales.[27] Además, las reacciones oficiales que las declaraciones del CICR provocan son práctica de los Estados.
(vi) La negociación y la adopción de resoluciones por organizaciones o conferencias internacionales, así como las explicaciones de votos emitidos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, su grado de aceptación y la coherencia con la restante práctica del Estado.[28] Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia habrá que darle. Así pues, en el estudio se da cuenta, cuando procede, de las razones que justifican las abstenciones o los votos en contra, ya que estos votos se basan a menudo en desacuerdos con ciertas partes de las resoluciones y no necesariamente con su totalidad. Del mismo modo, las declaraciones efectuadas por los Estados durante los debates para redactar la resoluciones constituyen práctica estatal y se incluyen cuando son pertinentes.
(vii) La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, como tales, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica no está clara, por lo cual se enumeran entre “Otras prácticas”, en el volumen II del estudio.
Evaluación de la práctica de los Estados
Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente “densa” como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla.[29] El establecimiento de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere que la práctica estatal sea prácticamente uniforme, extensa y representativa. Si bien es cierto que normalmente transcurre un cierto lapso de tiempo antes de que la práctica sea suficiente para satisfacer estos criterios, no se requiere un plazo determinado. Como afirmó la Corte Internacional de Justicia en los asuntos relativos a la plataforma continental del mar del Norte:
Aunque el paso de un período de tiempo sólo breve no es forzosamente, o en sí mismo, un obstáculo para la formación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario, según el cual era al principio una norma meramente convencional, un requisito indispensable sería que en el plazo en cuestión, por breve que éste fuera, la práctica de los Estados, incluida la de los Estados cuyos intereses resultan especialmente afectados, haya sido extensa y prácticamente uniforme, en el sentido de la disposición evocada; y que tenga además lugar de manera que evidencie un reconocimiento general de que está concernida una norma u obligación legal.[30]
(i) El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Es necesario que distintos Estados no se hayan comportado de manera sustancialmente distinta, unos haciendo una cosa y otros otra. En el asunto relativo al derecho de asilo, la Corte Internacional de Justicia se vio confrontada con una situación en la que la práctica no era lo bastante uniforme como para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario en relación con el ejercicio del asilo diplomático. A este respecto, declaró que:
Los hechos puestos en conocimiento de la Corte ponen de manifiesto tanta incertidumbre y contradicción, tantas fluctuaciones y discrepancias en el ejercicio del asilo diplomático y en las opiniones oficiales expresadas en varias ocasiones, ha habido tanta incoherencia en la rápida sucesión de convenios sobre el asilo, ratificados por algunos Estados y rehusados por otros, y la práctica ha estado tan influida por consideraciones de conveniencia política en las diversas causas, que no es posible discernir en todo ello un uso constante y uniforme, aceptado como ley.[31]
En el asunto relativo a la competencia en materia de pesquerías, la Corte Internacional de Justicia se ocupó de una situación similar en relación con una línea de cierre de diez millas para bahías, en la que estimó que:
[...] aunque algunos Estados la han adoptado tanto en su legislación nacional como en los tratados y convenios que han suscrito, y a pesar de que algunas decisiones arbitrales la han aplicado entre esos Estados, otros Estados han establecido un límite diferente. Por consiguiente, la regla de las diez millas no ha adquirido la autoridad de una norma general de derecho internacional.[32]
Sin embargo, la Corte también consideró en esta causa que “al efectuar una evaluación, no hay que dar demasiada importancia a algunas incertidumbres o contradicciones, reales o aparentes, en la práctica de un Estado”.[33] Es suficiente que la práctica sea lo bastante similar. La Corte Internacional de Justicia se basó en esta similitud suficiente para resolver, en los asuntos de la plataforma continental, que el concepto de zona económica exclusiva forma ya parte del derecho consuetudinario. Aunque las diversas proclamaciones de tal zona no fueran idénticas, eran lo suficientemente similares como para que la Corte llegara a esa conclusión.[34]
La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que parezca minar a primera vista la uniformidad de la práctica concernida, no impide la formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esta práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio gobierno y, por consiguiente, no represente su práctica oficial. Tales condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión. La Corte Internacional de Justicia afrontó una situación semejante en el asunto Nicaragua, en el que examinó la índole consuetudinaria de los principios de no empleo de la fuerza y de no intervención, y afirmó que:
No cabe esperar que la aplicación de las normas en cuestión sea perfecta en la práctica de los Estados, en el sentido de que éstos deben abstenerse, con entera coherencia, de usar la fuerza o de intervenir en cualquier otro asunto interno. La Corte no piensa que, para establecer una norma como consuetudinaria, la práctica correspondiente tenga que ser rigurosa y absolutamente conforme con la norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias, la Corte cree que es suficiente que el comportamiento de los Estados sea, en general, acorde con esas normas, y que los casos en que la conducta del Estado esté en condradicción con una norma determinada deben ser tratados en general como infracciones de esa norma, no como indicaciones del reconocimiento de una nueva norma. Si el Estado actúa de manera prima facie incompatible con una norma reconocida, pero defiende su proceder apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la propia norma, entonces, tanto si el comportamiento del Estado es efectivamente justificable por esas razones como si no lo es, la significación de esa actitud debe más bien confirmar que desvirtuar la norma.[35]
Este fallo es particularmente pertinente para diversas normas de derecho internacional humanitario para las que, junto a la abrumadora evidencia de una práctica verbal de los Estados que las respalda, hay numerosas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando esas violaciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los autores o de condenas de otros Estados, no ponen en duda la existencia de la norma en cuestión. Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho.
