Норма 106. Условия получения статуса военнопленного

Примечание. Факт признания лица комбатантом во время международного вооружённого конфликта имеет. большое значение, поскольку только комбатанты имеют право участвовать непосредственным образом в военных действиях (определение комбатанта см. в норме 3). После захвата в плен комбатантов, получающих статус военнопленных, нельзя судить за участие в военных действиях или за действия, которые не являются нарушением международного гуманитарного права. Это давно существующая норма обычного международного гумани. тарного права. Обращение с военнопленными подробно описано в Третьей Женевской конвенции.
Норма 106. Комбатанты обязаны отличать себя от гражданского населения в то время, когда они участвуют в нападении или в военной операции, являющейся подготовкой к нападению. Если они не выполняют этого требования, они не имеют права на получение статуса военнопленного.
Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 33, раздел А.
Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время международных вооружённых конфликтов. Термин «комбатант» в этой норме употребляется в своём формальном значении, как определено в Норме 3.
Требование того, чтобы комбатанты отличали себя от гражданского населения, является давно установленным правилом обычного международного права и признаётся уже в Брюссельской декларации, Оксфордском руководстве и Гаагском положении[1]. Впоследствии оно было кодифицировано в Третьей Женевской конвенции и Первом Дополнительном протоколе[2].
Многочисленные военные уставы и наставления указывают, что комбатанты должны отличать себя от гражданского населения[3]. К ним относятся уставы и наставления государств, которые не являются или не являлись на соответствующий момент участниками Дополнительного протокола I[4]. Эта обязанность подтверждается целым рядом официальных заявлений и другой практикой[5].
Гаагское положение и Третья Женевская конвенция постановляют, что лица из состава регулярных вооружённых сил имеют право на статус военнопленного, а участники ополчений и добровольческих отрядов должны удовлетворять четырем условиям для того, чтобы получить такой статус[6]. Дополнительный протокол I налагает обязательство отличать себя от гражданского населения на всех лиц из состава вооружённых сил, как регулярных, так и нерегулярных[7]. Хотя в Гаагском положении и Третьей Женевской конвенции нет конкретного указания на это, совершенно очевидно, что лица из состава регулярных вооружённых сил должны отличать себя от гражданского населения во время военной операции. Дополнительный протокол I признаёт «общепринятую практику государств в отношении ношения форменной одежды комбатантами, включёнными в состав одетых в форму вооружённых подразделений регулярных войск стороны, находящейся в конфликте»[8], хотя явным образом ни Протокол, ни Гаагское положение или Третья Женевская конвенция не обусловливают этим предоставление статуса военнопленного.
В некоторых военных уставах отмечается, что обязанность отличать себя не представляет собой проблемы для регулярных вооружённых сил, потому что для лиц из состава регулярных вооружённых сил обычным делом является ношение формы в качестве опознавательного знака[9].
Если лица из состава вооружённых сил не носят форменной одежды, их могут обвинить в том, что они являются шпионами или диверсантами[10]. В деле Сварки в 1974 г. израильский военный суд пришёл к выводу, что лица из состава вооружённых сил Египта, которые проникли на территорию Израиля и совершили нападение, будучи одетыми в гражданскую одежду, не имеют права на статус военнопленных и подлежат судебному преследованию в качестве диверсантов. Суд решил, что было бы нелогичным считать обязанность отличать себя применимой к нерегулярным вооружённым силам, но не к регулярным вооружённым силам, как того требовали обвиняемые[11].
Практика государств указывает, что для того, чтобы отличать себя от гражданского населения, комбатанты должны носить форменную одежду или отличительный знак, а также открыто носить оружие. Военный устав Германии, например, утверждает, что:
«в соответствии с общепринятой практикой государств лица из состава регулярных вооруженных сил должны носить форменную одежду. Комбатанты, которые не входят в состав одетых в форму вооруженных сил, должны, тем не менее, носить постоянный отличительных знак, видимый на расстоянии, и открыто носить свое оружие»[12].
В Руководстве для ВВС США говорится, что форменная одежда даёт гарантию того, что комбатантов можно легко опознать, но что «неполный комплект форменной одежды допускается, если этого достаточно для того, чтобы отличить комбатантов от гражданских лиц»[13]. В деле Кассема в 1969 г. Израильский военный суд в Рамалле постановил, что обвиняемые в достаточной степени выполнили требование отличать себя тем, что носили пёстрый головной убор и зелёную одежду, поскольку жители той территории, на которой они были схвачены, обычно не одевались подобным образом[14].
