Введение

Международное гуманитарное право берёт своё начало в практике, которую обычно применяли армии по мере своего развития на всех континентах и на протяжении многих веков. «Законы и обычаи войны», как традиционно называлась это отрасль международного права, применялись не всеми армиями и не обязательно по отношению к любому противнику, да и сами правила не были одинаковыми. Однако характерным было установление некоторых ограничений в поведении по отношению к комбатантам и гражданским лицам, в первую очередь, исходя из понятия солдатской чести. Обычно правила включали запрет на действия, которые считались неоправданно жестокими или постыдными, и разрабатывались они не только самими армиями. Влияние на них оказывали и труды духовных лидеров.
Наиболее значительной вехой, если говорить о составлении перечня подобных обычаев в одном документе, были составленные профессором Фрэнсисом Либером Инструкции полевым войскам США, опубликованные как приказ № 100 Президента Линкольна в 1863 г. во время Гражданской войны в Америке. Кодекс Либера, как его сейчас называют, сильно повлиял на процесс дальнейшей кодификации законов и обычаев войны и принятия аналогичных положений другими государствами. В совокупности они составили основу проекта международной конвенции о законах и обычаях войны, представленного Брюссельской конференции в 1874 г. Хотя эта Конференция не приняла обязательного договора, большая часть подготовленного ею материала была использована при составлении Гаагских конвенций 1899 и 1907 гг. и Деклараций. Эти договоры не предлагали кодификации всех аспектов обычая, но его непреходящая значимость была подтверждена в так называемой оговорке Мартенса, впервые включённой в преамбулу Гаагской конвенции (II) 1899 г., которая предусматривает, что:
«Впредь до того времени, когда представится возможность издать более полный свод законов войны, Высокие Договаривающиеся Стороны считают уместным засвидетельствовать, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие остаются под охраною и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания».
Значение, которое придаётся обычному праву несмотря на его частичную кодификацию, а, может быть, и благодаря ей, становится наиболее очевидным из того, как оно применялось различными судами, рассматривавшими дела о военных преступлениях как после Первой, так и Второй мировых войн[1].
Движущей силой развития международного гуманитарного права был Международный Комитет Красного Креста (МККК), основанный в 1863 г. Он явился инициатором процесса, который привёл к принятию Женевских конвенций о защите жертв войны 1864, 1906, 1929 и 1949 гг. Он стоял у истоков создания Гаагской конвенции (III) 1899 г. и Гаагской конвенции (') 1907 г., которые установили применимость начал Женевских конвенций 1864 и 1906 гг. к войне на море и явились предвестниками Женевской конвенции об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооружённых сил на море 1949 г. Он же был инициатором принятия дополнений к Женевским конвенциям, что привело к созданию двух Дополнительных протоколов 1977 г. МККК не только поощрял заключение этих договоров, но и принимал участие в переговорах по разработке многих других договоров, таких как Конвенция о конкретных видах обычного оружия 1980 г., Оттавская конвенция 1997 г., запрещающая противопехотные мины, и Статут Международного уголовного суда 1998 г. Признание этой роли МККК нашло отражение в том мандате, который он получил от международного сообщества, поручившего ему «способствовать точному соблюдению положений международного гуманитарного права, применяемого во время вооружённых конфликтов», и «разъяснять положения международного гуманитарного права, применяемого в период вооружённых конфликтов, и распространять знания о нём, а также подготавливать его развитие»[2].
Прошло уже более 50 лет со дня принятия в 1949 г. Женевских конвенций и почти 30 лет со времени принятия Дополнительных протоколов к ним. К сожалению, эти годы характеризовались ростом числа вооружённых конфликтов, которые происходили на всех континентах. И во всех этих конфликтах Женевские конвенции – и особенно статья 3, общая для четырёх Конвенций и применяемая во время вооружённых конфликтов немеждународного характера, – предоставляли правовую защиту жертвам войны, а именно, лицам, которые не принимали или прекратили принимать участие в военных действиях (раненые, больные и лица, потерпевшие кораблекрушение, лица, лишённые свободы по причинам, связанным с конфликтом, и гражданские лица). Тем не менее, имелись многочисленные нарушения этих договоров и основополагающих гуманитарных принципов, что приводило к страданиям и гибели людей. Этого можно было бы избежать, если бы международное гуманитарное право уважалось должным образом.
По общему мнению, нарушения международного гуманитарного права имеют место не из-за того, что недостаточно адекватны нормы этого права, а, скорее, из-за отсутствия желания и готовности соблюдать их, из-за отсутствия правоприменительных средств в этой области и неопределённости в отношении их применимости в некоторых обстоятельствах, но также и из-за незнания этих норм политическими лидерами, командирами, комбатантами и населением в целом.
На Международной конференции по защите жертв войны, проходившей в Женеве с 30 августа по 1 сентября 1993 г., обсуждались, в частности, методы и средства борьбы с нарушениями международного гуманитарного права, но не предлагалось принять новые договорные нормы. Вместо этого в Заключительном заявлении, принятом на основе консенсуса, Конференция подтвердила «необходимость более эффективного выполнения положений международного гуманитарного права» и обратилась с просьбой к швейцарскому правительству «созвать межправительственную группу экспертов с неограниченным количеством членов для рассмотрения практических мер по достижению полного уважения этого права и соблюдения его положений, а также подготовить доклад для представления государствам и предстоящей Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца»[3].
С этой целью Межправительственная группа экспертов по защите жертв войны собралась в Женеве в январе 1995 г. и приняла ряд рекомендаций, направленных на повышение уважения к международному гуманитарному праву, в частности, посредством принятия превентивных мер, которые должны обеспечить более полную осведомлённость о нормах этого права и более эффективное их соблюдение.
В Рекомендации II межправительственной группы экспертов Международному Комитету предлагается «подготовить, при содействии специалистов в области МГП [международного гуманитарного права], представляющих различные географические регионы и разные правовые системы, а также при участии консультантов от правительств и международных организаций доклад об обычных нормах МГП, применимых в вооруженных конфликтах международного и немеждународного характера, а также распространить этот доклад среди государств и компетентных международных организаций»[4].
В декабре 1995 г. XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца утвердила эту рекомендацию и официально поручила МККК подготовить доклад об обычных нормах международного гуманитарного права, применяемого во время международных и немеждународных вооружённых конфликтов[5]. Настоящая работа является результатом исследования, проведённого во исполнение данного поручения.
Международное гуманитарное договорное право является хорошо развитым сводом норм и охватывает самые разные аспекты ведения военных действий, предоставляя защиту жертвам войны и устанавливая ограничения на методы и средства ведения войны. Четыре Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним 1977 г. обеспечивают наличие всестороннего режима защиты лиц, которые не принимают или прекратили принимать участие в вооружённом конфликте. Регламентация методов и средств ведения военных действий в договорном праве восходит к Санкт-Петербургской декларации 1868 г., Гаагским конвенциям 1899 и 1907 гг. и Женевскому протоколу 1925 г. о запрещении применения газов. Среди последних документов, в которых рассматриваются эти вопросы, Конвенция о биологическом оружии 1972 г., Дополнительные протоколы 1977 г., Конвенция 1980 г. о конкретных видах обычного оружия и её пять Протоколов, Конвенция 1993 г. о химическом оружии и Оттавская конвенция 1997 г., запрещающая противопехотные мины. Защита культурных ценностей в случае вооружённого конфликта подробно регулируется Гаагской конвенцией 1954 г. и её двумя Протоколами. Статут Международного уголовного суда, принятый в 1998 г., содержит перечень военных преступлений, подпадающих под его юрисдикцию.