(ii) El segundo requisito para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal; basta una práctica “general”.[36] Tampoco se requiere un número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, no es una mera cuestión de cuántos Estados participan en la práctica, sino también de qué Estados.[37] Como señaló la Corte Internacional de Justicia en los asuntos relativos a la plataforma continental del mar del Norte, la práctica ha de “incluir los Estados cuyos intereses resulten especialmente afectados”. [38]
Estas consideraciones tienen dos consecuencias: en primer lugar, si están representados todos los “Estados especialmente afectados”, no es fundamental para la mayoría de los Estados haber participado activamente en esa práctica, pero tienen que haber dado al menos su aquiescencia a la práctica de los “Estados especialmente afectados” y, en segundo lugar, si los “Estados especialmente afectados” no aceptan una práctica, ésta no puede cristalizar en una norma de derecho internacional consuetudinario, aún cuando no se requiera, como se ha explicado, la unanimidad.[39] La identidad de los Estados “especialmente afectados” variará según las circunstancias. Por lo que atañe a la cuestión de la legalidad del empleo de las armas láser que causan ceguera, por ejemplo, los “Estados especialmente afectados” incluyen a los Estados que han participado en el desarrollo de tales armas. En el ámbito de la ayuda humanitaria, los Estados cuya población necesita esa ayuda o los que suelen prestarla han de ser considerados como “especialmente afectados”. Por lo que respecta a cualquier norma del derecho internacional humanitario, los países que participan en un conflicto armado son “especialmente afectados” cuando su práctica examinada en relación con una norma determinada estaba relacionada con ese conflicto. Si bien es verdad que puede haber Estados especialmente afectados en determinados ámbitos del derecho internacional humanitario, es asimismo cierto que todos los Estados tienen un interés jurídico en exigir que otros Estados respeten el derecho internacional humanitario, aunque no sean parte en el conflicto (véase el comentario de la norma 144). Por ello, hay que examinar la práctica de todos los Estados, tanto si están “especialmente afectados” en sentido estricto como si no lo están.
En el presente estudio no se ha tomado en consideración si es legalmente posible ser un “objetor habitual” en relación con las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. Aparte de que muchas autoridades en la materia creen que no es posible en el caso de las normas de jus cogens, hay asimismo tratadistas que dudan de que esta doctrina siga siendo válida.[40] Si se acepta que es legalmente posible ser un objetor habitual, el Estado concernido tiene que haber recusado la aceptación de una nueva norma durante su formación y seguir impugnándola después; no es posible ser un “objetor posterior”.
(iii) El tercer requisito está relacionado con el tiempo necesario para formar una norma de derecho internacional consuetudinario mediante la adopción de una práctica, para los efectos, uniforme, extensa y representativa. Como se ha indicado antes, si bien es verdad que transcurre normalmente algún tiempo hasta que la práctica que satisfaga esos criterios sea suficiente, no existe un requisito específico de tiempo. Todo es cuestión de acumular una práctica de suficiente densidad, en términos de uniformidad, extensión y representatividad.[41]
Opinio juris
El segundo requisito para establecer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, está relacionada con la necesidad de que la práctica resulte de la convicción jurídica de que responde a una norma de derecho. La forma concreta en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera.
La práctica que establece la existencia de una prohibición como, por ejemplo, la disposición de que está prohibido declarar que no se dará cuartel (véase la norma 46) no sólo incluye las declaraciones de que tal conducta está prohibida, así como las condenas de los casos en que tuvo lugar el comportamiento prohibido —acompañado eventualmente de justificaciones o excusas del Estado censurado—, sino también actuaciones materiales absteniéndose del comportamiento prohibido. Si la práctica consiste en gran medida en la abstención combinada con el silencio, hará falta alguna indicación de que la abstención se basa en una expectación legítima de la comunidad internacional al respecto.
La práctica que establece la existencia de una obligación, como es la norma de que hay que asistir a los heridos y enfermos (véase la norma 110), puede comprobarse ante todo en un comportamiento acorde con tal requisito. El hecho de que es un requisito legal, más que un reflejo de amabilidad o mera consideración, puede advertirse por una expresión de la necesidad de tal comportamiento o por la crítica de otros Estados a falta de éste. También pude ocurrir que, debido a las críticas de otros Estados, el Estado censurado quiera explicar su abstención buscando una justificación en la norma.
La práctica que establece la existencia de una norma que permite cierto comportamiento, por ejemplo, la disposición de que el Estado tiene derecho a conceder la jurisdicción universal a sus tribunales para los crímenes de guerra (véase la norma 157), puede comprobarse en actuaciones que reconozcan el derecho a comportarse así, sin exigir que se dé efectivamente esa conducta. Esto tomará habitualmente la forma de Estados que emprenden una acción de ese tipo, junto con la ausencia de protestas de otros Estados.
Durante la realización del presente estudio resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica. Como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia “no ha dicho efectivamente de manera explícita, precisamente porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, que el mismo comportamiento no puede manifestar ambas cosas. De hecho a menudo resulta difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos”.[42] Eso es, en particular, así porque las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados, que suelen reflejar, al mimo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido.
Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su existencia. La opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel en algunas situaciones, en las que la práctica es ambigua, a la hora de decidir si se la tiene o no en cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Un ejemplo de este tipo de situaciones lo analizó la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto Lotus, en el que Francia impugnó el derecho de Turquía a entablar una acción judicial por una colisión en alta mar. Francia argüía que la falta de tales enjuiciamientos probaba la existencia de una prohibición de entablar acciones penales según el derecho internacional consuetudinario, excepto por el Estado cuya bandera enarbolaba el barco a bordo del cual tuvo lugar la acción ilegal. No obstante, el Tribunal discrepó porque no estaba claro si otros Estados no incoaron acciones penales por pensar que no tenían derecho a ello o por otras razones, como la falta de interés o la creencia de que un tribunal del Estado de bandera era el foro más conveniente. El Tribunal declaró que no había pruebas de que existiera la “conciencia de tener que abstenerse de un debe”.[43]
Otra situación ambigua fue analizada por la Corte Internacional de Justicia en los asuntos relativos a la plataforma continental del mar del Norte, en los que Dinamarca y los Países Bajos adujeron la existencia de una norma consuetudinaria que exigía que se delimitara una plataforma continental basándose, entre otras cosas, en el principio de la equidistancia, como ya lo habían hecho diversos Estados. La Corte consideró que la acción de esos Estados seguía basándose en presunciones y que no podía sacarse la conclusión de que creyeran que estaban aplicando una norma de derecho internacional consuetudinario.[44] Dicho de otro modo, los Estados que habían delimitado su plataforma continental basándose en el principio de la equidistancia se habían comportado de conformidad con ese principio, pero nada indicaba que se consideraran obligados por él. Es fundamentalmente en tales casos, cuando la práctica es ambigua, en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, la Corte Permanente de Justicia Internacional, han examinado en especial si podían establecer, independientemente de la práctica, la existencia de una opinio juris que indicara que esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para codificar normas de derecho internacional consuetudinario.[45]
En el ámbito del derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima. Cuando esa exigencia de abstenerse se indica en declaraciones y documentos, puede probarse generalmente la existencia de un requisito legal de abstenerse de la conducta en cuestión. Además, tales abstenciones pueden también producirse después de que dicha conducta haya provocado cierta controversia, lo que contribuye asimismo a probar que la abstención no era una coincidencia, aunque no sea siempre fácil concluir que se produjo por el sentido del deber legal. Un ejemplo particular de este problema es la abstención de ciertos comportamientos en los conflictos armados no internacionales, cuando una norma clara de abstenerse de tales conductas sólo puede encontrarse en el derecho convencional aplicable a los conflictos armados internacionales. Así ocurre, por ejemplo, con la abstención de emplear ciertas armas en los conflictos armados no internacionales, si la prohibición de usar tales armas se había acordado mucho tiempo antes mediante un tratado, cuando aún no se aceptaban de buen grado o no se pensaba tanto como ahora en las normas relativas a los conflictos armados no internacionales. El proceso de demandas y contrademandas no es tan esclarecedor en relación con los conflictos armados no internacionales como con los internacionales, porque, en este último caso, hay dos o más Estados directamente afectados por la conducta del otro o de los otros, mientras que, en el primer caso, sólo suele estar directamente afectado un Estado.
Parece que los tribunales internacionales toman a veces la decisión de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario cuando ésta es deseable para la paz y la seguridad internacionales o para la protección de la persona humana, siempre que no haya ninguna opinio juris contraria importante.[46] Ejemplos de tales conclusiones son los fallos del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que plasmó las Convenciones de La Haya de 1907 en derecho consuetudinario,[47] y las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en el asunto Nicaragua, en el sentido de que la norma de no intervención en los asuntos internos y externos de otros Estados es parte del derecho internacional consuetudinario.[48] Sin embargo, en caso de pruebas claras de una opinio juris contraria de varios Estados, en particular de Estados especialmente afectados, el derecho jurisprudencial internacional ha sostenido que no estaba probada la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario. Así ocurrió con la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo a las armas nucleares sobre la cuestión de si el empleo de armas atómicas era ilegal,[49] y con la decisión del árbitro exclusivo en la causa de la Texaco contra Libia acerca de la posibilidad de cambiar la ley referente a las compensaciones por expropiación.[50]
Este aspecto de la evaluación del derecho consuetudinario es particularmente pertinente para el derecho internacional humanitario, dado que la mayor parte de este derecho trata de regular el comportamiento por razones humanitarias. En algunos casos, aún no es posible establecer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, aunque haya una práctica claramente mayoritaria a favor de una norma y ésta sea muy deseable.