Что же касается открытого ношения оружия, то в Руководстве ВВС США говорится, что это требование не выполняется «ношением оружия, которое спрятано на теле человека, или если оружие прячется при приближении противника»[15] . В деле Кассема суд счёл, что условие открытого ношения оружия не было выполнено ни в случае, когда лицо носило оружие открыто в местах, где его никто не мог увидеть, ни в силу лишь того, что лицо носило оружие в ходе столкновения с противником. Тот факт, что обвиняемые применили оружие во время столкновения с израильскими солдатами, не являлся определяющим, поскольку не было известно, что у них есть оружие до того, как они начали стрелять в израильских солдат[16].
Участники levee en masse, а именно, жители ещё не оккупированной страны, которые при приближении противника добровольно берутся за оружие для оказания сопротивления вторгающимся войскам, не имея времени организоваться в вооружённые силы, считаются комбатантами, имеющими право на статус военнопленных, если они носят оружие открыто и соблюдают международное гуманитарное право. Это давно существующее правило обычного международного права, которое уже признавалось в Кодексе Либера, Брюссельской декларации и Гаагском положении[17]. Оно излагается и в Третьей Женевской конвенции[18].
Хотя можно сказать, что это исключение очень редко применяется в наше время, оно всё ещё повторяется во многих военных уставах и наставлениях, в том числе и в принятых совсем недавно, и поэтому продолжает рассматриваться как вполне вероятная возможность[19].
В соответствии с Дополнительным протоколом I в ситуациях вооружённого конфликта, «когда вследствие характера военных действий вооружённый комбатант не может отличать себя от гражданского населения», когда он участвует в нападении или военной операции, являющейся подготовкой к нападению, он сохраняет статус комбатанта при условии, что он носит оружие открыто:
a) во время каждого военного столкновения; и
b) в то время, когда он находится на виду у противника в ходе развёртывания в боевые порядки, предшествующего началу нападения, в котором он должен принять участие[20].
Эта норма широко обсуждалась на Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов, и статья 44 была, в результате, принята 73 голосами при одном голосе «против» и 21 воздержавшемся[21]. Воздержавшиеся государства выразили общее опасение, что это положение может иметь отрицательные последствия для гражданского населения. Представитель Великобритании, например, заявил, что «всякое отсутствие различия между комбатантами и гражданским населением будет лишь создавать угрозу для последнего. Эта угроза может сделаться недопустимой, если некоторые положения статьи 42 не будут истолкованы удовлетворительным образом»[22]. Между тем, все, кроме двух воздержавшихся государств, ратифицировали Дополнительный протокол I без каких-либо оговорок в этом отношении[23].
Сознавая необходимость достичь удовлетворительного толкования, многие государства пытались прояснить значение этого исключения и чётко установить его границы. Они имеют тройственный характер. Во-первых, многие государства указывали, что данное исключение ограничивается ситуациями, в которых вооружённые освободительные движения являются организованными, а именно, существуют на оккупированных территориях или в ходе войны за национальное освобождение[24]. Во-вторых, многие государства указывали, что термин «развёртывание» означает любое передвижение по направлению к месту, с которого должно начаться нападение[25]. В-третьих, Австралия, Бельгия и Новая Зеландия, кроме того, указали, что термин «видимый» означает и видимый при помощи технических средств, а не только для невооружённого глаза[26]. Однако Египет, которого поддержал представитель Объединённых Арабский Эмиратов, заявил на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов, что термин «развёртывание в боевые порядки» означает «последний шаг, когда комбатанты занимают свои огневые позиции как раз перед началом военных действий; партизан должен носить оружие открыто только тогда, когда он находится в пределах естественной видимости своего противника»[27]. Представитель Соединённых Штатов, которые голосовали за текст статьи 44 Дополнительного протокола I на Дипломатической конференции, разъяснил, что данное исключение совершенно очевидно должно означать:
«что комбатанты во время участия в боевых операциях, предшествующих нападению, не имеют права воспользоваться тем, что они не отличают себя от гражданских лиц, как элементом внезапности при нападении. Комбатанты, выступающие в таких условиях под видом гражданских лиц для содействия нападению, утрачивают свой статус комбатанта»[28].
