Норма 70. Запрещается использовать средства и методы ведения войны, способные нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания.Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 20, раздел А.
Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных вооружённых конфликтов.
Запрещение использования средств и методов ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, закреплено во многих договорах, в том числе в таких давних документах, как Санкт-Петербургская декларация, Гаагские декларации и положения
[1]. Запрещение использования химического и биологического оружия в Женевском протоколе о газах изначально родилось из этой нормы
[2]. Её подтверждение в более поздних договорах, в частности, в Дополнительном протоколе I, Конвенции о конкретных видах обычного оружия и Протоколах II и II с поправками к ней, Оттавской конвенции, запрещающей противопехотные мины, и Статуте Международного уголовного суда показывает, что она остаётся в силе
[3]. Данная норма также включена в другие документы
[4].
Эта норма включена во многие военные уставы и наставления
[5]. В шведском Руководстве по МГП, в частности, предусмотренное в статье 35(2) Дополнительного протокола I запрещение средств и методов ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, определяется как норма обычного международного права
[6]. Нарушение этой нормы является преступлением по законодательству многих государств
[7]. Она использовалась во внутригосударственном прецедентном праве
[8].
Эта норма упоминается во многих резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, а также в некоторых резолюциях Генеральной ассамблеи Организации американских государств (ОАГ)
[9]. О ней также упоминалось на нескольких международных конференциях
[10].
В своих выступлениях перед Международным судом в деле о ядерном оружии многие государства ссылались на эту норму
[11]. В своём Консультативном заключении Суд подтвердил, что запрещение средств и методов ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, является одним из «главных принципов» международного гуманитарного права
[12].
Запрещение использования средств и методов ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, было включено на основе консенсуса в проект Дополнительного протокола II, но было выпущено в последний момент без обсуждения в рамках мер, направленных на упрощение текста
[13]. Однако ничто не указывало на то, что норма как таковая вызвала при этом какие-либо возражения.
Принимая Оттавскую конвенцию, запрещающую противопехотные мины, и Конвенцию о конкретных видах обычного оружия, применяемую к немеждународным вооружённым конфликтам в соответствии с внесенной в 2001 г. поправкой к статье 1, государства объявили, что основываются, среди прочего, на запрещении средств и методов ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания
[14]. Протокол II с поправками к Конвенции о конкретных видах обычного оружия, также применяемый к немеждународным вооружённым конфликтам, запрещает «применять любую мину, мину-ловушку или другое устройство, предназначенное для того, чтобы причинить, или способное причинить чрезмерные повреждения или ненужные страдания»
[15].
Эта норма, также включена в военные уставы и наставления, которые применимы или применялись во время немеждународных вооружённых конфликтов
[16]. Она также содержится в законодательстве нескольких государств
[17] и использовалась во внутригосударственном прецедентном праве
[18].
Во время конфликтов в бывшей Югославии запрещение средств и методов ведения войны, способных причинить чрезмерные повреждения или излишние страдания, было включено в соглашения, относившиеся к вооружённым конфликтам, которые в то время считались немеждународными
[19]. Кроме того, в 1991 г. Югославия осудила предполагаемое использование Словенией «пуль с мягким наконечником», поскольку они причиняют «несоразмерные и излишние повреждения»
[20].
Практика подтверждает применимость данной нормы как в международных, так и в немеждународных конфликтах, поскольку обычно у государств нет разных наборов оружия для международных и немеждународных вооружённых конфликтов
[21].
Официальной практики, противоречащей данной норме, не было найдено ни в отношении международных, ни в отношении немеждународных вооружённых конфликтов. Ни одно государство не указывало, что может использовать средства и методы ведения войны, способные нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, во время вооружённого конфликта любого типа. Практика показывает, что стороны в конфликте воздерживаются от использования во время немеждународных вооружённых конфликтов тех видов оружия, которые запрещены в международных вооружённых конфликтах. В деле Тадича в 1996 г. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии заявил:
Действительно, руководствуясь простейшими соображениями гуманности и здравого смысла, абсурдно предполагать, что государствам разрешено использовать оружие, запрещенное к применению в вооруженных конфликтах между ними, для подавления восстания собственных граждан на собственной территории. То, что негуманно и поэтому запрещено в международных войнах, не может не быть негуманным и неприемлемым во время гражданской войны
[22].
Запрещение средств ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, относится к действию оружия на комбатантов. Хотя присутствует общее согласие относительно существования данной нормы, мнения о том, как можно в действительности определить, что оружие способно нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, расходятся. Государства в целом согласны, что причинение страданий, которое не имеет военной цели, нарушает данную норму. Многие государства указывают, что эта норма требует соблюдения баланса между военной необходимостью, с одной стороны, и ожидаемыми повреждениями или страданиями, которые будут причинены лицу, с другой стороны, и что, тем самым, чрезмерные повреждения или страдания, т.е. несоразмерные предполагаемому военному преимуществу, являются нарушением этой нормы
[23]. Некоторые государства также упоминают, что при оценке того, способно ли оружие нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, должно учитываться наличие альтернативных средств
[24].