Influencia del derecho convencional
Los tratados son también pertinentes en la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario porque ayudan a evaluar la opinión de los Estados acerca de ciertas normas del derecho internacional. Por eso se han incluido en el presente estudio la ratificación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En las causas de la plataforma continental del mar del Norte, la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario. En este caso, la Corte declaró que “el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora [39], aunque sea respetable, apenas es suficiente”, especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria.[51] Y a la inversa, en el asunto Nicaragua, la Corte, al evaluar el estatuto consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que la Carta de las Naciones Unidas había sido ratificada por casi todos los países y que las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas habían sido ampliamente aprobadas, en particular la Resolución 2625 (XXV) sobre las relaciones amistosas entre los Estados, que se aprobó sin votación.[52] Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en particular de los Estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa.[53]
En la práctica, la redacción de normas convencionales contribuye a centrar la opinión jurídica mundial y tiene una innegable influencia en el ulterior comportamiento y en la convicción jurídica de los Estados. Esta realidad la reconoció la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo a la plataforma continental:
Es naturalmente axiomático que los elementos básicos del derecho internacional consuetudinario han de buscarse ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados, aun cuando los convenios multilaterales puedan desempeñar un importante papel en la tarea de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de desarrollarlas de hecho. [54]
La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, pero que también pueden sentar la base para el desarrollo de nuevas costumbres fundadas en las normas contenidas en esos tratados. La Corte llegó a afirmar incluso que “puede ocurrir que [...] una participación muy amplia y representativa en [un] convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados cuyos intereses estén especialmente afectados”.[55]
La Asociación de Derecho Internacional ha resumido este derecho jurisprudencial declarando que un tratado (multilateral) puede ejercer, por consiguiente, una influencia recíproca sobre la costumbre de cuatro maneras diferentes: puede proporcionar la prueba de la costumbre existente; puede servir de inspiración o modelo para que la práctica del Estado adopte una nueva costumbre; puede contribuir a la denominada “cristalización” de una costumbre emergente; y puede incluso hacer surgir una nueva costumbre por “su propio impulso”, si la norma concernida es de índole fundamentalmente normativa y es ampliamente aprobada por los Estados, a fin de establecer una nueva obligación jurídica general. No cabe la presunción de que se ha producido alguna de estas interacciones y, en cada caso, se trata de examinar las pruebas.[56]
En este estudio se sigue el cauto proceder de tomar una amplia ratificación sólo como una indicación que hay que evaluar respecto de otros elementos de la práctica, en particular de la práctica de los Estados que no son Partes en el tratado en cuestión. Una práctica concordante de los Estados que no son Parte se ha considerado como una importante prueba positiva, mientras que una práctica contraria se ha estimado como una importante prueba negativa. Especialmente pertinente es, asimismo, la práctica de los Estados Partes en relación con otros Estados que no son Partes en el tratado.
Sin embargo, este estudio no se ha circunscrito a la práctica de los Estados que no son Parte en los tratados pertinentes de derecho internacional humanitario. Limitarlo a un análisis de la práctica de únicamente la treintena de Estados que no han ratificado los Protocolos adicionales, por ejemplo, no cumpliría el requisito de que el derecho internacional consuetudinario se base en una práctica difundida y representativa. En la evaluación de la existencia de derecho internacional consuetudinario se tiene, por tanto, en cuenta el hecho de que, cuando se redactó el estudio, 162 Estados habían ratificado el Protocolo adicional I y 157 el Protocolo adicional II. Análogamente, para evaluar el derecho consuetudinario se tiene asimismo en cuenta que los Convenios de Ginebra han sido ratificados por 192 Estados, lo que no se repite en los comentarios.
Por último, las decisiones judiciales más importantes sobre la índole consuetudinaria de las disposiciones del derecho humanitario no se repiten en los comentarios que citan las normas consideradas consuetudinarias. Esto se aplica, en particular, al fallo del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg según el cual el Reglamento de La Haya de 1907 “representaba indudablemente un avance con respecto al derecho internacional existente en el momento de su aprobación [...] pero, en 1939, todas las naciones civilizadas reconocían estas normas estipuladas en el Convenio, que eran consideradas declarativas de las leyes y costumbres de la guerra”.[57] También se aplica al asunto Nicaragua, en el que la Corte Internacional de Justicia sostuvo que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra plasmaba “consideraciones elementales de humanidad” que constituían las “normas mínimas” aplicables a todos los conflictos armados.[58] Se aplica, además, al fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo a las armas nucleares, en el sentido de que la gran mayoría de las disposiciones de los Convenios de Ginebra de 1949 constituye derecho internacional consuetudinario.[59] Aunque no se repita en los comentarios, es asimismo importante poner de relieve que hubo “acuerdo general en que las definiciones de crímenes que se daban en los Estatutos de la Corte Penal Internacional debían reflejar el derecho internacional consuetudinario existente, y no crear nuevo derecho”.[60]
Para determinar la mejor manera de cumplir el encargo que le habían encomendado, el CICR consultó a un grupo de jurisconsultos expertos en derecho internacional humanitario, que formaban el Comité Directivo del estudio. Este Comité, integrado por los profesores Georges Abi-Saab, Salah El-Din Amer, Ove Bring, Eric David, John Dugard, Florentino Feliciano, Horst Fischer, Françoise Hampson, Theodor Meron, Djamchid Momtaz, Milan Sahovic y Raúl Emilio Vinuesa, aprobó un Plan de Acción en junio de 1996 y las investigaciones se iniciaron en octubre de ese mismo año. Según lo previsto en el Plan de Acción, las investigaciones se llevaron a cabo utilizando tanto fuentes nacionales como internacionales en las que estaba reflejada la práctica de los Estados. El examen de estas fuentes se centró en las seis partes del estudio establecidas en el Plan de Acción:
• el principio de distinción,
• personas y bienes especialmente protegidos,
• métodos específicos de guerra,
• armas,
• trato debido a las personas civiles o fuera de combate,
• aplicación.
Las posibilidades de acceso a las fuentes nacionales e internacionales explican, en gran medida, los métodos de investigación adoptados.
