Норма 62. Ненадлежащее использование флагов, военных эмблем, воинских знаков или форменной одежды противной стороны

Норма 62. Запрещается использовать флаги, военные эмблемы, воинские знаки различия или форменную одежду противной стороны.
Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 18, раздел F.
Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время международных вооружённых конфликтов. Можно утверждать, что она также должна применяться во время немеждународных вооружённых конфликтов, когда стороны в конфликте на самом деле носят форменную одежду.
Это давняя норма обычного международного права, признанная ещё в Кодексе Либера, Брюссельской декларации и Оксфордском руководстве[1]. Она была кодифицирована в Гаагском положении[2]. Дополнительный протокол I запрещает использовать (флаги, военные эмблемы, воинские знаки различия или (форменную одежду противной стороны «во время нападений или для прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их»[3]. Согласно Статуту Международною уголовного суда, «ненадлежащее использование ... флага или военных знаков различия и (формы неприятеля» является военным преступлением во время международных вооружённых конфликтов, если приводит к смерти или серьёзным ранениям[4].
Эта норма, закреплена во многих военных уставах и наставлениях[5]. В шведском Руководстве по МГП предполагается, что запрещение ненадлежащего использования национальных эмблем в статье 39 Дополнительного протокола I является кодификацией обычного международного права[6]. Нарушение этой нормы является преступлением по законодательству многих государств[7]. Эта норма также подтверждается официальными заявлениями и другой практикой[8].
В некоторой части обнаруженной практики ношение неприятельской форменной одежды считается вероломством[9]. Однако это не полностью согласуется с определением вероломства, поскольку неприятельская форменная одежда не пользуется особой защитой по гуманитарному праву, хотя ношение такой одежды и может вызвать доверие неприятеля (определение вероломства см. в комментарии к Норме 65). В других случаях практики оно считается нарушением принципа добросовестности[10].
Брюссельская декларация, Оксфордское руководство и Гаагское положение запрещают ненадлежащее использование флагов, воинских знаков различия или форменной одежды неприятеля, не уточняя, что является ненадлежащим, а что – нет[11]. В Элементах преступлений для Статута Международного уголовного суда предусмотрено, что при нападении является военным преступлением использование неприятельской формы «таким образом, который запрещён нормами международного права, применимыми в вооружённых конфликтах»[12].
Многие военные уставы и наставления запрещают «ненадлежащее» использование без дальнейших объяснений[13]. В Военном уставе Великобритании предусмотрено:
Использование национального флага, воинских знаков различия или формы неприятеля в целях военной хитрости не запрещено, но [Гаагское положение] запрещает их ненадлежащее использование, не объясняя, какое использование является надлежащим, а какое – нет. Однако их использование запрещено во время боевых действий, т.е. запрещено открывать огонь под видом неприятеля. Не существует единогласия в вопросе о том, можно ли носить неприятельскую форму и показывать неприятельский флаг в целях приближения или отхода. Использование неприятельской формы в целях саботажа и в связи с ним попадает в ту же категорию, что и шпионаж[14].
Бельгийское Руководство по праву войны предусматривает следующие примеры ненадлежащего использования: открытие огня или участие в нападении во время ношения неприятельской формы и открытие огня с захваченной боевой машины неприятеля с его военными знаками. В Руководстве указано, что «проникновение в боевые порядки неприятеля с целью создать такую панику, чтобы противная сторона открыла огонь по собственным солдатам, полагая, что они являются переодетыми врагами, или ношение неприятельской формы за линией фронта противной стороны с целью сбора информации или совершения актов саботажа» не считается ненадлежащим использованием[15], хотя подобные действия могут привести к утрате права на статус военнопленного (см. Норму 106). В шведском Руководстве по МГП объясняется:
Запрещение ненадлежащего использования толкуется таким образом, что неприятельская форма не может использоваться в связи с боевыми действиями или во время боя, и это привело к тому, что совершенно неясно, как оно применяется. Во время Дипломатической конференции 1974–1977 гг. некоторые из крупных держав стремились сохранить возможность появляться в неприятельской форме, тогда как большинство небольших государств требовали, чтобы эта возможность была исключена или сведена к минимуму. Конференция приняла точку зрения небольших государств. Норму в статье 39(2) [Дополнительного протокола I о том, что использование неприятельской формы является ненадлежащим «во время нападений или для прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их»] можно истолковать таким образом, что неприятельская форма может быть использована лишь для личной защиты, например, при суровых погодных условиях, и никогда не может использоваться в связи с какими бы то ни было видами военных операций. Когда военнопленные используют неприятельскую форму в связи с попыткой бегства, это не следует рассматривать как нарушение статьи 3 9[16].