Существуют, однако, два серьёзных препятствия для применения этих договоров к современным вооружённым конфликтам. Во-первых, договоры применяются только в отношении государств, которые их ратифицировали. Это означает, что разные договоры международного гуманитарного права применяются к различным вооружённым конфликтам в зависимости от того, какие из этих договоров ратифицировало то или иное втянутое в конфликт государство. И если почти все государства ратифицировали четыре Женевские конвенции 1949 г., Дополнительный протокол I пока ещё не является универсальным документом. Поскольку Протокол применяется только в отношениях между сторонами в конфликте, которые ратифицировали его, эффективность этого соглашения сегодня ограниченна, потому что несколько государств, которые стали участниками международных вооружённых конфликтов, не являются его сторонами. Аналогичным образом обстоят дела и с Дополнительным протоколом II, который применяется только к вооружённым конфликтам, происходящим на территории государства, которое его ратифицировало. И хотя около 150 государств ратифицировали этот Протокол, некоторые страны, где протекают вооружённые конфликты немеждународного характера, этого не сделали. В этих немеждународных вооружённых конфликтах статья 3, общая для четырёх Женевских конвенций, часто остаётся единственным применимым договорным положением.
Во-вторых, несмотря на это богатство норм договорного права, регламентация большой части современных вооружённых конфликтов разработана недостаточно подробно. Основной причиной такого положения дел является тот факт, что большинство происходящих в настоящее время конфликтов являются немеждународными и регулируются гораздо меньшим числом договорных норм, нежели международные вооружённые конфликты, хотя количество первых всё возрастает. Фактически, только несколько договоров применяются к вооружённым конфликтам немеждународного характера. Это Конвенция о конкретных видах обычного оружия с поправками, Статут Международного уголовного суда, Оттавская конвенция, запрещающая противопехотные мины, Конвенция о химическом оружии, Гаагская конвенция о защите культурных ценностей и её Второй протокол, а также, как уже говорилось, Дополнительный протокол II и статья 3, общая для четырёх Женевских конвенций. И хотя общая статья 3 имеет огромное значение, она даёт только элементарные минимальные стандарты, не разрабатывая их подробно. Дополнительный протокол II хорошо дополняет общую статью 3, но всё же он не содержит таких подробных норм, которые регулируют международные вооружённые конфликты и которые содержатся в Дополнительном протоколе I.
В Дополнительном протоколе II всего лишь 15 основных статей, а в Дополнительном протоколе I их более 80. Может быть, эти цифры и не очень важны, но, тем не менее, они показывают, что в регламентации международных и немеждународных вооружённых конфликтов существует значительная разница, и для последних в договорном праве недостаточно норм, определений, деталей и требований. Такова ситуация, хотя большинство современных вооружённых конфликтов носит немеждународный характер.
Говоря более конкретно, Дополнительный протокол II содержит только самые элементарные правила ведения военных действий. Статья 13 предусматривает: «Гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападения ... если и до тех пор, пока они не принимают непосредственного участия в военных действиях». Однако в отличие от Дополнительного протокола I Дополнительный протокол II не содержит конкретных норм и определений, касающихся принципов проведения различия и соразмерности.
Здравый смысл подсказывает, что такие нормы и ограничения, которые они налагают на методы ведения войны, должны в равной степени применяться как в международных, так и немеждународных вооружённых конфликтах. Тот факт, что в 2001 г. Конвенция о конкретных видах обычного оружия была дополнена с тем, чтобы её действие распространялось на немеждународные вооружённые конфликты, указывает на всё большее признание такой точки зрения международным сообществом.
В данном исследовании приводятся свидетельства того, что многие нормы обычного международного права применяются как в международных, так и в немеждународных вооружённых конфликтах, и показано, до какой степени государства на практике идут дальше предписаний существующего договорного права и расширяют нормы, применимые к немеждународным вооружённым конфликтам. В частности, пробелы в регламентации ведения военных действий в Дополнительном протоколе II были в значительной степени заполнены практикой государств, что привело к созданию норм, существующих параллельно с нормами Дополнительного протокола I, но применяемых в качестве обычного права к немеждународным вооружённым конфликтам.
Поэтому знание норм обычного международного права полезно для многих из тех, чья деятельность связана с применением международного гуманитарного права, с распространением знаний о нём, с правоприменительной практикой, т.е. для органов государственной власти, силовых ведомств, международных организаций, составных частей Международного движения Красного Креста и Красного Полумесяца и неправительственных организаций. Исследование по обычному международному гуманитарному праву может способствовать и устранению неясных моментов и поводов для споров, которые присущи самому понятию обычного международного права.
Знание норм обычного международного права может также потребоваться в целом ряде ситуаций, где необходимо применение этого права. Это особенно важно для работы судов и международных организаций. Действительно, судам часто приходится применять обычное международное право. Так, например, происходит в Международном уголовном трибунале по бывшей Югославии, который в соответствии со статьёй 3 своего Устава обладает юрисдикцией в отношении нарушений законов и обычаев войны. Поэтому Трибуналу приходилось определять, были ли определённые нарушения международного гуманитарного права нарушениями в соответствии с обычным международным правом, в отношении которых Трибунал обладает юрисдикцией. Кроме того, во многих странах обычное международное право является источником национального права и может применяться национальными судами, которые на его основании могут выносить решения. Обычное международное право важно и для работы международных организаций, поскольку, как правило, представляет собой право, обязательное для соблюдения всеми государствами – членами.
Перед исследователями не стояла задача определить обычный характер каждой договорной нормы международного гуманитарного права и поэтому они не всегда придерживались структуры существующих договоров. Задача исследования, скорее, заключалась в том, чтобы проанализировать те или иные вопросы и установить, какие нормы обычного международного права можно вывести на основе практики государств в отношении этих вопросов. Поскольку выбранный подход не предполагал анализа каждого договорного положения с целью установления, является ли оно обычным или нет, нельзя делать вывод, что какая-то договорная норма не является обычной только потому, что она не упоминается как таковая в данном исследовании. В связи с этим важно отметить, что значительное большинство положений Женевских конвенций 1949 г., включая общую статью 3, считаются обычным правом, и это же справедливо в отношении Гаагского положения 1907 г. (см. ниже). Более того, принимая во внимание тот факт, что Женевские конвенции были к настоящему времени ратифицированы 192 государствами, они являются обязательными почти для всех государств в качестве договорного права.
Было решено не исследовать обычное право, применяемое к морской войне, поскольку положения этой области права были недавно серьёзно пересмотрены и подтверждены в Руководстве Сан-Ремо по международному праву, применимому к вооружённым конфликтам на море[6]. Общие нормы, содержащиеся в Руководстве, были, тем не менее, сочтены полезными для оценки обычной природы правил, которые применяются ко всем типам военных действий.
Целый ряд тем не мог быть разработан достаточно подробно, чтобы их можно было включить в данное издание, но, возможно, они будут включены при дальнейшей доработке материала исследования. К этим темам относятся, в частности, оговорка Мартенса, определение лиц и объектов, находящихся под защитой, и гражданская оборона.
Там, где это уместно, в исследование была включена практика, соответствующая международному праву прав человека. Это было сделано, потому что международное право прав человека продолжает применяться во время вооружённых конфликтов, как это чётко определяется в самих договорах по правам человека, хотя от некоторых его положений при определённых условиях допускаются отступления во время чрезвычайных ситуаций. Тот факт, что право прав человека продолжает применяться во время вооружённых конфликтов, был неоднократно подтверждён учреждёнными в рамках договоров органами, которые проанализировали действия государств, в том числе и во время вооружённых конфликтов, и Международным судом (см. вступление к главе 32). Однако данное исследование не ставит перед собой задачи дать оценку обычного права прав человека, оно было включено для того, чтобы подтвердить, укрепить и разъяснить аналогичные принципы международного гуманитарного права. Кроме того, оставаясь разными отраслями международного права, право прав человека и международное гуманитарное право самым непосредственным образом оказывали и оказывают влияние друг на друга, и происходит это в силу трёх основных причин. Во-первых, оценка соблюдения прав человека иногда требует определить, уважается ли или нарушается международное гуманитарное право. Например, меры, принимаемые во время чрезвычайного положения, будут незаконными в соответствии с правом прав человека, если, среди прочего, они нарушают международное гуманитарное право[7]. И наоборот, международное гуманитарное право содержит понятия, для толкования которых необходимо обратиться к праву прав человека, например, положение о том, что никто не может быть осуждён иначе как по решению, вынесенному «надлежащим образом учреждённым судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми»[8]. Во-вторых, положения, подобные тем, которые содержатся в праве прав человека, можно обнаружить в международном гуманитарном праве, например, статья 75 Дополнительного протокола I и статьи 4 и 6 Дополнительного протокола II, а положения, подобные тем, которые содержатся в гуманитарном праве, можно найти в праве прав человека, например, положения о детях-солдатах в Конвенции о правах ребёнка и Протоколе к ней, касающемся участия детей в вооружённых конфликтах. В-третьих, что особенно важно, существует обширная практика государств и международных организаций, объясняющая действия государств во время вооружённых конфликтов с точки зрения права прав человека[9].