Investigación de las fuentes nacionales
Puesto que las fuentes nacionales son más fáciles de obtener en el correspondiente país, se decidió recabar la cooperación de investigadores nacionales. Para ello, se seleccionaron unos 50 países (nueve en África, 15 en Asia, 11 en Europa, 11 en América y uno en Oceanía) y, en cada uno de ellos, se encargó a un investigador o grupo de investigadores que diera cuenta de la práctica del Estado (véase el Anexo I). El Comité Director seleccionó los países en función de la representación geográfica, así como de recientes experiencias en diversos tipos de conflictos bélicos en los que se habían usado distintos métodos de guerra. El resultado fue una serie de informes sobre la práctica de los Estados. Las prácticas significativas de otros países se determinaron mediante investigaciones de fuentes internacionales y en los archivos del CICR (véase más adelante).
Las fuentes de la práctica de los Estados recopiladas por los investigadores de cada país comprenden manuales militares, leyes nacionales, derecho jurisprudencial nacional, instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, comunicados militares en tiempo de guerra, notas diplomáticas de protesta, opiniones de asesores jurídicos oficiales, comentarios de los gobiernos acerca de proyectos de tratados, decretos o decisiones de los órganos ejecutivos, alegaciones ante tribunales internacionales, declaraciones en el marco de organizaciones y conferencias internacionales y tomas de posición gubernativas de posición referentes a resoluciones de organizaciones internacionales.
También se examinaron y recopilaron los manuales militares y las leyes nacionales de los países no cubiertos por los informes sobre la práctica de los Estados. Facilitó esta tarea la red de delegaciones del CICR en todo el mundo y la amplia colección de leyes nacionales reunida por el Servicio de Asesoramiento sobre el Derecho Internacional Humanitario de la Institución. Esta investigación adicional tuvo por objeto asegurarse de que el estudio fuera lo más actualizado y amplio posible, tomando en consideración las novedades que hubiera hasta diciembre de 2002. Esto permitió incluir, en algunos casos, las practicas más recientes.
Investigación de las fuentes internacionales
Los datos sobre la práctica de los Estados obtenidos de las fuentes internacionales fueron recopilados por seis equipos, cada uno de los cuales se concentró en una parte del estudio. Los equipos estuvieron integrados por las siguientes personas:
Parte I. El principio de distinción
Relator: Georges Abi-Saab
Investigador: Jean-François Quéguiner
Parte II. Personas y bienes especialmente protegidos
Relator: Horst Fischer
Investigadores: Gregor Schotten y Heike Spieker
Parte III. Métodos específicos de guerra
Relator: Theodor Meron
Investigador: Richard Desgagné
Parte IV. Armas
Relator: Ove Bring
Investigador: Gustaf Lind
Parte V. Trato debido a las personas civiles o fuera de combate
Relator: Françoise Hampson
Investigador: Camille Giffard
Parte VI. Aplicación
Relator: Eric David
Investigador: Richard Desgagné
Estos equipos indagaron la práctica de los Estados en el marco de las Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales, en particular la Unión Africana (antes Organización de la Unidad Africana), el Consejo de Europa, el Consejo de Cooperación del Golfo, la Unión Europea, la Liga de los Países Árabes, la Organización de los Estados Americanos, la Organización de la Conferencia Islámica y la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. También investigaron la práctica de la Comunidad de Estados Independientes, la Unión Interparlamentaria y el Movimiento de los Países No Alineados. Facilitaron el acceso a la práctica de estas organizaciones las delegaciones del CICR que mantienen contacto con ellas.
La práctica de los Estados en el plano internacional se refleja en diversas fuentes, especialmente en las resoluciones aprobadas en el marco de las Naciones Unidas, sobre todo por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos, en las investigaciones especiales realizadas por las Naciones Unidas, la labor de la Comisión de Derecho Internacional y en los comentarios de los gobiernos a este respecto, así como en el ámbito de las Naciones Unidas: en los trabajos de los comités de la Asamblea General, los informes del Secretario General, las tramitaciones —temáticas o por países— de la Comisión de Derechos Humanos, así como las notificaciones al Comité de Derechos Humanos, al Comité contra la Tortura, al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y al Comité de los Derechos del Niño, además de los trabajos preparatorios de los tratados y las solicitudes de los Estados a los tribunales internacionales y regionales.
Se recopiló asimismo el derecho internacional jurisdiccional en la medida en que prueba la existencia de normas de derecho internacional consuetudinario.
Investigación en los archivos del CICR
Para completar la investigación de las fuentes nacionales e internacionales, el CICR examinó la documentación de sus propios archivos relacionada con los cerca de 40 conflictos armados recientes, 20 de los cuales se libraron en África, ocho en Asia, ocho en Europa y dos en América (véase el Anexo II). Estos conflictos se escogieron, en general, de manera que ni ellos ni los países implicados hubieran sido antes objeto de un informe sobre la práctica de los Estados. El resultado de este modo ternario de proceder —a saber, la investigación de las fuentes nacionales, internacionales y del CICR— es que se tienen en cuenta las prácticas de todas las regiones del mundo. Sin embargo, no se puede pretender que esta investigación sea completa. Las investigaciones para este estudio se han centrado, ante todo, en la práctica de los últimos treinta años, a fin de que el resultado sea un replanteamiento del derecho internacional consuetudinario, aunque, cuando hacía al caso, también se citaron fuentes más antiguas.