В ряде военных уставов и наставлений подтверждается то определение «ненадлежащего использования» неприятельской форменной одежды, которое содержится в Дополнительном протоколе I, а именно, «во время нападений или для прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их»[17]. При ратификации Дополнительного протокола I Канада сделала оговорку о том, что будет связана лишь запрещением использовать неприятельскую форму во время нападений, но не для прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их[18]. Это подтверждается и в её Руководстве по праву вооружённых конфликтов[19]. Ещё в нескольких военных уставах и наставлениях это запрещение также ограничивается боевыми операциями[20]. Следует также указать, что в некоторых военных уставах и наставлениях использование неприятельской формы запрещено как таковое[21].
В деле Скорцени в 1947 г. Военный трибунал США американской зоны Германии признал подсудимых невиновными в деле по обвинению их в ненадлежащем использовании формы неприятеля, которое выразилось в том, что они вступили в бой, будучи переодетыми в неприятельскую форму. Суд не счёл ненадлежащим для немецких офицеров ношение неприятельской формы при попытке занять неприятельские военные объекты, кроме того, не было доказательств того, что, будучи переодетыми, они применяли оружие[22]. США заявили, что «не поддерживают содержащееся в статье 39 [Дополнительного протокола I] запрещение использования неприятельских эмблем и формы во время военных операций»[23]. Существует несколько примеров произошедших после Второй мировой войны конфликтов, в которых практиковалось ношение неприятельской формы, в том числе немеждународных вооружённых конфликтов[24]. Поэтому нельзя сделать вывод, что ношение неприятельской формы вне боя было бы ненадлежащим.
В нескольких военных уставах и наставлениях указано, что военно-морские силы могут нести неприятельские флаги, чтобы обмануть неприятеля, но должны поднять свои настоящие флаги перед непосредственным вступлением в бой[25]. Однако, видимо, существует согласие относительно того, что военные летательные аппараты не должны использовать неприятельские обозначения. В Военно-морских руководствах Эквадора и США это запрещение ограничивается боевыми действиями, тогда как в Военных уставах Германии и Новой Зеландии и в Инструкции для военно-воздушных сил США указано, что военным летательным аппаратам нельзя использовать неприятельские обозначения[26]. В канадском Руководстве по праву вооружённых конфликтов актом вероломства в воздушной войне считается враждебное действие, совершённое «с использованием ложных обозначений на военном летательном аппарате, таких как обозначения ... неприятельского летательного аппарата»[27]. Различное отношение к кораблям и самолётам объясняется тем, что сменить перед вступлением в бой флаг, под которым плывет корабль, практически возможно, тогда как самолёт не может сменить свои обозначения, находясь в воздухе.
Проект Дополнительного протокола II, представленный МККК Дипломатической конференции, принявшей Дополнительные протоколы, предусматривал, что «использование в бою неприятельских отличительных эмблем с целью ведения или возобновления военных действий» является вероломством. Это положение было выпущено из проекта во время обсуждения в Комитете III Дипломатической конференции[28]. Запрещение использования флагов или военных эмблем, знаков различия или формы противной стороны во время нападения или для прикрытия военных действий, содействия им, защиты или затруднения их содержится в других документах, также относящихся к немеждународным вооружённым конфликтам[29].