Статут Международного суда описывает обычное международное право как всеобщую практику, признанную в качестве правовой нормы[10]. Общепризнанно, что для существования нормы обычного международного права необходимы два элемента, а именно, практика государств (usus) и вера в то, что такая практика необходима, запрещена или разрешена, в зависимости от природы нормы, в соответствии с правом (opinio juris sive necessitatis). Как Международный суд постановил в Деле о континентальном шельфе: «Не требует доказательств тот факт, что нормы международного обычного права следует искать, прежду всего, в существующей практике и opinio juris государств»[11]. О точном значении и содержании этих двух элементов учёные написали много. Подход, принятый в данном исследовании для определения того, существует ли норма общего обычного права, является классическим и изложен Международным судом в целом ряде дел, в частности в делах о континентальном шельфе Северного моря[12].
Практика государств
При оценке практики государств необходимо рассматривать два отдельных вопроса: определение той практики, которая способствует созданию обычного международного права, и оценка того, устанавливает ли эта практика норму обычного международного права.
Выбор практики государств
Практика, информация о которой собиралась для целей данного исследования и которая обобщается во втором томе, выбиралась на основании следующих критериев:
(i) Как физические, так и вербальные акты государств составляют практику, которая способствует созданию обычного международного права. К физическим актам относятся, например, поведение на поле боя, применение определённых видов оружия и обращение с различными категориями лиц. Вербальная практика включает военные уставы и наставления, национальное законодательство, национальное прецедентное право, инструкции вооружённым силам и силам безопасности, сводки командования во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юридических советников, комментарии к проектам соглашений, предлагаемые правительствами, правительственные решения и постановления, судоговорение в международных судах, заявления в международных организациях и на международных конференциях и позиция правительства в отношении резолюций международных организаций.
Подход, заключающийся в рассмотрении как физических, так и вербальных актов в качестве практики, соответствует подходу, принятому ведущими органами в области международного права и самими государствами. Международный суд рассматривал официальные заявления в качестве практики государств в целом ряде дел, в том числе в делах о рыболовстве[13], в деле о Никарагуа[14] и деле о проекте Габчиково-Надьямарош[15].
Комиссия международного права также рассматривала вербальные акты государств в качестве способствующих формированию обычного международного права. Например, она поступила так при составлении проекта статей об ответственности государств, где она рассматривала понятие «состояние необходимости» в качестве обычного[16].
Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии постановил, что, оценивая формирование обычных норм международного гуманитарного права, «опираться, прежде всего, надо на такие элементы, как официальные заявления государств, военные уставы и наставления и судебные решения»[17].
Ассоциация международного права придерживается того мнения, что «вербальные акты, а не только физические действия государств считаются практикой государств», и указывает, что «практика международных трибуналов изобилует примерами вербальных актов, которые рассматриваются в качестве примеров практики. Государства также регулярно рассматривают подобные акты аналогичным образом»[18].
Но физическая или вербальная практика, о которой идёт речь, может быть только официальной практикой. Поэтому физические действия сторон в вооружённом конфликте способствуют формированию норм обычного права, только если представляют собой официальную практику.
Отказ от определённого поведения также принимается во внимание, когда это уместно. Такие случаи будут рассмотрены ниже более подробно.
(ii) Практика исполнительных, законодательных и судебных органов государства может внести свой вклад в формирование обычного международного права. Государственная власть состоит из исполнительной, законодательной и судебной ветвей власти. Действия органов этих ветвей власти могут привести к возникновению международной ответственности государства, а их позиция повлиять на его международные отношения[19]. В случае конфликта между позициями различных государственных органов практика считается непоследовательной и не влияет на формирование обычного права.
(iii) Любые действия не способствуют формированию обычного международного права, если о них не становится известно[20]. Когда о таких действиях не осведомлены другие государства, у них нет возможности реагировать на них, даже если бы они этого захотели. Для того чтобы приниматься в расчёт, практика должна быть публичной или о ней должно каким-то образом сообщаться. Это не обязательно значит, что следует всему миру сообщать об этой практике, но о ней, по крайней мере, надо проинформировать другое государство или соответствующую международную организацию, включая МККК. Государства могут поддерживать отношения с МККК в связи с его международным мандатом на оказание помощи в имплементации международного гуманитарного права и тем фактом, что он может «принимать любые жалобы относительно предполагаемых нарушений [международного гуманитарного права]»[21]. Поэтому сообщения, передаваемые МККК, хотя они часто имеют конфиденциальный характер, не являются сугубо частным актом и считаются практикой государств.
(iv) Хотя решения международных судов являются вспомогательным источником международного права[22], они не составляют практики государств, потому что, в отличие от национальных судов, международные суды не являются государственными органами. Тем не менее, их решения были включены, так как вывод международного суда о том, что существует норма обычного международного права, является убедительным свидетельством этого. Кроме того, поскольку их решения имеют значение в качестве прецедента, международные суды также вносят свой вклад в формирование нормы обычного международного права, оказывая влияние на последующую практику государств и международных организаций. Однако то, с какими заявлениями государства выступают в международных судах, явным образом является формой практики государств.
(v) Международные организации обладают международной правосубъектностью и могут участвовать в международных отношениях в своём собственном качестве, независимо от государств, являющихся их членами. В связи с этим их практика может способствовать формированию обычного международного права[23]. Поэтому в данное исследование включён в качестве имеющей отношение к делу практики, например, Бюллетень Генерального секретаря ООН «Соблюдение силами Организации Объединённых Наций норм международного гуманитарного права», в частности, потому что «инструкции, содержащиеся в Бюллетене, отражют наиболее существенные, основопалагающие принципы законов и обычаев войны», даже если признаётся, что «Генеральный секретарь не считал себя связанным положениями Конвенций и Протоколов, имеющими характер обычного международного права и являющимися наименьшим общим знаменателем, налагающим во всех остальных случаях обязательства на все национальные контингенты»[24].
Кроме того, официальные заявления МККК, в частности, обращения и меморандумы, касающиеся уважения международного гуманитарного права, были включены в исследование в качестве имеющей отношение к нашему вопросу практики, потому что МККК обладает международной правосубъектностью[25]. Практика этой организации особенно важна, поскольку она получила официальный мандат от государств «способствовать точному соблюдению положений международного гуманитарного права, применяемого во время вооружённых конфликтов и ... подготавливать его развитие»[26]. Ту точку зрения, что практика МККК должна учитываться, принял и Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии, который счёл практику этой организации важным фактором в становлении обычных норм, применяемых во время вооружённых конфликтов немеждународного характера[27]. Кроме того, официальное реагирование на заявления МККК является практикой государств.
(vi) Обсуждение и принятие резолюций международными организациями или конференциями вместе с разъяснениями по поводу голосования являются актами соответствующих государств. Общепризнанно, что резолюции, при немногочисленных исключениях, обычно не являются обязательными сами по себе, и поэтому ценность каждой такой резолюции зависит от её содержания, степени её признания и последовательности практики государств[28]. Чем более серьёзную поддержку получает резолюция, тем больше значения ей придаётся. Поэтому в данном исследовании приводится, там, где это важно, информация относительно причин воздержания при голосовании или голосования «против», так как такое голосование часто обусловлено несогласием с некоторыми частями резолюции, а не обязательно с резолюцией в целом. Аналогичным образом были включены в соответствующих случаях и заявления, сделанные государствами в ходе дебатов по составлению резолюции, поскольку они являются практикой государств.
(vii) Практика оппозиционных вооружённых групп, такая, как кодексы поведения, обязательства, взятые по соблюдению определённых норм международного гуманитарного права, и другие заявления не являются как таковые практикой государств. И хотя такая практика может содержать свидетельства признания некоторых норм в немеждународных вооружённых конфликтах, её юридическое значение остаётся неясным, и поэтому она была перечислена в разделе «Другая практика» во втором томе.
