Норма 108. Наёмники, как они определены в Дополнительном протоколе I, не имеют права на статус комбатанта или военнопленного. Их нельзя осуждать или применять по отношению к ним наказание без предварительного судебного разбирательства.
Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 33, раздел С.
Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время международных вооружённых конфликтов.
Норма, заключающаяся в том, что наёмники не имеют права на статус комбатанта и военнопленного, сформулирована в Дополнительном протоколе I[1]. Она содержится и в некоторых других договорах[2].
Многочисленные военные уставы и наставления специально говорят о том, что наёмники не имеют права на статус комбатанта, и военнопленного[3]. Наставление, используемое для подготовки в израильской армии, говорит, что эта норма, является частью обычного международного права[4]. Участие наёмника в вооружённом конфликте является наказуемым деянием в соответствии с законодательством целого ряда государств[5]. Кроме того, эта норма подтверждается официальными заявлениями и практикой, о которой 'имеется информа.ция[6]. Она включает практику государств, которые не являются или не являлись на соответствующий момент участниками Дополнительного протокола I[7]. Однако Соединённые Штаты заявили, что они не считают положения статьи 47 Дополнительного протокола I обычными[8].
Эта норма, возможно, утратила большую часть своего значения, потому что определение наёмников, которое было согласовано в Дополнительном протоколе I, имеет очень ограничительный характер (см. ниже). Это признавалось Соединёнными Штатами и может объяснить, почему они не возражали против статьи 47 на Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов[9].
Кроме того, поскольку неприятие наёмничества африканскими странами было, в основном, связано с тем, что они участвовали в войнах за национальное освобождение, где наёмники сражались против народов, борющихся за своё право на самоопределение, этот вопрос менее энергично обсуждался в последние годы, и наёмников перестали клеймить позором столь же резко.
Дополнительный протокол I определяет наёмника как лицо, которое:
a) специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте;
b) фактически принимает непосредственное участие в военных действиях;
c) принимает участие в военных действиях, руководствуясь главным образом желанием получить личную выгоду, и которому в действительности обещано стороной или по поручению стороны, находящейся в конфликте, материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны;
d) не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте;
e) не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте; и
f) не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил[10].
Это определение носит очень ограничительный характер, потому что требует, чтобы были выполнены все шесть условий в совокупности. Кроме того, определение требует свидетельства, что лицо, обвиняемое в том, что является наёмником, «принимает участие в военных действиях, руководствуясь главным образом желанием получить личную выгоду», и ему обещано «материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооружённых сил». На Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов, Афганистан, Камерун, Куба, Мавритания, Нигерия и Заир выразили своё возражение против этой формулировки[11]. Представитель Камеруна, например, заявил, что «будет очень трудно доказать, что наёмник получает чрезмерную плату»[12]. Нидерланды возражали вообще против любого упоминания мотивации наёмника[13]. Конвенция ОАЕ против наёмничества опустила требование о материальном вознаграждении, существенно превышающем «вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций»[14]. Однако Конвенция ООН по борьбе с наёмничеством содержит это требование[15].
Среди собранных для этого исследования военных уставов и наставлений, которые содержат определение наёмника, девять повторяют определение Дополнительного протокола I[16], а четыре других просто упоминают желание получить личную выгоду[17]. Законодательства 11 государств бывшего Советского Союза определяют наёмников по их желанию получить личную выгоду, не давая никакой дальнейшей квалификации[18].
В свете вышесказанного можно сделать вывод, что обычная норма, заключающаяся в том, что наёмники не имеют права на статус комбатантов и военнопленных, применима только к тем лицам, которые удовлетворяют условиям, изложенным в определении наёмника в статье 47 Дополнительного протокола I.
И наконец, следует помнить, что лица из состава вооружённых сил стороны в конфликте, которые не являются гражданами этой стороны и которые не удовлетворяют шести условиям в определении наёмника из статьи 47 Дополнительного протокола I, имеют право на статус военнопленного[19]. Важно отметить в связи с этим, что гражданская принадлежность не является условием для предоставления статуса военнопленных в соответствии с давно устоявшейся практикой и статьёй 4 Третьей Женевской конвенции[20].