Sistematización de los resultados de las investigaciones
Concluidas las investigaciones, se sintetizaron todas las prácticas recopiladas y se agruparon en las distintas partes que comprende el estudio. Realizaron esta labor los seis equipos internacionales de investigación para la parte que les concernía. Estos capítulos con la recapitulación de las prácticas, que luego revisó, completó y actualizó un grupo de investigadores del CICR, se publican en el volumen II (en inglés), “Practice”. La decisión de publicar esos capítulos tan voluminosos se tomó por dos razones. En primer lugar, porque quienes consulten el estudio han de poder verificar en qué prácticas de los Estados se basa cada norma del derecho internacional consuetudinario. Cada norma del volumen I remite al capítulo y a la sección del volumen II donde puede consultarse la práctica en la que se funda esa norma. En segundo lugar, se estimó conveniente publicar la abundante información recopilada a fin de que los profesionales e investigadores puedan utilizarla en su propia actividad profesional.
Consultas a expertos
En la primera tanda de consultas, el CICR invitó a los equipos internacionales de investigación a elaborar un “resumen analítico” con una evaluación preliminar del derecho internacional humanitario consuetudinario basada en las prácticas recopiladas. Estos sumarios se debatieron en el seno del Comité Directivo durante tres reuniones celebradas en Ginebra (véase el Anexo III) y se actualizaron en función de esta primera serie de consultas. En el marco de una segunda tanda de consultas, los resúmenes analíticos se sometieron a un grupo de expertos universitarios y gubernamentales de todo el mundo, invitados por el CICR, a título personal, a dos reuniones con el Comité Directivo (véase Anexo III). Durante estas reuniones, que tuvieron lugar en Ginebra, los expertos ayudaron a evaluar las prácticas recopiladas e indicaron las que consideraban que faltaban.
Redacción del informe
La evaluación del Comité Directivo, revisada por el grupo de expertos universitarios y gubernamentales, sirvió de base para redactar el informe final. Los autores del estudio reexaminaron las prácticas, evaluaron de nuevo la existencia de una costumbre, revisaron la formulación y el orden le las normas y redactaron los comentarios. Luego estos borradores se sometieron a la División Jurídica del CICR, cuyos miembros hicieron comentarios y consideraciones sumamente útiles. Además, todas las partes fueron revisadas por sendos lectores adicionales: la parte introductoria de la evaluación del derecho internacional consuetudinario por Maurice Mendelson; la Parte I por Knut Dormann; la Parte II por Theodor Meron; la Parte III por Horst Fischer; la Parte IV corrió a cargo de la Unidad de Minas-Armas del CICR, cuyo jefe es Peter Herby; la Parte V por William Fenrick; y la Parte VI por Antonio Cassese. A la luz de sus comentarios y de los de la División Jurídica del CICR, se elaboró un segundo borrador, que se sometió al Comité Directivo, al grupo de expertos y a la División Jurídica del CICR para que emitieran su opinión por escrito. El texto se actualizó otra vez y se ultimó luego teniendo en cuenta los comentarios recibidos.
El presente estudio se inició bajo la supervisión de Louise Doswald-Beck, entonces jefa adjunta y más tarde jefa de la División Jurídica del CICR. Jean-Marie Henckaerts, que se encargó de la gestión general del estudio, redactó las partes I, II, III y V del volumen I, mientras que Louise Doswald-Beck preparó el borrador de las partes IV y VI y de los capítulos 14 y 32 del volumen I, en tanto que las partes introductorias las escribieron juntos. Carolin Alvermann, Knut Dormann y Baptiste Rolle aportaron importantes contribuciones a la elaboración de este estudio, cuyo contenido es responsabilidad exclusiva de los autores.
[1] V. Knut Dormann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court. Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003.
[2] Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, aprobados por la XXV Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 23-31 de octubre de 1986, art. 5, párr. 2, apdos. c) y g), respectivamente. Estos Estatutos los aprobaron los Estados Partes en los Convenios de Ginebra y los miembros del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Este mandato se dio por primera vez al CICR en el art. 7 de los Estatutos de la Cruz Roja Internacional, aprobados por la XIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en La Haya del 23 al 27 de octubre de 1928, a tenor del cual “todas las denuncias referentes a presuntas violaciones de los Convenios internacionales y, en general, todas las cuestiones que han de ser examinadas por un organismo específicamente neutral, deben seguir siendo de la exclusiva competencia del Comité Internacional de la Cruz Roja”. Ulteriormente, el art. VI, párrs. 4 y 7, de los Estatutos de la Cruz Roja Internacional aprobados por la XVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, que tuvo lugar en Toronto del 22 de julio al 8 agosto de 1952, estableció que el CICR “asume las tareas que le son reconocidas por los Convenios de Ginebra, trabaja para la fiel aplicación de ellos y recibe todas las quejas a propósito de las violaciones alegadas contra los Convenios humanitarios” y “trabaja para el perfeccionamiento y la difusión de los Convenios de Ginebra”.
[3] Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, Ginebra, 30 de agosto-1 deseptiembre de 1993, Declaración final, RICR, n.° 119, 1993.
[4] Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra,Ginebra, 23-27 de enero de 1995, Recomendación II, RICR, n.° 133, 1996.
[5] XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Ginebra, 3-7 de diciembre 1995, Resolución 1, Derecho internacional humanitario: del derecho a la acción; Informe sobre el seguimiento de la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, RICR, n.° 133, 1996.