Оценка практики государств
Практика государств должна быть тщательно взвешена для того, чтобы определить, является ли она достаточно «плотной», чтобы сформировать норму обычного международного права[29]. Для формирования нормы обычного международного права практика государств должна быть единообразной, обширной и репрезентативной. И хотя для удовлетворения этих критериев требуется, естественно, чтобы практика применялась некоторое время, никакого точного периода не установлено. Международный суд заявил в делах о континентальном шельфе Северного моря:
«Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идёт о норме права или юридическом обязательстве»[30].
(i) Первое требование, предъявляемое к практике государств для того, чтобы она сформировала норму обычного международного права, заключается в том, чтобы она была практически единообразной. Поведение различных государств не должно быть в значительной степени разным. В Деле об убежище Международному суду была представлена ситуация, в которой практика не была достаточно единой для того, чтобы установить норму обычного международного права по отношению к предоставлению дипломатического убежища. В связи с этим Суд постановил, что:
«Факты, представленные Суду, обнаруживают такую неопределенность и противоречивость, такую неустойчивость и такие расхождения в области осуществления права на дипломатическое убежище и в официальных мнениях, выраженных по различным поводам, а в быстром принятии целого ряда соглашений о предоставлении убежища, которые были ратифицированы некоторыми государствами и отвергнуты другими, было столько непоследовательности, и на практику в различных случаях столь сильно влияли соображения политической целесообразности, что невозможно выделить во всем этом сколь-нибудь постоянной или единой модели, принятой в качестве нормы права»[31].
В Деле о рыболовстве Международный суд рассматривал сходную ситуацию в отношении дисятимильной замыкающей линии для заливов, в котором он счёл, что, хотя такая линия была признана некоторыми государствами как в их национальном законодательстве, так и в их договорах и конвенциях, и хотя определённые арбитражные решения применяли её в отношении этих государств, другие государства приняли другие органичения. Следовательно, десятимильное правило не приобрело авторитета общей нормы международного права[32].
Однако, в то ж:е самое время Суд счёл, что при проведении оценки «слишком большое значение не должно придаваться нескольким, как реальным, так и кажущимся, случаям проявления неопределённости или противоречивости» в практике государства[33]. Достаточно того, что практика достаточно подобная. И основываясь именно на такой достаточной подобности, Международный суд определил в делах о континентальном шельфе, что понятие исключительной экономической зоны стало частью обычного права. Даже хотя различные случаи провозглашения такой зоны не были идентичными, они были достаточно подобными для того, чтобы Суд пришёл к такому выводу[34].
Судебная практкика Международного суда показывает, что иная практика, которая, как представляется на первый взгляд, подрывает единообразие соответствующей практики, не мешает формированию нормы обычного международного права, если эта иная практика осуждается другими государствами или отрицается самим правительством и, таким образом, не представляет собой официальной практики. Благодаря такому осуждению или отрицанию изначальное правило фактически подтверждается. Междунардный суд столкнулся с такой ситуацией в деле о Никарагуа, когда он рассматривал обычный характер принципов неприменения силы и невмешательства, и пришёл к выводу, что:
«Нельзя ожидать, что в практике государств применение этих норм было идеальным, в том смысле, что государства с абсолютной последовательностью воздерживались от применения силы или от вмешательства во внутренние дела друг друга. Суд не считает, что для того, чтобы норма сформировалась как обычная, соответствующая практика должна абсолютно точно соответствовать норме. Суд считает, что, для того чтобы сделать вывод о существовании обычных норм, достаточно, чтобы действия государств в целом соответствовали таким нормам, и что случаи, когда поведение государств не соответствует той или иной норме, должны рассматриваться как нарушение этой нормы, а не как указание на то, что признана новая норма. Если государство действует способом prima facie, несовместимым с признанной нормой, но оправдывает свое поведение, обращаясь к исключениям или оправдывающим обстоятельствам, упоминаемым в самой норме, тогда, независимо от того, оправдано ли поведение государства на этом основании, значение такой позиции скорее подтверждает, нежели ослабляет норму»[35].
Этот вывод особенно значим для целого ряда норм международного гуманитарного права, если есть многочисленные свидетельства вербальной практики государств, подтверждающие определённую норму, и в то же время повторяющиеся случаи нарушения этой нормы. Если это сопровождалось извинениями или оправданиями со стороны акторов и (или) осуждением со стороные других государств, такие нарушения по природе своей не могут ставить под вопрос существование данной нормы. Государства, желающие изменить существующую норму обычного права, должны делать это путём своей официальной практики и заявлять о том, что действуют по праву.
(ii) Второе требование, которое необходимо удовлетворить для того, чтобы сформировалась норма общего обычного международного права, заключается в том, что соответствующая практика государств должна быть как обширной, так и репрезентативной. Она, однако, не должна быть универсальной; достаточно, чтобы она была «общей»[36]. Не требуется какого-либо точного числа или процента государств. Во-первых, невозможно установить точную цифру относительно требуемого участия, потому что этот критерий в каком-то смысле скорее качественный, а не количественный. Другими словами, это не просто вопрос того, сколько государств придерживаются данной практики, но также и того, какие это государства[37]. В соответствии с формулировкой Международного суда в делах о континентальном шельфе Северного моря, практика должна «включать практику тех государств, чьи интересы особенно затронуты»[38].
Это соображение означает две вещи: (1) если все государства, «чьи интересы особенно затронуты», представлены, факт активного участия большинства государств не является крайне важным, но эти государства должны, по крайней мере, не возражать против практики государств, чьи интересы «особенно затронуты»; (2) если государства, чьи интересы «особенно затронуты», не принимают практику, она не может стать нормой обычного международного права, даже хотя единодушия и не требуется[39]. В зависимости от обстоятельств государства, чьи интересы «особенно затронуты», могут быть разными. В отношении вопросов законности применения ослепляющего лазерного оружия, например, государства, чьи интересы «особенно затронуты», включают те, о которых известно, что они разрабатывают такое оружие. В области оказания гуманитарной помощи государства, чьё население нуждается в такой помощи, или государства, которые часто предоставляют такую помощь, должны считаться теми, чьи интресы «особенно затронуты». В отношении любой нормы международного гуманитарного права страны, которые участвовали в вооружённом конфликте, являются государствами, чьи интересы «особенно затронуты», если их практика, проанализированная с целью определения какой-либо нормы, имела отношение к этому вооружённому конфликту. Несмотря на тот факт, что в определённых областях международного гуманитарного права имеются государства, чьи интересы «особенно затронуты», совершенно справедливо и то, что все государства на законных основаниях заинтересованы в том, чтобы потребовать уважения к международному гуманитарному праву со стороны других государств, даже если они не являются стороной в конфликте (см. комментарий к Норме 144). В результате должна быть рассмотрена практика всех государств, независимо от того, являются ли они странами, чьи интересы «особенно затронуты» в строгом смысле этого термина.
Данное исследование никак не отвечает на вопрос, возможно ли с правовой точки зрения быть «постоянно возражающей стороной» в отношении обычных норм международного гуманитарного права. Многие специалисты считают, что это невозможно в случае норм jus cogens, но есть и другие авторитеты, которые выражают сомнение по поводу продолжающейся действенности и справедливости этой доктрины[40]. Если принять, что, с правовой точки зрения, возможно быть постоянно возражающей стороной, соответствующее государство должно возражать против появления новой нормы в ходе её формирования и продолжать возражать после этого; невозможно быть «возражающей стороной впоследствии».
(iii) Третье требование связано с тем временем, которое необходимо для формирования нормы обычного международного права через утверждение практически единообразной, обширной и репрезентативной практики. Как было сказано выше, нет какого-то конкретного требования относительно этого периода, хотя какое-то время, естественно пройдет, прежде чем будет накоплен достаточный опыт и этот критерий будет удовлетворен. Вопрос заключается в том, чтобы практика была достаточно «плотной» в плане её единообразия, обширности и репрезентативности [41] .