Лицо, обвиняемое в том, что оно является наёмником, не может быть наказано без предварительного суда. На Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов, несколько государств подчеркнули, что наёмники пользуются защитой статьи 75 Дополнительного протокола I, а некоторые конкретизировали, что они хотели бы видеть чёткую ссылку на статью 75 в связи с этим вопросом[21]. Специальный докладчик Третьего комитета Дипломатической конференции сообщил, что хотя в статье 47 Дополнительного протокола I и не было такой ссылки, существовало понимание того, что наёмники составляют одну из групп лиц, которые имеют право на основные гарантии, предусматриваемые в статье 7 5[22]. Это было подтверждено Ирландией и Нидерландами после ратификации Дополнительного протокола I[23].
Военные уставы и наставления Канады, Германии, Кении и Новой Зеландии подчёркивают, что наёмники имеют право на справедливый суд[24]. Это соответствует основным гарантиям, изложенным в главе 32, включая право на справедливый суд (см. Норму 100). Об этом говорится и в Дополнительном протоколе I, который устанавливает, что любое лицо, которое не имеет права на статус военнопленного и не пользуется более благоприятным обращением в соответствии с Четвёртой Женевской конвенцией, пользуется, тем не менее, основными гарантиями, предусмотренными статьёй 75 Дополнительного протокола I[25]. Следовательно, суммарные казни наёмников запрещены.
В соответствии с этой нормой государства могут предоставить наёмнику статус военнопленного или отказать ему в этом, но наёмник не имеет права ссылаться на наличие такого статуса с целью избежать судебного преследования. В 1988 г. Генеральный секретарь ООН в своём докладе говорил, что Иран заявил о том, что захватил граждан других стран, которые, как он утверждал, были наёмниками, но по утверждению Ирана было решено не наказывать их, а обращаться с ними как с военнопленными[26]. Аналогичным образом, Руководство для командиров ВВС США утверждает, что США считали наёмников комбатантами, имеющими право на статус военнопленных после захвата в плен[27]. Это свидетельствует о том, что государство может предоставлять такой статус. В Руководстве, однако, говорится и о том, что «правительство США всегда энергично протестовало против любой попытки со стороны других стран наказывать граждан Америки за наёмничество»[28]. Это заявление не подрывает существующей нормы, поскольку эти протесты касались лиц, которые не удовлетворяли строгим условиям определения наёмников, содержащегося в статье 47 Дополнительного протокола I, которая была принята на основе консенсуса.
Наёмники, участвующие в немеждународных вооружённых конфликтах, не имеют права на статус военнопленного, поскольку в таких ситуациях не существует права на этот статус[29].
[1]Дополнительный протокол I, статья 47(1), (принята на основе консенсуса).
[2]1977 OAU Convention against Mercenarism, Article 3 (т. II, гл. 33, § 274) (Конвенция ратифицирована 27 государствами из 53 стран – участников); Конвенция ООН о борьбе с наёмничеством, статьи 3 и 16 (в соответствии с Конвенцией ООН, ратифицированной 28 государствами, непосредственное участие наёмника в военных действиях является преступлением, но Конвенция применяется без ущерба для положений права вооружённых конфликтов, касающихся статуса комбатанта и военнопленного).
[3]См., например, военные уставы и наставления Австралии (т. II, гл. 33, § 277), Аргентины (там же, § 277), Бельгии (там же, § 277), Великобритании (там же, § 277), Германии (там же, § 279), Израиля (там же, § 280), Испании (там же, §§ 277 и 285), Италии (там же, § 277), Камеруна (там же, § 277), Канады (там же, § 278), Кении (там же, § 281), Нигерии (там же, §§ 277 и 284), Нидерландов (там же, § 277), Новой Зеландии (там же, §§ 277 и 282), США (там же, § 287), Франции (там же, § 277), Швейцарии (там же, §§ 277 и 286), Швеции (там же, § 277) и Югославии (там же, § 277).
[4]Israel, Manual on the Laws of War (там же, § 280).
[5]См., например, законодательство Азербайджана (там же, § 288), Армении (там же, § 288), Беларуси (там же, § 288), Вьетнама (там же, § 288), Грузии (там же, § 288), Казахстана (там же, § 288), Молдовы (там же, § 288), России (Уголовный кодекс РФ, 1996 г. ст. 359 (3)), Таджикистана (т. 2, гл. 33, § 288), Узбекистана (там же, § 288) и Украины (там же, § 288).