Запрещение ненадлежащего использования неприятельской формы и знаков различия содержится в военных уставах и наставлениях, которые применимы или применялись во время немеждународных вооружённых конфликтов[30]. Нарушение этой нормы во время любого вооружённого конфликта является преступлением по законодательству многих государств[31]. Применение этой нормы в немеждународных вооружённых конфликтах также подтверждается официальными заявлениями и другой внутригосударственной практикой[32]. Во время гражданской войны в Китае, например, Китайская коммунистическая партия осудила использование форменной одежды Красной армии солдатами-националистами, утверждая, что она использовалась при совершении действий, направленных на дискредитацию Красной армии [33].
[1]Lieber Code, Articles 63 and 65 (т. II, гл. 18, § 634); Brussels Declaration, Article 13(f) (там же, § 635); Oxford Manual, Article 8(d) (там же, § 636).
[2]Гаагское положение, статья 23(е).
[3]Дополнительный протокол I, статья 39(2) (принята на основе консенсуса).
[4]Статут МУС, статья 8(2)(b)(vii).
[5]См., например, военные уставы и наставления Австралии (т. II, гл 18, §§ 643–644), Аргентины (там же, §§ 641–642), Бельгии (там же, §§ 645–646), Буркина-Фасо (там же, § 647), Великобритании (там же, §§ 682–683), Венгрии (там же, § 659), Германии (там же, § 658), Израиля (там же, §§ 661–662), Испании (там же, § 679), Италии (там же, § 664), Камеруна (там же, §§ 648–649), Канады (там же, § 650), Конго (там же, § 651), Ливана (там же, § 666), Мали (там же, § 668), Марокко (там же, § 669), Нигерии (там же, §§ 673–674), Ногой Зеландии (там же, § 672), России (Руководство 1990 г., § 5(b)), Сенегала (т. II, гл. 18, § 677), США (там же, §§ 684–686), Франции (там же, §§ 654 и 657), Хорватии (там же, § 652), Швейцарии (там же, § 681), Швеции (там же, § 680), Эквадора (там же, § 653), ЮАР (там же, § 678), Югославии (там же, § 687) и Южной Кореи (там же, § 665).
[6]Sweden, IHL Manual (там же, § 680).
[7]См., например, законодательство Австралии (там же, § 691), Алжира (там же, § 688), Армении (там же, § 690), Беларуси (там же, § 692), Великобритании (там же, § 716), Германии (там же, § 699), Греции (там же, § 700), Грузии (там же, § 698), Египта (там же, § 697), Ирландии (там же, § 701), Испании (там же, §§ 711–712), Италии (там же, §§ 702–703), Канады (там же, § 694), Колумбии (там же, § 695), Конго (там же, § 696), Мали (там же, § 704), Нидерландов (там же, § 705), Никарагуа (там же, § 707), Новой Зеландии (там же, § 706), Норвегии (там же, § 708), Польши (там же, § 710), Сирии (там же, § 714), США (там же, § 717) и Югославии (там же, § 718); см также проекты законов Аргентины (там же, § 689), Бурунди (там же, § 693) и Тринидада и Тобаго (там же, § 715).
[8]См., например, отражённую в отчётах практику Германии (там же, § 721), Ирака (там же, § 723) и Южной Кореи (там же, § 725).
[9]См., например, военные уставы и наставления Венгрии (там же, § 659), Израиля (там же, § 662), Румынии (там же, § 675), Франции (там же, §§ 655–656) и Швейцарии (там же, § 681).
[10]См., например, Argentina, Law of War Manual (там же, § 641).
[11]Brussels Declaration, Article 13(f) (там же, § 635); Oxford Manual, Article 8(d) (там же, § 636); Гаагское положение, статья 23(е).