Opinio juris
Второе требование, необходимое для того, чтобы существовала норма обычного международного права, связано с тем, что практика должна осуществляться по праву. Конкретная форма осуществления практики или выражения этого правового убеждения может быть различной в зависимости от содержания соответствующей нормы – запрет, обязанность или просто право вести себя определённым образом.
Практика, устанавливающая существование запрета, например, запрещение заявлять о том, что никому не будет пощады (см. Норму 46), включает не только утверждение, что такое поведение запрещено, и осуждение проявлений такого поведения, возможно, вместе с оправданиями и причинами, выдвигаемыми критикуемым государством, но и реальную практику отказа от запрещённого поведения. Если практика в значительной степени заключается в отказе от поведения и молчании по этому поводу, должно быть какое-то указание на то, что отказ вызван законным ожиданием такового со стороны международного сообщества.
Практику, устанавливающую обязанность, например, правило о том, что о больных и раненых следует позаботиться (см. Норму 110), можно обнаружить, в основном, в поведении, соответствующем этому требованию. Тот факт, что это требование права, а не просто любезность или учтивость, можно установить либо выражением необходимости такого поведения, либо критикой со стороны других государств за отсутствие такого поведения. Может случиться и так, что после критики со стороны других государств критикуемое государство объяснит поведение, находя оправдывающие обстоятельства в самой норме.
Практика, устанавливающая существование нормы, которая разрешает определённое поведение, например, правило, заключающееся в том, что государства имеют право наделять свои суды полномочиями в соответствии с универсальной юрисдикцией в отношении военных преступлений (см. Норму 157), может быть обнаружена в действиях, которые признают право государства поступать таким образом при отсутствии требования такого поведения. Обычно это выражается в том, что государства предпринимают такие действия, а со стороны других государств не поступает никаких протестов.
Во время работы над исследованием оказалось очень трудно чётко разделить элементы практики и правовой убеждённости, это разделение, в основном, осталось теоретическим. Чаще одно и то же действие отражает и практику, и правовую убеждённость. Как указала Ассоциация международного права, Международный суд «фактически не заявил определённо, что только потому, что существуют (якобы) два чётко отличающихся друг от друга элемента в обычном праве, одно и то же поведение не может быть выражением их обоих. На самом деле часто трудно или даже невозможно разделить эти два элемента»[42]. Это особенно очевидно в случае вербальных действий, поскольку они считаются практикой государств и часто отражают одновременно и правовую убеждённость соответствующего государства.
Если практика достаточно «плотная», в ней обычно содержится opinio juris и, в результате, как правило, нет необходимости отдельно демонстрировать существование opinio juris. Opinio juris играет, однако, важную роль в некоторых ситуациях, когда практика не является однозначной, и надо решить, можно ли её рассматривать как способствующую формированию обычая. Так часто происходит, когда государства не предпринимают действий или не реагируют на что-либо, но не понятно, почему. В качестве примера такой ситуации можно привести анализ, проведённый Постоянной палатой междунардного правосудия по делу Лотоса, когда Франция оспаривала право Турции вести судебное расследование столкновения в открытом море. Франция утверждала, что отсутствие случаев такого судебного преследования доказывало запрещение такого преследования в соответствии с обычным международным правом, за исключением со стороны государства флага судна, на борту которого имело место противоправное деяние. Однако Палата не согласилась с этим, потому что не было ясно, воздерживались ли другие государства от судебного преследования, потому что они считали, что у них нет на это права, или по какой-либо другой причине, например, отсутствия заинтересованности или убеждённости в том, что суд государства флага является более подходящим для этого местом. Палата постановила, что нет свидетельств «осознанности того, что существует обязанность воздержаться от действия»[43].
Еще одна неоднозначная ситуация была проанализирована Международным судом в делах о континентальном шельфе Северного моря, в которых Дания и Голландия заявляли, что существует обычная норма, требующая делимитации континентального шельфа на основе принципа эквидистантности, inter alia, потому что так делал целый ряд государств. Суд посчитал, что обоснование действий этих государств было гипотетическим и что нельзя из этого сделать вывод, что государства эти считали, будто применяют норму обычного международного права[44]. Другими словами, государства, которые разграничивали свой континентальный шельф по принципу эквидистантности, действовали в соответствии с этим принципом, но ничто не указывает на то, что они считали себя связанными им. В основном, именно в таких случаях, когда практика бывает двусмысленной, и Международный суд и его предшественник, Постоянная палата международного правосудия, пытались определить, могут ли они установить отдельное существование opinio juris, которое бы указывало на то, что двусмысленная практика фактически принимается во внимание при становлении обычного международного права[45].
В той области международного гуманитарного права, где многие нормы требуют отказа от определённого поведения, случаи бездействия представляют собой особую проблему при оценке opinio juris, потому что необходимо доказать, что отказ не является случайным, но основан на законном ожидании. Когда о таком требовании отказа от определённого поведения говорится в заявлениях и документах, существование юридического требования обычно можно доказать. Кроме того, случаи подобной сдержанности в поведении могут иметь место и после того, как соответствующее поведение вызвало определённый спор, что также доказывает, что сдержанность не была случайной, хотя не всегда просто прийти к выводу, что она имела место из-за осознания юридического обязательства. Особым примером наличия этой проблемы может служить отказ от определённого поведения во время немеждународных вооружённых конфликтов, когда чёткое правило воздерживаться от такого поведения может быть обнаружено только в договорном праве, применимом к международным вооружённым конфликтам. Например, это случай, когда воздерживаются от применения определённых видов оружия в немеждународных вооружённых конфликтах, если запрет на применение такого оружия был согласован задолго до этого договором, когда нормы, касающиеся немеждународных вооружённых конфликтов, ещё не приходили в голову или не были приняты, как сейчас. Отказ от такого использования оружия или от запрещённого поведения вряд ли приведёт к комментированию со стороны других государств, и это как раз тот самый случай, касающийся немеждународных вооружённых конфликтов, которые непосредственным образом не касаются других государств. Процесс подачи иска и встречного иска не приводит к большой ясности, если речь идёт о немеждународных вооружённых конфликтах, в отличие от того, как это бывает во время международных вооружённых конфликтов, потому что в последнем случае два или более государства оказываются непосредственным образом затронутыми поведением друг друга, а в первом случае обычно напрямую затронуты интересы только одного государства.
Представляется, что международные суды и трибуналы иногда приходят к выводу, что норма обычного международного права существует, если эта норма является желательной для поддержания международного мира и безопасности или для защиты человеческой личности, при условии, что нет серьёзного противоположного opinio juris[46]. Примерами таких выводов могут послужить постановление международного Нюрнбергского трибунала о том, что Гаагские конвенции 1907 г. стали обычным правом[47], и постановление Международного суда в деле о Никарагуа о том, что норма о невмешательстве во внутренние и внешние дела другого государства является частью обычного международного права[48]. Однако, если было чёткое свидетельство наличия противоположного opinio juris со стороны целого ряда государств, включая государства, чьи интересы были «особо затронуты», то в соответствии с международным прецедентным правом считается, что существование нормы обычного международного права не было доказано. Об этом, например, говорится в Консультативном заключении Международного суда в деле о ядерном оружии по вопросу о законности применения ядерного оружия[49] и в решении единоличного арбитра в деле «Тексако против Ливии» по вопросу возможного изменения закона, касающегося компенсации за экспроприацию[50].
Этот аспект оценки обычного права особенно важен для международного гуманитарного права, учитывая тот факт, что это право стремится регулировать поведение в гуманитарных целях. В некоторых случаях пока ещё невозможно обнаружить норму обычного международного права, даже хотя есть чёткая практика большинства, свидетельствующая в пользу нормы, и такая норма очень желательна.