Между тем Соединённые Штаты изменили свою позицию и выразили своё несогласие с этим правилом [29]. Израиль проголосовал против статьи 44 Дополнительного протокола I, потому что пункт 3 «может быть истолкован как разрешающий комбатанту не отличаться от гражданского населения, что подвергает последнее серьёзным опасностям и противоречит духу и основному принципу гуманитарного права»[30].
Как указывается в Дополнительном протоколе I, комбатанты, которые не отличают себя и вследствие этого не имеют права на статус военнопленного (и не пользуются более благоприятным обращением в соответствии с положениями Четвёртой Женевской конвенции), имеют право на основные гарантии, изложенные в главе 32, что включает право на справедливый суд (см. Норму 100)[31].
[1]Brussels Declaration, Article 9 (т. II, гл. 1, § 634) Oxford Manual, Article 2 (там же, § 635); Гаагское положение, статья 1.
[2]Третья Женевская конвенция, статья 4 (А); Дополнительный протокол I, статья 44 (3).
[3]См., например, военные уставы и наставления Австралии (т. II, гл. 33, § 6), Аргентины (там же, § 5), Бельгии (там же, § 7), Бенина (там же, § 8), Великобритании (там же, § 29), Венгрии (там же, § 17), Германии (там же, § 16), Израиля (там же, § 18), Италии (там же, §§ 19–20), Камеруна (там же, § 9), Канады (там же, § 10), Кении (там же, § 21), Колумбии (там же, § 11), Мадагаскара (там же, § 22), Нидерландов (там же, § 23), Новой Зеландии (там же, § 24), США (там же, §§ 30–31), Того (там же, § 28), Франции (там же, § 15), Хорватии (там же, §§ 12–13), Швейцарии (там же, § 27), Швеции (там же, § 26) и ЮАР (там же, § 25).
[4]См., например, военные уставы и наставления Великобритании (там же, § 29), Израиля (там же, § 18), Кении (там же, § 21), США (там же, §§ 30–31) и Франции (там же, § 15).
[5]См., например, заявления Италии (там же, § 39), Нидерландов (там же, § 40), США (там же, §§ 41–43) и Федеративной Республики Германии (там же, § 37), а также практику Ботсваны (там же, § 36) и Индонезии (там же, § 38).
[6]Гаагское положение, статьи 1 и 3; Третья Женевская конвенция, статья 4(А).
[7]Дополнительный протокол I, статья 44(3).
[8]Дополнительный протокол I, статья 44(7).
[9]См. военные уставы и наставления Австралии (т. II, гл. 33, § 6), Бельгии (там же, § 7), Великобритании (там же, § 29), Германии (там же, § 16), Кении (там же, § 21), Колумбии (там же, § 11), Мадагаскара (там же, § 22), Нидерландов (там же, § 23), Новой Зеландии (там же, § 24), Швейцарии (там же, § 27), Швеции (там же, § 26) и ЮАР (там же, § 25).
[10]См., например, United Kingdom, Military Manual (1958), §§ 96 and 331.
[11]Israel, Military Court, Swarka case (см. т. II, гл. 33, § 35).
[12]Germany, Military Manual (там же, § 16).
[13]United States, Air Force Pamphlet (там же, § 30).
[14]Israel, Military Court at Ramallah, Kassem case (там же, § 34).
[15]United States, Air Force Pamphlet (там же, § 30).
[16]Israel, Military Court at Ramallah, Kassem case (там же, § 113).
[17]Lieber Code, Article 51 (там же, § 52); Brussels Declaration, Article 10 (там же, § 53); Гаагское положение, статья 2.
[18]Третья Женевская конвенция, статья 4(A)(6).
[19]См., например, военные уставы и наставления Австралии (т. II, гл. 33, § 56), Аргентины (там же, § 55), Бельгии (там же, § 57), Великобритании (там же, § 71), Германии (там же, § 60), Испании (там же, § 69), Италии (там же, § 61), Камеруна (там же, § 58), Канады (там же, § 59), Кении (там же, § 62), Мадагаскара (там же, § 63), Нигерии (там же, § 66), Нидерландов (там же, § 63), Новой Зеландии (там же, § 65), России (Руководство 1990 г. § 13), США (т. II, гл. 33, § 72), Швейцарии (там же, § 70), ЮАР (там же, § 68) и Югославии (там же, § 73).
