Норма 106. Условия получения статуса военнопленного

Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 33, раздел А.

Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время международных вооружённых конфликтов. Термин «комбатант» в этой норме употребляется в своём формальном значении, как определено в Норме 3.

Требование того, чтобы комбатанты отличали себя от гражданского населения, является давно установленным правилом обычного международного права и признаётся уже в Брюссельской декларации, Оксфордском руководстве и Гаагском положении[1]. Впоследствии оно было кодифицировано в Третьей Женевской конвенции и Первом Дополнительном протоколе[2].

Многочисленные военные уставы и наставления указывают, что комбатанты должны отличать себя от гражданского населения[3]. К ним относятся уставы и наставления государств, которые не являются или не являлись на соответствующий момент участниками Дополнительного протокола I[4]. Эта обязанность подтверждается целым рядом официальных заявлений и другой практикой[5].

Гаагское положение и Третья Женевская конвенция постановляют, что лица из состава регулярных вооружённых сил имеют право на статус военнопленного, а участники ополчений и добровольческих отрядов должны удовлетворять четырем условиям для того, чтобы получить такой статус[6]. Дополнительный протокол I налагает обязательство отличать себя от гражданского населения на всех лиц из состава вооружённых сил, как регулярных, так и нерегулярных[7]. Хотя в Гаагском положении и Третьей Женевской конвенции нет конкретного указания на это, совершенно очевидно, что лица из состава регулярных вооружённых сил должны отличать себя от гражданского населения во время военной операции. Дополнительный протокол I признаёт «общепринятую практику государств в отношении ношения форменной одежды комбатантами, включёнными в состав одетых в форму вооружённых подразделений регулярных войск стороны, находящейся в конфликте»[8], хотя явным образом ни Протокол, ни Гаагское положение или Третья Женевская конвенция не обусловливают этим предоставление статуса военнопленного.

В некоторых военных уставах отмечается, что обязанность отличать себя не представляет собой проблемы для регулярных вооружённых сил, потому что для лиц из состава регулярных вооружённых сил обычным делом является ношение формы в качестве опознавательного знака[9].

Если лица из состава вооружённых сил не носят форменной одежды, их могут обвинить в том, что они являются шпионами или диверсантами[10]. В деле Сварки в 1974 г. израильский военный суд пришёл к выводу, что лица из состава вооружённых сил Египта, которые проникли на территорию Израиля и совершили нападение, будучи одетыми в гражданскую одежду, не имеют права на статус военнопленных и подлежат судебному преследованию в качестве диверсантов. Суд решил, что было бы нелогичным считать обязанность отличать себя применимой к нерегулярным вооружённым силам, но не к регулярным вооружённым силам, как того требовали обвиняемые[11].

Практика государств указывает, что для того, чтобы отличать себя от гражданского населения, комбатанты должны носить форменную одежду или отличительный знак, а также открыто носить оружие. Военный устав Германии, например, утверждает, что:

В Руководстве для ВВС США говорится, что форменная одежда даёт гарантию того, что комбатантов можно легко опознать, но что «неполный комплект форменной одежды допускается, если этого достаточно для того, чтобы отличить комбатантов от гражданских лиц»[13]. В деле Кассема в 1969 г. Израильский военный суд в Рамалле постановил, что обвиняемые в достаточной степени выполнили требование отличать себя тем, что носили пёстрый головной убор и зелёную одежду, поскольку жители той территории, на которой они были схвачены, обычно не одевались подобным образом[14].

Что же касается открытого ношения оружия, то в Руководстве ВВС США говорится, что это требование не выполняется «ношением оружия, которое спрятано на теле человека, или если оружие прячется при приближении противника»[15] . В деле Кассема суд счёл, что условие открытого ношения оружия не было выполнено ни в случае, когда лицо носило оружие открыто в местах, где его никто не мог увидеть, ни в силу лишь того, что лицо носило оружие в ходе столкновения с противником. Тот факт, что обвиняемые применили оружие во время столкновения с израильскими солдатами, не являлся определяющим, поскольку не было известно, что у них есть оружие до того, как они начали стрелять в израильских солдат[16].