Воздействие договорного права
Договоры тоже помогают определить существование обычного международного права, потому что они содействуют оценке того, как государства рассматривают определённые нормы международного права. Поэтому ратификация, толкование и имплементация договора, включая оговорки и заявления о толковании, сделанные после ратификации, включены в исследование. Совершенно очевидно, что в делах о континентальном шельфе Северного моря Международный суд посчитал, что степень ратификации договора должна быть принята во внимание при оценке обычного международного права. В этом случае Суд постановил, что «число ратификаций и присоединений к настоящему времени (39) хотя и значительное, вряд ли может считаться достаточным», особенно в контексте, когда практика за пределами режима договора была противоречивой[51]. И наоборот, в деле о Никарагуа Суд большое значение придал при оценке обычного статуса нормы о невмешательстве тому факту, что Устав ООН был ратифицирован почти всеми государствами мира и соответствующие резолюции Генеральной Ассмблеи ООН получили широкое одобрение, в частности, Резолюция 2625 (XXV), касающаяся дружественных отношений между государствами, которая была принята без голосования[52]. Положение того или иного договора может даже отражть обычное право, хотя договор ещё не вступил в силу, при условии, что имеется достаточно аналогичной практики, включая практики государств, чьи интересы особо затронуты, поэтому мала вероятность того, что соответствующая норма встретится со значительным противодействием[53].
На практике составление договорных норм способствует фокусированию мнения мирового юридического сообщества и, несомненно, влияет на последующее поведение и правовую убеждённость государств. Эта реальность была признана Международным судом в деле о континентальном шельфе:
«Не требует доказательств тот факт, что нормы международного обычного права следует искать, прежде всего, в существующей практике и opinio juris государств, даже если многосторонние конвенции играют важную роль в фиксировании и определении норм, вытекающих из обычая, или в их развитии»[54].
Таким образом, Суд признал, что договоры могут кодифицировать существовавшее ранее обычное международное право, но могут и заложить основание для развития новых обычаев, основанных на нормах, содержащихся в этоих договорах. Суд даже заявил, что «вполне возможно, что очень широкое и реперезентативное участие в конвенции может быть достаточным само по себе, при условии, что среди её участников есть те государства, чьи интересы были особо затронуты»[55].
Ассоциация международного права обобщила это прецедентное право, заявив, что (многосторонний) договор может, таким образом, четырьмя различными способами взаимодействовать с обычаем: он может свидетельствовать о существующем обычае; он может способствовать принятию нового обычая через практику государств или послужить моделью для его принятия; с его помощью может иметь место так называемая «кристаллизация» зарождающегося обычая; и он может даже сам по себе дать толчок появлению нового обычая, если соответствующая норма носит фундаментальный нормообразующий характер и широко принята государствами с тем, чтобы создать новое общее правовое обязательство. Нельзя утверждать существование любого вида такого взаимодействия без рассмотрения свидетельств в каждом конкретном случае[56].
Данное исследование придерживается осторожного подхода, заключающегося в том, что широкая ратификация является только некоторым указателем и её следует оценить, принимая во внимание другие элементы практики, в частности, практики госудрств, не являющихся сторонами договора, о котором идёт речь. Последовательная практика государств, не являющихся участниками договора, считалась важным позитивным свидетельством. Однако, противоположная практика этих государств считалась серьёзным негативным свидетельством. Сравнение практики государств – участников договора и государств, не являющихся его сторонами, также имеет большое значение.
Данное исследование не ограничивается, однако, практикой государств, не являющихся сторонами соответствующих договоров международного гуманитарного права. Ограничить исследование рассмотрением практики всего лишь тридцати с небольшим государств, которые не ратифицировали, например, Дополнительные протоколы, не будет соответствовать требованию, в соответствии с которым обычное международное право должно быть основано на широкой и репрезентативной приктике. Поэтому при определении существования обычного права принимался во внимание тот факт, что на время написания работы Дополнительный протокол I был ратифицирован 162 государствами, а Дополнительный протокол II – 157 государствами. Аналогичным образом, при оценке обычного права принимается во внимание и тот факт, что Женевские конвенции были ратифицированы 192 государствами, и это не повторяется в комментариях.
И наконец, наиболее важные судебные решения относительно обычного характера положений гуманитарного права не повторяются в комментариях, где приводятся нормы, которые считаются обычными. Это касается, в частности, вывода международного Нюрнбергского военного трибунала о том, что Гаагское положение 1907 г. «несомненно представляло собой шаг вперёд по сравнению с существующим на момент его принятия международным правом, ... но к 1939 г. эти нормы, изложенные в Конвенции, были признаны всеми цивилизованными народами и рассматривались как разъясняющие содержание законов и обычаев войны»[57]. Это справедливо и по отношению к делу о Никарагуа, в котором Международный суд постановил, что общая статья 3 Женевских конвенций отражает «элементарные соображения гуманности», составляя «минимальный стандарт», применяемый ко всем вооружённым конфликтам[58]. Об этом же говорит и вывод Международного суда в деле о ядерном оружии, свидетельствующий, что значительное большинство положений Женевских конвенций 1949 г. представляют собой обычное международное право[59]. Важно также подчеркнуть, хотя это и не повторяется в комментариях, что в отношении Статута Международного уголовного суда «все согласились о том, что определения преступлений в Статуте МУС должны были отражать существующее обычное международное право, а не создавать новые нормы»[60].
Для того чтобы определить, как наилучшим образом выполнить данное ему поручение, МККК провел консультации с группой учёных, экспертов в области международного гуманитарного права, которые сформировали Руководящий комитет исследования. Комитет состоял из профессоров Жоржа Аби-Сааба, Салаха эль-Дина Амера, Ове Бринга, Эрика Давида, Джона Дугарда, Флорентино Феличиано, Хорста Фишера, Франсуазы Хэмпсон, Теодора Мерона, Джамшида Момтаза, Милана Шаховича и Рауля Эмилио Винуэсы. Руководящий комитет принял План действий в июне 1996 г., и в октябре 1996 г. началось исследование. В соответвтвии с Планом действий исследование проводилось с использованием как национальных, так и международных источников, отражающих практику государств. Изучение этих источников было сосредоточено, как это было определено Планом действий, на шести основных вопросах исследования:
• Принцип проведения различия
• Лица и объекты, находящиеся под защитой
• Конкретные методы ведения войны
• Оружие
• Обращение с гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя (hors de combat)
• Имплементация
Степень доступности национальных и международных источников во многом объясняет принятый метод исследования.
Изучение практики по национальным источникам
Поскольку получить доступ к национальным источником легче, находясь на территории соответствующей страны, было решено привлечь к сотрудничеству исследователей, работающих в различных государствах. Для этого было отобрано 50 стран (9 – в Африке, 15 – в Азии, 11 – в Европе, 11 – в Америке и 1 – в Австралазии) и в каждой из них был определён исследователь или группа исследователей, которым предстояло составить доклад о практике государства (см. Приложение I). Руководящий комитет отбирал страны, соблюдая принцип географической репрезентативности и учитывая недавний опыт различного типа вооружённых конфликтов, в которых применялись самые разнообразные методы ведения военных действий. В результате был получен целый ряд докладов о практике государств. Значительный объём материала о практике других стран был получен благодаря изучению международных источников и архивов МККК (см. ниже).
Источники для изучения практики государств, определённые национальными исследователями, включали военные уставы и наставления, национальное законодательство, национальное прецедентное право, инструкции вооружённым силам и силам безопасности, сводки командования во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юридических советников, комментарии правительств о проектах договоров, правительственные решения и постановления, судоговорение в международных судах, заявления в международных организациях и на международных конференциях и позицию правительства в отношении резолюций международных организаций.
Военные уставы и национальное законодательство стран, не представленных в докладах по практике государств, также были изучены и собраны. Наличие сети делегаций МККК в различных странах мира и обширное собрание национальных законодательств в Консультативной службе МККК по международному гуманитарному праву способствовали выполнению этой работы. Целью дополнительного исследования было обеспечить присутствие, по возможности, самых последних данных в исследовании и учёт всех событий, произошедших к 31 декабря 2002 г. В некоторых случаях стало возможным включить и более позднюю практику.
