Норма 155. Неповиновение преступному приказу начальника

Норма 155. Подчинение приказу начальника не освобождает подчинённого от уголовной ответственности, если подчинённый знал, что действие, которое ему приказано совершить, является незаконным, или должен был знать об этом в связи с явно незаконным характером этого действия.
Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 43, раздел Е.
Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой к военным преступлениям, которые совершаются во время как международных, так и немеждународных вооружённых конфликтов. Эта норма применяется без ущерба для других обстоятельств, освобождающих от ответственности, например, принуждения, которые не рассматриваются в данном исследовании.
Норма, согласно которой приказ начальника не является обстоятельством, освобождающим от ответственности, закреплена в Уставах Военных трибуналов в Нюрнберге и Токио[1].
При обсуждении Дополнительного протокола I МККК представил проект статьи, который запрещал ссылку на приказ начальника как на обстоятельство, освобождающее от ответственности, если человек «должен был знать, что совершает серьёзное нарушение Конвенций или настоящего Протокола». Это предложение не было принято, хотя принцип, изложенный в Уставах Международных трибуналов в Нюрнберге и Токио, не оспаривался[2]. Причины, по которым этот проект не был принят, различны, однако государства упоминали проблемы, связанные с тем, что норма в проекте ограничивалась серьёзными нарушениями, что делало её слишком узкой, а также тот факт, что подчинённые обязаны повиноваться, тогда как проект не ограничивал ответственность действиями, которые являются явно незаконными[3]. Указанная ниже практика, появившаяся после Дипломатической конференции, принявшей Дополнительные протоколы, подтвердила, что норма, согласно которой приказы начальника не являются обстоятельством, освобождающим от ответственности, принадлежит к обычному праву.
Норма, согласно которой приказы начальника не являются обстоятельством, освобождающим от ответственности, повторяется в Статуте Международного уголовного суда, Уставах Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне и в Постановлении Временной администрации ООН в Восточном Тиморе No. 2000/15[4]. В некоторых подробностях условия описаны в Статуте Международного уголовного суда: повиновение приказу не является обстоятельством, освобождающим от ответственности, если лицо знало, что приказ был незаконным, или если приказ был явно незаконным[5]. В Конвенции против пыток и Межамериканской конвенции о насильственном исчезновении также предусматривается, что приказы начальника не являются обстоятельством, освобождающим от ответственности[6].
В нескольких военных уставах и наставлениях и в законодательстве многих государств предусмотрено, что приказ начальника не является обстоятельством, освобождающим от ответственности, если правонарушитель знал или должен был знать, что действие, которое ему приказано совершить, незаконно[7]. В других военных уставах и наставлениях и в законодательстве других стран это обстоятельство исключается в тех ситуациях, когда действие явно незаконно, без всякого упоминания о конкретном умозаключительном элементе[8]. Однако вполне можно сделать вывод, что, если действие является явно незаконным, подчинённый, по крайней мере, должен был знать, если не знал в действительности, что действие, которое ему приказывают совершить, незаконно. В нескольких решениях по недавним делам, некоторые из которых касались немеждународных вооружённых конфликтов, были сделаны по сути те же выводы[9] [10]. Практики, противоречащей данной норме, не было обнаружено в отношении явно незаконных действий. Однако практика, которая говорит лишь о незаконности действия, которое приказано совершить, не требуя знания об этой незаконности, недостаточно широко распространена и единообразна, чтобы установить норму обычного международного права.
Существует обширная практика, свидетельствующая, что подчинение приказу о совершении военного преступления может быть принято во внимание для смягчения наказания, если суд решит, что этого требует правосудие. Эта практика включает в себя Уставы Международных трибуналов в Нюрнберге и Токио, Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне и Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе №2000/1591.
Кроме того, существует обширная практика государств на этот счёт, заключающаяся в военных уставах и наставлениях, национальном законодательстве и официальных заявлениях[11]. Однако некоторые государства исключают смягчение наказания за нарушения, совершённые в соответствии с явно незаконным приказом[12].
В своём докладе Совету Безопасности ООН о проекте Устава Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии в 1993 г. Генеральный секретарь ООН упомянул возможность смягчения наказания в случае подчинения приказам начальника[13]. Этот момент был указан и в заключительном докладе Комиссии экспертов ООН, учреждённой в соответствии с Резолюцией 935 (1994) Совета Безопасности ООН для рассмотрения нарушений международного гуманитарного права, совершённых в Руанде[14].
[1]Устав Нюрнбергского трибунала, статья 8; IMT Charter (Tokyo), Article 6 (т. II, гл. 43, § 863).
[2]См. практику Дипломатической конференции (т. II, гл. 43, § 856).
[3]См., например, заявления Аргентины (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 347–348, и т. IX, CDDH/I/SR.52, 6 мая 1976 г., с. 146, §§ 31 и 33), Великобритании (там же, т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 324, §§ 4 и 6), Израиля (там же, т. IX, CDDH/I/SR.52, 6 мая 1976 г., с. 147–148, § 40, и т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 350), Испании (там же, т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977, с. 352–353), Йемена (там же, VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 353), Канады (там же, т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 353-354), Мексики (там же, т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 324, § 7), Норвегии (там же, т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 325, § 13), Польши (там же, т. VI, CDDH/SR.45, 30 мая 1977 г., с. 325, § 12), Сирии (там же, т. III, CDDH/I/74, 20 марта 1974 г., с. 331), США (там же, т. III, CDDH/I/308, 27 апреля 1976 г., с. 332) и Уругвая (там же, т. IX, CDDH/I/SR.52, 6 мая 1976 г., с. 149, § 45).