[6]См., например, заявления Ирака (там же, § 301), Италии (там же, § 302), Китая (там же, § 295), Нигерии (там же, § 307) и Югославии (там же, § 316) и отражённую в отчётах практику Ирана (там же, § 319).
[7]См., например, военные уставы и наставления Великобритании (там же, § 277), Израиля (там же, § 280), Кении (там же, § 281), Нигерии (там же, § 283) и законодательство Азербайджана (там же, § 288), заявления Ирака (там же, § 301) и Югославии (там же, § 316) и отражённую в отчётах практику Ирана (там же, § 319).
[8]См. замечания заместителя юридического советника Государственного департамента США (там же, § 314).
[9]См. United States, Air Force Commander's Handbook (там же, § 242).
[10]Дополнительный протокол I, статья 47(2) (принята на основе консенсуса).
[11]См. заявления, сделанные на Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов, Афганистаном (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.41, с. 184–185), Заиром (там же, т. VI, CDDH/SR.41, с. 169, § 100), Камеруном (там же, т. VI, CDDH/SR.41, с. 165, § 76), Кубой (там же, т. VI, CDDH/SR.41, с. 194–195), Мавританией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, с. 196–197) и Нигерией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, с. 165, § 77).
[12]Заявление Камеруна на Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов (там же т. VI, CDDH/SR.41, с.165, § 76).
[13]Заявление Нидерландов на Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов (там же, т. VI, CDDH/SR.41, с. 201–202).
[14]См. определение наёмника, содержащееся в OAU Convention against Mercenarism, Article 1 (т. II, гл. 33, § 234).
[15]Конвенция ООН по борьбе с наёмничеством, статья 1.
[16]См. военные уставы и наставления Австралии, Аргентины, Бельгии, Испании, Канады, Нидерландов, Новой Зеландии, Франции и Югославии (т. II, гл. 33, § 237).
[17]См. военные уставы и наставления Великобритании (там же, § 241), Германии (там же, § 239), Камеруна (там же, § 238) и Кении (там же, § 240).
[18]См. законодательство Азербайджана (там же, § 244), Армении (там же, § 243), Беларуси (там же, § 245), Грузии (там же, § 246), Казахстана (там же, § 247), Киргизии (там же, § 248), Молдовы (там же, § 249), России (Уголовный кодекс РФ, 1996 г., ст. 359, примечание), Таджикистана (там же, § 251), Узбекистана (там же, § 253) и Украины (там же, § 252).
[19]См.: Гаагская конвенция V, ст. 17.
[20]См.: Третья Женевская конвенция, статья 4.
[21]См. заявления, сделанные на Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов, Австралией (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 183–184), Ватиканом (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 167, §§ 87–88), Индией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 167, § 90), Италией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 167, § 92), Канадой (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977г., с. 168, § 98), Кипром (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 168, § 96), Колумбией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 169, § 104, см. также с.189), Мексикой (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 199–200), Нигерией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 166, § 81), Нидерландами (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 201–202), Португалией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 168, § 97), Швейцарией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 166, § 82) и Швецией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 211).
[22]Дипломатическая конференция, завершившаяся принятием Дополнительных протоколов, Замечания Докладчика Комитета (там же, т. XV, CDDH/407/Rev. 1, с. 483, § 27.).
[23]Ирландия, Заявления и оговорки, сделанные после ратификации Дополнительного протокола I (т. II, гл. 33, § 272); Нидерланды, Заявления, сделанные после ратификации Дополнительного протокола I (там же, § 273).
[24]Canada, LOAC Manual (там же, § 278), Germany, Military Manual (там же, § 279), Kenya, LOAC Manual (там же, § 281) and New Zealand, Military Manual (там же, § 282).
[25]Дополнительный протокол I, статья 45(3) (принята на основе консенсуса).
[26]UN Secretary-General, Report of the mission dispatched by the Secretary-General on the situation of prisoners of war in the Islamic Republic of Iran and Iraq, UN Doc. S/20147, Annex, 24 August 1988, § 65.
[27]United States, Air Force Commander’s Handbook (т. II, гл. 33, § 287).
[28]United States, Air Force Commander's Handbook (там же, § 287).
[29]См., например, United States, Memorandum on International Legal Rights of Captured Mercenaries (там же, § 313).