[6] Louise Doswald-Beck (ed.) Manual de San Remo sobre el derecho internacional aplicable a los conflictos armados en el mar, preparado por juristas internacionalistas y expertos navales reunidos por el Instituto Internacional de Derecho Humanitario, Livorno, 1994.
[7] Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todos disponen que esas medidas de suspensión de los Estados no han de ser “incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional”. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no permite tales suspensiones.
[8] Convenios de Ginebra de 1949, art. 3, párr. 1, apdo. d).
[9] V. en particular el cap. 32 sobre las garantías fundamentales.
[10] Estatuto de la CIJ, art. 38, párr. 1, apdo. b).
[11] CIJ, Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), fallo, 3 de junio de 1985, ICJ Reports 1985, pp. 29 y 30, párr. 27.
[12] CIJ, North Sea Continental Shelf cases, fallo, 20 de febrero de 1969, ICJ Reports 1969, p. 3.
[13] CIJ, Fisheries Jurisdiction case (United Kingdom v. Iceland), opinión separada conjunta de los magistrados Forster, Bengzon, Jiménez de Aréchaga, Singh y Ruda, 25 de julio de 1974, ICJ Reports 1974, p. 47; opinión separada del magistrado Dillard, 25 de julio de 1974, ICJ Reports 1974, pp. 56 a 58; opinión separada del magistrado De Castro, 25 de julio de 1974, ICJ Reports 1974, pp. 81 a 88; opinión separada del magistrado Waldock, 25 de julio de 1974, ICJ Reports 1974, pp. 119 y 120; opinión disidente del magistrado Gros, 25 de julio de 1974, ICJ Reports, p.135; opinión disidente del magistrado Petrén, 25 de julio de 1974, ICJ Reports 1974, p.161. Los magistrados infirieron la existencia de normas consuetudinarias a partir de las reivindicaciones de zonas marítimas, sin considerar si se habían hecho valer; v. también las opiniones de los mismos magistrados en la causa Fisheries Jurisdiction case (Federal Republic of Germany v. Iceland), 25 de julio de 1974, ICJ Reports 1974, p. 175.
[14] CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States), fondo, fallo, 27 de junio de 1986, ICJ Reports 1986, p. 100, párr. 190. La Corte halló otra confirmación de la validez del principio de prohibición del uso de la fuerza, establecido en el art. 2, párr. 4, de la Carta de las Naciones Unidas, como derecho internacional consuetudinario en el hecho de que “en las declaraciones de los representantes de los Estados se evocaba con frecuencia no sólo por ser un principio del derecho internacional consuetudinario, sino también por ser un principio fundamental o cardinal de ese derecho”.
[15] CIJ, Case concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), fallo, 25 de septiembre de 1997, ICJ Reports 1997, pp. 39 a 46, párrs. 49 a 58. La Corte declaró la índole consuetudinaria del concepto de “estado de necesidad”, que podría evitar la ilicitud de un acto no conforme con el derecho internacional. Para ello, la Corte se apoyó en documentos, tales como muchas declaraciones oficiales, que utilizó la CDI al redactar el artículo correspondiente del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado.
[16] CDI, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, Yearbook of the ILC, 1980, vol. II, parte 2, UN Doc. A/CN.4/SER.A/1980/Add.1 (Part 2), 1980, pp. 34 a 52. La CDI basó sus conclusiones en declaraciones de juristas o representantes gubernamentales. Para otro ejemplo, v. Yearbook of the ILC, 1950, vol. II, pp. 368 a 372. La Comisión se remitió a las siguientes categorías de pruebas de derecho internacional consuetudinario: instrumentos internacionales, decisiones de tribunales nacionales e internacionales y leyes nacionales, así como correspondencia diplomática, opiniones de asesores jurídicos nacionales y la práctica de organizaciones internacionales.
[17] TPIY, Tadic case, causa n.° IT-94-AR72, decisión sobre la petición de la defensa de interponer recurso interlocutorio sobre la jurisdicción, 2 de octubre de 1995, párr. 99.
[18] Asociación de Derecho Internacional, Informe final del Comité para la Formación de Derecho Internacio nal Consuetudinario (General), Declaración de principios aplicables a la formación del derecho internacional consuetudinario general, Report of the Sixty-Ninth Conference, Londres, 2000, principio 4 y comentario a) al respecto, pp. 725 y 726 (en adelante, “ILA Report”).
[19] Para reflexiones y referencias más detalladas concernientes a la jurisprudencia internacional sobre este punto, v. ILA Report, nota 18 supra, principio 9, pp. 728 y 729, que remite a CIJ, Nottebohm case (second phase) (Liechtenstein v. Guatemala), fallo, 6 de abril de 1955, ICJ Reports 1955, p. 22 y Lotus case (France v.Turkey), fallo, 7 de septiembre de 1927, PCIJ Ser. A, n.° 10, pp. 23, 26, 28 y 29.
[20] V., v. g., ILA Report, nota 18 supra, principio 5, p. 726.
[21] Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, nota 2 supra, art. 5, párr. 2, apdo. c).
[22] Estatuto de la CIJ, art. 38, párr. 1, apdo. d).
[23] V., v. g. CIJ, Case concerning Reservations to the Convention on Genocide, opinión consultiva, 28 de mayo de 1951, ICJ Reports 1951, p. 25. La Corte tuvo en cuenta la práctica declaratoria del Secretario General de las Naciones Unidas.