[12]Элементы преступлений для МУС, Военное преступление в виде ненадлежащего использования формы неприятеля (Статут МУС, статья 8(2)(b)(vii)).
[13]См., например, военные уставы и наставления Буркина-Фасо (т. II, гл. 18, § 647), Германии (там же, § 658), Израиля (там же, § 661), Камеруна (там же, § 648), Конго (там же, § 651), Ливана (там же, § 666), Мали (там же, § 668), Марокко (там же, § 669), Нигерии (там же, § 674), России (Руководство 1990 г., § 5(b)), Сенегала (т. II, гл 18, § 677), Франции (там же, § 654) и Южной Кореи (там же, § 665).
[14]United Kingdom, Military Manual (там же, § 682).
[15]Belgium, Law of War Manual (там же, § 645).
[16]Sweden, IHL Manual (там же, § 680).
[17]См., например, военные уставы и наставления Австралии (там же, §§ 643–644), Бельгии (там же, § 646), Испании (там же, § 679), Новой Зеландии (там же, § 672) и ЮАР (там же, § 678).
[18]Canada, Reservations and statements of understanding made upon ratification of Additional Protocol I (там же, § 631).
[19]Canada, LOAC Manual (там же, § 650).
[20]См., например, военные уставы и наставления Аргентины (там же, §§ 641–642), Великобритании (там же, § 683), Нигерии (там же, § 673), США (там же, § 685–686), Франции («в бою с целью замаскировать военные операции, содействовать им или затруднить их») (там же, § 657), Эквадора (там же, § 653) и Югославии (там же, § 687).
[21]См., например, военные уставы и наставления Индонезии (там же, § 660), Италии (там же, § 663), Мадагаскара (там же, § 667), Нидерландов (там же, §§ 670–671), Румынии (там же, § 675) и Франции (там же, §§ 655–656).
[22]United States, General Military Court of the US Zone of Germany, Skorzeny case (там же, § 719).
[23]United States, Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State (там же, § 729).
[24]См. W. Hays Parks, «Air War and the Law of War» (там же, § 740).
[25]См., например, военные уставы и наставления Австралии (там же, §§ 643–644), Бельгии (там же, § 645), Германии (там же, § 658), Канады (там же, § 650), Новой Зеландии (там же, § 672), США (там же, § 686), Франции (там же, § 657) и Эквадора (там же, § 653).
[26]Ecuador, Naval Manual (там же, § 653); Germany, Military Manual (там же, § 658); New Zealand, Military Manual (там же, § 672); United States, Air Force Pamphlet (там же, § 685) and Naval Handbook (там же, § 686).
[27]Canada, LOAC Manual (там же, § 650).
[28]Draft Additional Protocol II, Article 21(1) (там же, § 632).
[29]См., например, Memorandum of Understanding on the Application of IHL between Croatia and the SFRY, para. 6 (там же, § 637); Agreement on the Application of IHL between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina, para. 2.5 (там же, § 638).
[30]См., например, военные уставы и наставления Австралии (там же, § 643), Германии (там же, § 658), Италии (там же, § 664), Ливана (там же, § 666), Нигерии (там же, § 674), Хорватии (там же, § 652), Эквадора (там же, § 653), ЮАР (там же, § 678) и Югославии (там же, § 687).
[31]См., например, законодательство Армении (там же, § 690), Беларуси (там же, § 692), Германии (там же, § 699), Испании (там же, § 713), Колумбии (там же, § 695), Никарагуа (там же, § 707), Польши (там же, § 710) и Югославии (там же, § 718); см. также законодательство Италии (там же, §§ 702–703), применение которого не исключается во время немеждународного вооружённого конфликта, а также проекты законов Аргентины (там же, § 689).
[32]См., например, заявление Турции (там же, § 727) и отражённую в отчётах практику Китая (там же, § 720) и Руанды (там же, § 726).
[33]Report on the Practice of China (там же, § 720).