В своём Консультативном заключении о ядерном оружии Международный суд определил излишние страдания как вред больший, «чем тот, который неизбежен для достижения законных военных целей»
[25].
Важным фактором в установлении того, способно ли оружие нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, является неизбежность наступления серьёзной постоянной инвалидности. В Инструкции для военно-воздушных сил США, например, одним из оснований для запрещения ядов числится «неизбежность ... постоянной инвалидности»
[26]. Содержащаяся в Протоколе IV к Конвенции о конкретных видах обычного оружия норма, запрещающая целиться лазерами в глаза солдат (см. Норму 86), родилась из того соображения, что намеренное причинение таким способом постоянной слепоты равно нанесению чрезмерных повреждений или причинению излишних страданий
[27]. Принимая Оттавскую конвенцию, запрещающую противопехотные мины, государства частично основывались на запрещении средств ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания
[28]. Случаи серьёзной инвалидности, которая часто становится результатом применения зажигательного оружия, заставили многие государства предложить запретить их применение против персонала (см. комментарий к Норме 85).
Сюда же относится применение оружие, которое неизбежно влечёт за собой смерть. В преамбуле к Санкт-Петербургской декларации говорится, что использование такого оружия «противно законам человеколюбия», и именно это соображение привело к запрещению взрывчатых пуль в Декларации
[29]. В Инструкции для военно-воздушных сил США, например, указано, что «давняя норма обычного права, запрещающая яды», основана, среди прочего, на «неизбежности смерти», и что международное право осудило пули «дум-дум» из-за «наносимых ими ранений и неизбежности смерти»
[30]. В нескольких военных уставах и наставлениях и официальных заявлениях говорится, что те виды оружия, которые делают смерть неизбежной, запрещены
[31].
Запрещение методов ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, впервые встречается в Дополнительном протоколе I
[32]. Принимая Конвенцию о конкретных видах обычного оружия и Оттавскую конвенцию, запрещающую противопехотные мины, государства основывались на запрещении «оружия, снарядов и веществ и
методов ведения войны, которые могут нанести чрезмерные повреждения или принести излишние страдания» (курсив авторов)
[33]. В Статуте Международного уголовного суда среди военных преступлений также числится применение
«методов ведения войны такого характера, которые вызывают чрезмерные повреждения или ненужные страдания» (курсив авторов)
[34].
Многие государства включили запрещение методов ведения войны, наносящих чрезмерные повреждения или причиняющих излишние страдания, в свои военные уставы и наставления, а также законодательство
[35].
Оно упоминается в официальных заявлениях и другой практике
[36]. Такова, в том числе, и практика государств, не являющихся или не являвшихся на соответствующий момент участниками Дополнительного протокола I
[37]. Однако государства, ссылающиеся на эту норму, не дают никаких примеров методов ведения войны, которые были бы запрещены в силу данной нормы.
Хотя существование запрещения средств и методов ведения войны, способных нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания, не оспаривается, есть различные мнения о том, делает ли сама, норма, оружие незаконным или оружие незаконно лишь в том случае, когда его применение запрещается конкретным договором или нормой обычного права.
Хотя в большинстве военных уставов и наставлений запрещаются виды оружия, которые причиняют излишние страдания, как таковые
[38], в некоторых из них указано, что виды оружия, подпадающие под это запрещение, должны определяться практикой государств, воздерживающихся от применения определённых видов оружия и тем самым признающих, что они причиняют излишние страдания
[39].
В своих выступлениях перед Международным судом в деле о ядерном оружии Россия и Франция указали, что оружие может быть запрещено на основании этой нормы лишь в том случае, если государства решат запретить это оружие с помощью договора
[40]. Однако большинство государств не высказали такого требования и оценивали законность воздействия ядерного оружия на основания самой нормы
[41].
В своём Консультативном заключении о ядерном оружии Международный суд анализировал законность воздействия ядерного оружия на основании самой нормы и вне зависимости от договорного права, так же как и судьи в своих особых мнениях
[42].
В практике приводятся следующие примеры оружия, причиняющего излишние страдания при использовании в определённых или во всех ситуациях: копья или дротики с зазубренным наконечником
[43]; штыки с зазубренными краями
[44]; разворачивающиеся пули
[45]; взрывчатые пули
[46]; яды и отравленное оружие, в том числе снаряды, смазанные веществами, от которых воспаляются раны
[47]; биологическое и химическое оружие
[48]; оружие, основное действие которого заключается в нанесении повреждений осколками, которые не обнаруживаются с помощью рентгеновских лучей, в том числе снаряды, наполненные битым стеклом
[49]; определённые мины-ловушки
[50]; противопехотные наземные мины
[51]; торпеды с механизмом самоуничтожения
[52]; зажигательное оружие
[53]; ослепляющее лазерное оружие
[54] и ядерное оружие
[55]. В отношении всех этих примеров не существует достаточного согласия, чтобы заключить, что по обычному международному праву все они нарушают норму, запрещающую излишние страдания. Однако есть согласие относительно того, что некоторые из них запрещены, и они обсуждаются в последующих главах.