[20]Дополнительный протокол I, статья 44(3).
[21]См. практику Дипломатической конференции, которая завершилась принятием Дополнительных протоколов (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г.).
[22]Заявление Великобритании на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 139, §§ 73, 74); см. также заявления Аргентины (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977, с. 131, § 33), Бразилии (там же, т. XV, CDDH/III/SR.56, 22 апреля 1977 г., с. 189, § 80), Ирландии (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 133.), Испании (там же, т. VII, CDDH/SR.55, 26 мая 1977г., с. 205), Италии (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 129, §§ 20, 22), Канады (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 129, § 23, § 24), Колумбии (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 192.), Португалии (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 156, § 36), Уругвая (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 152, § 18; т. XV, CDDH/III/SR.55, 22 апреля 1977 г., с. 166, § 32), Швейцарии (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., р. 137, § 68) и Японии (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 160, §§ 51, 53). Италия и Канада воздержались при голосовании и заявили, что текст мог бы быть приемлемым, если бы условия, содержащиеся в нём, были лучше определены.
[23]Таиланд и Филиппины воздержались при голосовании и пока ещё не ратифицировали Дополнительный протокол I.
[24]См. заявления, сделанные на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов, Великобританией (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 139, §§ 73, 74) и США (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 .мая 1977 г., с. 158, § 43), Германией (там же т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 145.), Грецией (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 134, § 47), Египтом (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 .мая 1977 г., р. 153, §§ 19 и 21), Ираном (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., р. 160, § 55), Италией (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 129, §§ 20, 22), Канадой (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 154, §§ 23, 24), Японией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 152, §§ 51, 53), а также заявления, сделанные после ратификации (подписания) Дополнительного протокола I Австралией (т. II, гл. 33 § 83), Бельгией (там же, § 83), Великобританией (там же, § 83), Германией (там же, § 83), Ирландией (там же, § 83), Испанией (там же, § 84), Италией (там же, § 84), Канадой (там же, § 83), Францией (там же, § 83) и Южной Кореей (там же, § 83); военные уставы Бельгии (там же, § 102), Великобритании (там же, § 110), Германии (там же, § 103), Испании (там же, § 97), Италии (там же, § 104), Нидерландов (там же, § 106), Новой Зеландии (там же, § 107), Франции (там же, § 93) и Швеции (там же, § 109).
[25]См. заявления, сделанные на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов, Великобританией (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 139, §§ 73, 74), Германией (там же, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 145), Канадой (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 154, §§ 23, 24), Нидерландами (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 150, § 6.), США (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 158, § 43) и Японией (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с.. 160, § 53.); заявления, сделанные после ратификации/подписания Дополнительного протокола I Австралией (т. II, гл. 33, § 85), Бельгией (там же, § 85), Великобританией (там же, § 85), Германией, (там же, § 85), Ирландией (там же, § 85), Испанией (там же, § 85), Италией (там же, § 85), Канадой (там же, § 85), Нидерландами (там же, § 85), Новой Зеландией (там же, § 85), США (там же, § 85), Францией (там же, § 85) и Южной Кореей (там же, § 85), а также военные уставы Бельгии (там же, § 102), Великобритании (там же, § 110), Германии (там же, § 103), Испании (там же, § 97), Италии (там же, § 104), Кении (там же, § 105), Нидерландов (там же, § 106), Новой Зеландии (там же, § 107) и ЮАР (там же, § 108).
[26]См. заявления, сделанные после ратификации Дополнительного протокола I Австралией (там же, § 86) и Новой Зеландией (там же, § 87), а также военные уставы Бельгии (там же, § 102) и Новой Зеландии (там же, § 107).
[27]Заявление Египта на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 153, §§ 19 и 21); см. также заявление Объединённых Арабских Эмиратов (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 154, § 25.).
[28]Заявление США на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов (там же, т. VI, CDDH/SR.41, 26 мая 1977 г., с. 158, §§ 43 и 45).
[29]См. заявления США (т. II, гл. 33, §§ 136–137).
[30]Заявление Израиля на Дипломатической конференции, завершившейся принятием Дополнительных протоколов (Акты Дипломатической конференции, т. VI, CDDH/SR.40, 26 мая 1977 г., с. 128, §§ 17 и 19).
[31]Дополнительный протокол I, статья 45 (3) (принята на основе консенсуса).