Участники levee en masse, а именно, жители ещё не оккупированной страны, которые при приближении противника добровольно берутся за оружие для оказания сопротивления вторгающимся войскам, не имея времени организоваться в вооружённые силы, считаются комбатантами, имеющими право на статус военнопленных, если они носят оружие открыто и соблюдают международное гуманитарное право. Это давно существующее правило обычного международного права, которое уже признавалось в Кодексе Либера, Брюссельской декларации и Гаагском положении[17]. Оно излагается и в Третьей Женевской конвенции[18].

Хотя можно сказать, что это исключение очень редко применяется в наше время, оно всё ещё повторяется во многих военных уставах и наставлениях, в том числе и в принятых совсем недавно, и поэтому продолжает рассматриваться как вполне вероятная возможность[19].

В соответствии с Дополнительным протоколом I в ситуациях вооружённого конфликта, «когда вследствие характера военных действий вооружённый комбатант не может отличать себя от гражданского населения», когда он участвует в нападении или военной операции, являющейся подготовкой к нападению, он сохраняет статус комбатанта при условии, что он носит оружие открыто:

Эта норма широко обсуждалась на Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов, и статья 44 была, в результате, принята 73 голосами при одном голосе «против» и 21 воздержавшемся[21]. Воздержавшиеся государства выразили общее опасение, что это положение может иметь отрицательные последствия для гражданского населения. Представитель Великобритании, например, заявил, что «всякое отсутствие различия между комбатантами и гражданским населением будет лишь создавать угрозу для последнего. Эта угроза может сделаться недопустимой, если некоторые положения статьи 42 не будут истолкованы удовлетворительным образом»[22]. Между тем, все, кроме двух воздержавшихся государств, ратифицировали Дополнительный протокол I без каких-либо оговорок в этом отношении[23].

Сознавая необходимость достичь удовлетворительного толкования, многие государства пытались прояснить значение этого исключения и чётко установить его границы. Они имеют тройственный характер. Во-первых, многие государства указывали, что данное исключение ограничивается ситуациями, в которых вооружённые освободительные движения являются организованными, а именно, существуют на оккупированных территориях или в ходе войны за национальное освобождение[24]. Во-вторых, многие государства указывали, что термин «развёртывание» означает любое передвижение по направлению к месту, с которого должно начаться нападение[25]. В-третьих, Австралия, Бельгия и Новая Зеландия, кроме того, указали, что термин «видимый» означает и видимый при помощи технических средств, а не только для невооружённого глаза[26]. Однако Египет, которого поддержал представитель Объединённых Арабский Эмиратов, заявил на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов, что термин «развёртывание в боевые порядки» означает «последний шаг, когда комбатанты занимают свои огневые позиции как раз перед началом военных действий; партизан должен носить оружие открыто только тогда, когда он находится в пределах естественной видимости своего противника»[27]. Представитель Соединённых Штатов, которые голосовали за текст статьи 44 Дополнительного протокола I на Дипломатической конференции, разъяснил, что данное исключение совершенно очевидно должно означать:

Между тем Соединённые Штаты изменили свою позицию и выразили своё несогласие с этим правилом [29]. Израиль проголосовал против статьи 44 Дополнительного протокола I, потому что пункт 3 «может быть истолкован как разрешающий комбатанту не отличаться от гражданского населения, что подвергает последнее серьёзным опасностям и противоречит духу и основному принципу гуманитарного права»[30].

Как указывается в Дополнительном протоколе I, комбатанты, которые не отличают себя и вследствие этого не имеют права на статус военнопленного (и не пользуются более благоприятным обращением в соответствии с положениями Четвёртой Женевской конвенции), имеют право на основные гарантии, изложенные в главе 32, что включает право на справедливый суд (см. Норму 100)[31].