Норма 155. Подчинение приказу начальника не освобождает подчинённого от уголовной ответственности, если подчинённый знал, что действие, которое ему приказано совершить, является незаконным, или должен был знать об этом в связи с явно незаконным характером этого действия.Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 43, раздел Е.
Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой к военным преступлениям, которые совершаются во время как международных, так и немеждународных вооружённых конфликтов. Эта норма применяется без ущерба для других обстоятельств, освобождающих от ответственности, например, принуждения, которые не рассматриваются в данном исследовании.
Норма, согласно которой приказ начальника не является обстоятельством, освобождающим от ответственности, закреплена в Уставах Военных трибуналов в Нюрнберге и Токио
[1].
При обсуждении Дополнительного протокола I МККК представил проект статьи, который запрещал ссылку на приказ начальника как на обстоятельство, освобождающее от ответственности, если человек «должен был знать, что совершает серьёзное нарушение Конвенций или настоящего Протокола». Это предложение не было принято, хотя принцип, изложенный в Уставах Международных трибуналов в Нюрнберге и Токио, не оспаривался
[2]. Причины, по которым этот проект не был принят, различны, однако государства упоминали проблемы, связанные с тем, что норма в проекте ограничивалась серьёзными нарушениями, что делало её слишком узкой, а также тот факт, что подчинённые обязаны повиноваться, тогда как проект не ограничивал ответственность действиями, которые являются явно незаконными
[3]. Указанная ниже практика, появившаяся после Дипломатической конференции, принявшей Дополнительные протоколы, подтвердила, что норма, согласно которой приказы начальника не являются обстоятельством, освобождающим от ответственности, принадлежит к обычному праву.
Норма, согласно которой приказы начальника не являются обстоятельством, освобождающим от ответственности, повторяется в Статуте Международного уголовного суда, Уставах Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне и в Постановлении Временной администрации ООН в Восточном Тиморе No. 2000/15
[4]. В некоторых подробностях условия описаны в Статуте Международного уголовного суда: повиновение приказу не является обстоятельством, освобождающим от ответственности, если лицо знало, что приказ был незаконным, или если приказ был явно незаконным
[5]. В Конвенции против пыток и Межамериканской конвенции о насильственном исчезновении также предусматривается, что приказы начальника не являются обстоятельством, освобождающим от ответственности
[6].
В нескольких военных уставах и наставлениях и в законодательстве многих государств предусмотрено, что приказ начальника не является обстоятельством, освобождающим от ответственности, если правонарушитель знал или должен был знать, что действие, которое ему приказано совершить, незаконно
[7]. В других военных уставах и наставлениях и в законодательстве других стран это обстоятельство исключается в тех ситуациях, когда действие явно незаконно, без всякого упоминания о конкретном умозаключительном элементе
[8]. Однако вполне можно сделать вывод, что, если действие является явно незаконным, подчинённый, по крайней мере, должен был знать, если не знал в действительности, что действие, которое ему приказывают совершить, незаконно. В нескольких решениях по недавним делам, некоторые из которых касались немеждународных вооружённых конфликтов, были сделаны по сути те же выводы
[9] [10]. Практики, противоречащей данной норме, не было обнаружено в отношении явно незаконных действий. Однако практика, которая говорит лишь о незаконности действия, которое приказано совершить, не требуя знания об этой незаконности, недостаточно широко распространена и единообразна, чтобы установить норму обычного международного права.
Существует обширная практика, свидетельствующая, что подчинение приказу о совершении военного преступления может быть принято во внимание для смягчения наказания, если суд решит, что этого требует правосудие. Эта практика включает в себя Уставы Международных трибуналов в Нюрнберге и Токио, Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне и Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе №2000/1591.
Кроме того, существует обширная практика государств на этот счёт, заключающаяся в военных уставах и наставлениях, национальном законодательстве и официальных заявлениях
[11]. Однако некоторые государства исключают смягчение наказания за нарушения, совершённые в соответствии с явно незаконным приказом
[12].
В своём докладе Совету Безопасности ООН о проекте Устава Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии в 1993 г. Генеральный секретарь ООН упомянул возможность смягчения наказания в случае подчинения приказам начальника
[13]. Этот момент был указан и в заключительном докладе Комиссии экспертов ООН, учреждённой в соответствии с Резолюцией 935 (1994) Совета Безопасности ООН для рассмотрения нарушений международного гуманитарного права, совершённых в Руанде
[14].