Исследование международных источников права
Шесть групп работали с международными источниками, выявляя практику государств. Каждая группа занималась одной частью исследования. В группы входили:
Часть I. Принцип проведения различия
Докладчик: Жорж ЛвиСаав
Исследователь: Жан-Франсуа Кегинер
Часть II. Лица и объекты, находящиеся под защитой
Докладчик: Хорст Фишер
Исследователи: Трегор Шоттен и Хайке Спикер
Часть III. Конкретные методы ведения военных действий
Докладчик: Теодор Мерон
Исследователь: Ришар Дегане
Часть IV. Оружие
Докладчик: Ове Бринг
Исследователь: Тустаф Кинд
Часть V. Обращение с гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя (hors de combat)
Докладчик: Франсуаза Хэмпсон
Исследователь: Камилла Жифар
Часть VI. Имплементация
Докладчик: Эрик Давид
Исследователь: Ришар Дегане
Эти группы исследовали практику в рамках Организации Объединённых Наций и других международных организаций, в частности, Африканского союза (бывшей Организации африканского единства), Совета Европы, Совета сотрудничества стран Персидского залива, Европейского союза, Лиги арабских государств, Организации американских государств, Организации исламской конференции и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Практика государств СНГ, Межпарламентского союза и Движения неприсоединившихся государств также подверглась исследованию. Изучению практики этих организаций способствовали делегации МККК, которые поддерживают с ними отношения.
Практика государств на международном уровне отражается в самых разных источниках, включая резолюции, принятые в рамках Организации Объединённых Наций, в частности, Советом Безопасности, Генеральной Ассамблеей и Комиссией по правам человека, в ходе специальных расследований, проводимых ООН, и работы Комиссии международного права; изучалось и то, как государства комментировали эту работу. Исследовалась работа комитетов Генеральной Ассамблеи ООН, доклады Генерального секретаря ООН, тематические процедуры и процедуры, принятые для конкретных стран Комиссией ООН по правам человека, процедуры докладов в Комитете по правам человека, Комитете против пыток, Комитете по ликвидации дискриминации женщин и Комитете по правам ребёнка, travaux preparatoire договоров и заявления государств в международных и региональных судах.
Международное прецедентное право также изучалось на предмет свидетельств о существовании норм обычного международного права.
Исследование архивов МККК
Для того чтобы дополнить результаты исследования национальных и международных источников, МККК обратился к своим собственным архивам, в которых собраны сведения почти о 40 недавних вооружённых конфликтах, 20 из которых имели место в Африке, 8 – в Азии, 8 – в Европе и 2 – на Американском континенте (см. Приложение II). В общем, эти конфликты отбирались таким образом, чтобы охватить и те страны и конфликты, о которых ещё не шла речь в докладе о практике государств.
В результате такого «трёхштекерного» подхода, когда изучались национальные и международные источники, а также архивы МККК, была выявлена практика государств всех частей света. Однако, естественно, исследование не может претендовать на то, что оно совершенно исчерпывающее. Исследователи в ходе данной работы сосредоточили внимание, в основном, на практике последних 30 лет, чтобы результаты были подтверждением современного обычного международного права, но более ранняя практика также описывается, если она имеет отношение к делу.
Сведение воедино результатов исследования
После завершения исследования вся собранная информация о практике государств была обобщена и объединена в отдельных частях, посвящённых разным областям исследования. Эта работа была проделана шестью международными исследовательскими группами. Главы, содержащие эту объединённую информацию о практике, были затем отредактированы, дополнены, в том числе и последними данными, группой исследователей МККК и опубликованы во втором томе под названием «Практика». Опубликование столь объёмных глав объясняется двоякой причиной. Во-первых, у тех, кто будет обращаться к этому труду, должна быть возможность проверить, на какой практике государств основана каждая норма обычного международного права. Каждая норма из первого тома сопровождается ссылкой на главу и раздел во втором томе, где даётся информация о практике, которая послужила основанием для существования этой нормы. Во-вторых, авторы считали полезным опубликование всего того богатого материала, который удалось собрать. Многие практики и учёные смогут теперь воспользоваться информацией о практике государств в своей работе.
Консультации экспертов
В ходе первого раунда консультаций МККК предложил каждой международной исследовательской группе представить в кратком изложении предварительную оценку обычного международного права на основе выявленной практики. Руководящий комитет обсудил эти резюме на трёх встречах в Женеве (см. Приложение III). На основе результатов первого раунда консультаций они были дополнены новыми данными, а в ходе второго раунда консультаций они были представлены группе учёных и правительственных экспертов из всех регионов мира, которые были приглашены МККК в их личном качестве для участия в двух встречах Руководящего комитета (см. Приложение III). Во время этих двух совещаний в Женеве эксперты помогли оценить выявленную практику и указали на некоторые конкретные примеры из практики, которые были упущены.
Написание доклада
Оценка, данная Руководящим комитетом после её рассмотрения группой правительственных экспертов и учёных, послужила основой для написания заключительного доклада. Авторы исследования ещё раз рассмотрели практику, подтвердили существование обычая, пересмотрели формулировки и порядок норм, составили комментарии. Проекты текстов были представлены Юридическому отделу МККК, сотрудники которого сделали очень полезные и глубокие замечания. Более того, каждая часть была дополнительно отредактирована: вступительная часть об оценке обычного международного права – Морисом Мендельсоном, часть I – Кнутом Дёрманом, часть II – Теодором Мероном, часть III – Хорстом Фишером, часть IV – отделом по вопросам мин и вооружений МККК под руководством Питера Херби, часть V – Уильямом Фенриком и часть VI – Антонио Кассезе. На основе их замечаний и замечаний Юридического отдела МККК был подготовлен второй проект, который был представлен для письменного отзыва Руководящему комитету, группе правительственных экспертов и учёных и Юридическому отделу МККК. В текст были внесены новые данные и был составлен окончательный вариант с учётом полученных замечаний.
С инициативой проведения данного исследования выступила Луиза Досвальд-Бек, занимавшая тогда пост заместителя руководителя Юридического отдела МККК и являющаяся в настоящее время его руководителем. Жан-Мари Хенкертс отвечал за общее руководство исследованием и составил части I, II, III и V первого тома. Луиза Досвальд-Бек написала части IV и VI, а также главы 14 и 32 первого тома. Вступительные части были подготовлены ими обоими. При составлении текста серьёзная помощь была оказана Каролин Алверман, Кнутом Дёрманом и Баптистом Ролем. Авторы работы вместе несут полную ответственность за содержание исследования.
[1] См. Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003.
[2]Устав Международного движения Красного Креста и Красного Полумесяца, принятый XXV Международной конференцией Красного Креста, Женева, 23–31 октября 1986 г., статьи 5(2)(в) и (ж) соответственно. Устав был принят государствами – участниками Женевских конвенций и членами Международного движения Красного Креста и Красного Полумесяца. Этот мандат был вручён МККК статьёй 7 Устава Международного Красного Креста, принятого на XIII Международной конференции Красного Креста в Гааге 23–27 октября 1928 г. В соответствии с ним «все жалобы в отношении предполагаемых нарушений международных конвенций и, в целом, все вопросы, требующие расследования со стороны нейтрального органа, остаются в рамках полномочий Международного Комитета Красного Креста». Впоследствии статья 6(4) и (7) Устава Международного Красного Креста, принятого на XVIII Международной конференции Красного Креста, состоявшейся в Торонто с 22 июля по 8 августа 1952 г., постановила, что МККК «выполняет задачи, возложенные на него Женевскими конвенциями, действует с целью обеспечения точного применения этих конвенций и принимает к сведению все жалобы, касающиеся предполагаемых нарушений гуманитарных конвенций», а также «способствует непрерывному совершенствованию Женевских конвенций и распространению знаний о них».
[3]Международная конференция по защите жертв войны, Женева, 30 августа – 1 сентября 1993 года. Заключительное заявление. Док. ООН A/48/742, 8 декабря 1993 г., Приложение.
[4]Встреча межправительственной группы экспертов по защите жертв войны. Женева, 23–27 января 1995 г. Рекомендация II. Международный журнал Красного Креста, № 8, 1996 г., с. 84.
[5]XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца, Женева, 3–7 декабря 1995 г. Резолюция 1. Международное гуманитарное право: от права к действию. Отчёт о деятельности по выполнению решений Международной конференции по защите жертв войны, Международный журнал Красного Креста, № 8, 1996 г., с. 58.
[6]Руководство Сан-Ремо.
[7]Статья 4 Международного пакта о гражданских и политических правах, статья 15 Европейской конвенции о правах человека и статья 27 Американской конвенции о правах человека утверждают, что меры, принимаемые государствам в отступление от своих обязательств, не должны быть «несовместимыми с их другими обязательствами по международному праву...». Африканская хартия прав человека и народов не допускает отступлений.