[24] Daphna Shraga, “UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations-Related Damage”, American Journal of International Law, vol. 94, 2000, p. 408.
[25] V., v. g., TPIY, The Prosecutor v. Blagoje Simic et al., causa n.° IT-95-9-PT, decisión sobre la petición de enjuiciamiento con arreglo a la norma 73 por un fallo concerniente al testimonio de un testigo, 27 de julio de 1999, publicada como documento público mediante la resolución del 1 de octubre de 1999, párr. 46 y nota 9.
[26] Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, nota 2 supra, art. 5, párr. 2, apdos. c) y g).
[27] TPIY, Tadic case, nota 17 supra, párr. 109.
[28] La CIJ resaltó la importancia de estas condiciones en el Nuclear Weapons case, opinión consultiva, 8 de julio de 1996, ICJ Reports 1996, pp. 254 y 255, párrs. 70 a 73.
[29] La expresión procede de Sir Humphrey Waldock, “General Course on Public International Law”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 106, 1962, p. 44.
[30] CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota 12 supra, p. 43, párr. 74.
[31] CIJ, Asylum case (Colombia v. Peru), fallo, 20 de noviembre de 1950, ICJ Reports 1950, p. 277.
[32] CIJ, Fisheries case (United Kingdom v. Norway), fallo, 18 de diciembre de 1951, ICJ Reports 1951, p. 131.
[33] Ibid. p. 138.
[34] CIJ, Continental Shelf case (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya), fallo, 24 de febrero de 1982, ICJ Reports 1982, p. 74, parr. 100 y Continental Shelf case, nota 11 supra, p. 33, parr. 34.
[35] CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota 14 supra, p. 98, párr. 186.
[36] ILA Report, nota 18 supra, principio 14, p. 734.
[37] ILA Report, nota 18 supra, comentarios d) y e) del principio 14, pp. 736 y 737.
[38] CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota 12 supra, p. 43, párr. 74.
[39] ILA Report, nota 18 supra, comentario e) del principio 14, p. 737.
[40] Para un examen a fondo de esta cuestión, v. Maurice H. Mendelson, “The Formation of Customary International Law”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 272, 1998, pp. 227 a 244.
[41] ILA Report, nota 18 supra, comentario b) del principio 12, p. 731.
[42] ILA Report, nota 18 supra, párr. 10, apdo. c), p. 718. Para un análisis a fondo, v. Peter Haggenmacher, “La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale”, Revue générale de droit international public, vol. 90, 1986, p. 5.
[43] CPJI, Lotus case, nota 19 supra, p. 28.
[44] CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota 12 supra, pp. 43 y 44, párrs. 76 y 77.
[45] ILA Report, nota 18 supra, principio 17, apdo. iv) y comentario.
[46] Para un análisis de este fenómeno en el comportamiento de los tribunales internacionales, v. Frederic L. Kirgis, “Custom on a Sliding Scale”, American Journal of International Law, vol. 81, 1987, p. 146.
[47] Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, Case of the Major War Criminals, fallo, 1 de octubre de 1946, Official Documents, vol. I, pp. 253 y 254.
[48] CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota 14 supra, pp. 106 a 110, párrs. 202 a 209.
[49] CIJ, Nuclear Weapons case, nota 28 supra, p. 255, párr. 73. Este fallo de la CIJ estaba relacionado con un análisis acerca de si había una opinio juris suficientemente coherente. En este contexto, la Corte decidió, con respecto a las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas en las que se afirmaba que el uso de armas nucleares era ilegal y que aprobó una amplia mayoría de los Estados, que éstas no creaban suficiente opinio juris para establecer una norma de derecho consuetudinario debido al gran número de votos en contra y de abstenciones.
[50] Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. Libyan Arab Republic, Laudo arbitral, 19 de enero de 1977, párrs. 80 a 91, separata de International Legal Materials, vol. 17, 1978, pp. 27 a 31. El árbitro único resolvió que el apoyo de un grupo de Estados especialmente afectados era insuficiente por lo que respectaba a la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados y a la Declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional.
[51] CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota 12 supra, p. 42, párr. 73.
[52] CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota 14 supra, pp. 99 y 100, párr. 188.
[53] CIJ, Continental Shelf case, nota 11 supra, p. 33, párr. 34. El número de reivindicaciones de una zona económica exclusiva se había elevado a 56, incluidos algunos Estados especialmente afectados.
[54] CIJ, Continental Shelf case, nota 11 supra, pp. 29 y 30, párr. 27.
[55] CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota 12 supra, p. 42, párr. 73.
[56] ILA Report, nota 18 supra, Principios 20, 21, 24, 26 y 27, pp. 754 a 765.
[57] Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, Case of the Major War Criminals, nota 47 supra.
[58] CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota 14 supra, p. 114, párr. 218.
[59] CIJ, Nuclear Weapons case, nota 28 supra, pp. 257 y 258, párrs. 79 y 82.
[60] Philippe Kirsch, “Foreword”, en Knut Dormann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, nota 1 supra, p. xiii; v. también el Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, vol. I, Actas del Comité Preparatorio, marzo-abril y agosto de 1996, Documentos oficiales de la Asamblea General de las Naciones Unidas, UN Doc. A/51/22, 13 de septiembre de 1996, párr. 54.