[4]Статут МУС, статья 33; Устав МУТЮ, статья 7(4); Устав МУТР, статья 6(4); Устав Специального суда по Сьерра-Леоне, статья 6(4); UNTAET Regulation No. 2000/15, Section 21 (т. II, гл. 43, § 873).
[5]Статут МУС, статья 33.
[6]Конвенция против пыток, статья 2; Inter-American Convention on the Forced Disappearance of Persons, Article VIII (т. II, гл. 43, § 858).
[7]См., например, военные уставы и наставления Германии (там же, § 881), США (там же, §§ 892–893 и 895), Швейцарии (там же, § 889), ЮАР (там же, § 886) и Югославии (там же, § 897), законодательство Беларуси (там же, § 904), Германии (там же, §§ 916–918), Египта (там же, § 910), Ирака (там же, § 919), Йемена (там же, § 940), Люксембурга (там же, § 923), Нидерландов (там же, § 924), Польши (там же, § 929), Словении (там же, § 931), Швейцарии (там же, § 936), Эфиопии (там же, § 913) и Югославии (там же, § 941).
[8]См., например, военные уставы и наставления Доминиканской Республики (там же, § 879), Камеруна (там же, § 875), Канады (там же, §§ 876–877), Перу (там же, § 885) и ЮАР (там же, § 887), законодательство Албании (там же, § 898), Бразилии (там же, § 906), Израиля (там же, § 920), Испании (там же, §§ 932–934), Нидерландов (там же, § 925), Перу (там же, § 927), Руанды (там же, § 930) и Франции (там же, § 914).
[9]См., например, Argentina, National Court of Appeals, Military Junta case (там же, § 942); Austria, Supreme Court, Leopold case (там же, § 944); Belgium, Court-Martial of Brussels, Sergeant W. case (там же, § 945); Belgium Court of Cassation, V.C. case (там же, § 946); Belgium, Military Court, Kalid case (там же, § 947); Bosnia and Herzegovina, Republica Srpska, Modrica Municipal Court, Halilović case (там же, § 948); Canada, Supreme Court, Finta case (там же, § 949); Germany, Reichsgericht, Llandovery Castle case (там же, § 954); Germany, Federal Supreme Court, Subordinate's Responsibility case (там же, § 955); Israel, District Military Court for the Central Judicial District and Military Court of Appeal, Ofer, Malinki and Others case (там же, §§ 956–957); Israel, Supreme Court, Eichmann case (там же, § 958); Italy, Military Tribunal at Verona, Schintlholzer case (там же, § 959); Italy, Military Tribunal of Rome and Supreme Court of Cassation, Priebke case (там же, § 960); Netherlands, Special Court in Amsterdam, Zühlke case (там же, § 961); Nigeria, Supreme Court, Nwaoga case (там же, § 963); Philippines, Supreme Court, Margen case (там же, § 964); South Africa, Appeal Division, Werner case (там же, § 965); United Kingdom, Military Court at Luneberg, Auschwitz and Belsen case (там же, § 966); United States, Military Tribunal at Nuremberg, Krupp case (там же, § 967), Krauch (I.G. Farben Trial) case (там же, § 968) and Von Leeb case (The High Command Trial) (там же, § 969); United States, Military Commission in Wiesbaden, Hadamar Sanatorium case (там же, § 970); United States, Army Board of Review, Griffen case (там же, § 971); United States, Army Court of Military Appeals, Calley case (там же, § 972).
[10]Устав Нюрнбергского трибунала, статья 8; IMT Charter (Tokyo), Article 6 (т. II, гл. 43, § 863); Устав МУТЮ, статья 7(4); Устав МУТР, статья 6(4); Устав Специального суда по Сьерра-Леоне, статья 6(4); UNTAET Regulation No. 2000/15, Section 21 (т. II, гл. 43, § 873).
[11]См., например, военные уставы и наставления Великобритании (там же, § 890), Канады (там же, § 876), Нигерии (там же, § 884), Новой Зеландии (там же, § 883), США (там же, §§ 892–893 и 895) и Швейцарии (там же, § 889), законодательство Австралии (там же, § 901), Бангладеш (там же, § 903), Германии (там же, § 916), Конго (там же, § 909), Нигера (там же, § 926), Франции (там же, §§ 914–915), Чили (там же, § 908), Швейцарии (там же, § 936) и Эфиопии (там же, § 913) и заявления Израиля (там же, § 983), Канады (там же, § 977) и Польши (там же, § 992).
[12]См., например, военные уставы и наставления Канады (там же, § 876) и Новой Зеландии (там же, § 883) и законодательство Испании (там же, § 932).
[13]Генеральный секретарь ООН, Доклад, представленный во исполнение пункта 2 Резолюции 808 (1993) Совета Безопасности ООН, Док. ООН S/25704, 3 мая 1993 г., § 57.
[14]UN Commission of Experts Established pursuant to Security Council Resolution 935 (1994), Final report, UN Doc. S/1994/1405, 9 December 1994, § 175.