[8]Общая статья 3(1)(d) Женевских конвенций 1949 г.
[9]См., в частности, главу 32 об основных гарантиях.
[10]Статут Международного суда, статья 38(1)(b).
[11]ICJ, Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), Judgement, 3 June 1985, ICJ Reports 1985, pp. 29–30, § 27.
[12]ICJ, North Sea Continental Shelf cases, Judgement, 20 February 1969, ICJ Reports 1969, p. 3.
[13]ICJ, Fisheries Jurisdiction case (United Kingdom v. Iceland), Joint separate opinion of Judges Forster, Bengzon, Jimenez de Arechaga, Singh and Ruda, 25 July 1974, ICJ Reports 1974, p. 47; Separate opinion of Judge Dillard, 25 July 1974, ICJ Reports 1974, pp. 56–58; Separate opinion of Judge De Castro, 25 July 1974, ICJ Reports 1974, pp. 81–88; Separate opinion of Judge Waldock, 25 July 1974, ICJ Reports 1974, pp. 119–120; Dissenting opinion of Judge Gros, 25 July 1974, ICJ Reports 1974, p. 135; Dissenting opinion of Judge Petrén, 25 July 1974, ICJ Reports 1974, p. 161. Судьи сделали вывод о существовании обычных норм на основании претензий на морские территории, не рассматривая вопрос о том, были ли они удовлетворены в судебном порядке; см. также мнение тех же судей в деле о рыболовстве (Федеративная Республика Германия против Исландии), 25 июля 1974 г., ICJ Reports 1974, p. 175.
[14]ICJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States), Merits, Judgement, 27 June 1986, ICJ Reports 1986, p. 100, § 190. Суд счёл, что принцип запрета на применение силы, как он сформулирован в статье 2(4) Устава ООН, находит дальнейшее подтверждение в качестве обычного гуманитарного права в том факте, что представители государств неоднократно ссылались на него в своих заявлениях не только как на принцип обычного международного права, но как на основополагающий или важнейший принципа этого права.
[15]ICJ, Case concerning the Gabčikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Judgement, 25 September 1997, ICJ Reports 1997, pp. 39–46, §§ 49–58. Суд заявил об обычном характере понятия «состояние необходимости», которое может устранить неправомерность деяния, несоответствующего международному праву. Суд пришёл к такому выводу, опираясь на материалы, в том числе, многочисленные официальные заявления, которые использовала КМП при составлении соответствующей статьи Проекта статей об ответственности государств.
[16]ILC, Draft Articles on State Responsibility, Yearbook of the ILC, 1980, Vol. II, Part 2, UN Doc. A/CN.4/SER.A/1980/Add.1 (Part 2), 1980, pp. 34-52. КМП основывала свои выводы на заявлениях представителей правительств или юристов. Ещё один пример можно найти в: Yearbook of the ILC, 1950, Vol. II, pp. 368-372. Комиссия ссылалась на следующие категории свидетельств того, что речь идёт об обычном международном праве: международные документы, решения национальных и международных судов и национальное законодательство, а также дипломатическая корреспонденция, мнения юридических советников различных государств и практика международных организаций.
[17]ICTY, Tadić case, Case No. IT-94-AR72, Решение по ходатайству защиты о промежуточной апелляции по юрисдикции, 2 октября 1995 г., § 99.
[18]ILA, Final Report of the Committee on the Formation of Customary (General) International Law, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Report of the Sixty-Ninth Conference, London, 2000, Principle 4 and commentary (a) thereto, pp. 725–726 (hereinafter «ILA Report»).
[19]Более подробную аргументацию и ссылки на международную судебную практику в связи с этим вопросом см. в ILA Report, supra примечание 18, Principle 9, pp. 728–729, referring to PCIJ, Nottebohm case (second phase) (Liechtenstein v.Guatemala), Judgement, 6 April 1955, ICJ Reports 1955, p. 22 and the Lotus case (France v. Turkey), Judgement, 7 September 1927, PCIJ Ser. A, No. 10, pp. 23, 26 and 28–29.
[20]См., например, ILA Report, supra примечание 18, Principle 5, p. 726.
[21]Устав Международного движения Красного Креста и Красного Полумесяца, статья 5(2)(в).
[22]ICJ Statute, Article 38(1)(d).
[23]См., например, ICJ, Case concerning Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion, 28 May 1951, ICJ Reports 1951, p. 25. Суд принял во внимание практику Генерального секретаря ООН в качестве депозитария.
[24]Daphna Shraga, «UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations-Related Damage», American Journal of International Law, Vol. 94, 2000, p. 408.
[25]See, e.g., ICTY, The Prosecutor v. Blagoje Simić: et al., Case No. IT-95-9-PT, Решение по ходатайству об уголовном преследовании в соответствии с Нормой 73 на предмет вынесения постановления относительно показаний свидетеля, 27 июля 1999 г., опубликовано в качестве открытого документа Приказом от 1 октября 1999 г., § 46 и примечание 9.
[26]Устав Международного движения Красного Креста и Красного Полумесяца, статья 5(2)(в) и (ж).
[27]ICTY, Tadić: case, supra примечание 17, § 109.
[28]Важность этих условий была подчёркнута Международным судом в деле о ядерном оружии, Консультативное заключение о ядерном оружии, §§ 70–73.
[29]Это выражение принадлежит сэру Хэмфри Уолдеку, «General Course on Public International Law», Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 106, 1962, p. 44.
[30]ICJ, North Sea Continental Shelf cases, supra примечание 12, p. 43, § 74.
[31]ICJ, Asylum case (Colombia v. Peru), Judgement, 20 November 1950, ICJ Reports 1950, p. 277.
[32]ICJ, Fisheries case (United Kingdom v. Norway), Judgement, 18 December 1951, ICJ Reports 1951, p. 131.
[33]Ibid. p. 138.
[34]ICJ, Continental Shelf case (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya), Judgement, 24 February 1982, ICJ Reports 1982, p. 74, § 100 and Continental Shelf case, supra примечание 11, p. 33, § 34.
[35]ICJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, supra примечание 14, p. 98, § 186.
[36]ILA Report, supra примечание 18, Principle 14, p. 734.
[37]ILA Report, supra примечание 18, commentary (d) and (e) to Principle 14, pp. 736–737.
[38]ICJ, North Sea Continental Shelf cases, supra примечание 12, p. 43, § 74.
[39]ILA Report, supra примечание 18, commentary (e) to Principle 14, p. 737.
[40]Всестороннее обсуждение этого вопроса см. в: Maurice H. Mendelson, «The Formation of Customary International Law», Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 272, 1998, pp. 227–244.
[41]ILA Report, supra примечание 18, commentary (b) to Principle 12, p. 731.
[42]ILA Report, supra примечание 18, § 10(c), p. 718. Углублённый анализ даётся в: Peter Haggenmacher, «La doctrine des deux elements du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale», Revue generale de droit international public, Vol. 90, 1986, p. 5.
[43]PCIJ, Lotus case, supra примечание 19, p. 28.
[44]ICJ, North Sea Continental Shelf cases, supra примечание 12, pp. 43–44, §§ 76–77.
[45]ILA Report, supra примечание 18, Principle 17(iv) and commentary.
[46]Анализ этого феномена в действиях международных судов см. в работе: Frederic L. Kirgis, «Custom on a Sliding Scale», American Journal of International Law, Vol. 81, 1987, p. 146.
[47]International Military Tribunal at Nuremberg, Case of the Major War Criminals, Judgement, 1 October 1946, Official Documents, Vol. I, pp. 253–254.
[48]ICJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, supra примечание 14, pp. 106–110, §§ 202–209.
[49]Консультативное заключение о ядерном оружии, § 73. Этот вывод Суда был сделан в связи с анализом того, существовало ли достаточно последовательное opinio juris. В этом контексте Суд решил, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, в которых говорилось, что применение ядерного оружия незаконно, и которые были приняты значительным большинством голосов государств, не создавали достаточного opinio juris для того, чтобы сформировалась норма обычного права, потому что было подано много голосов «против» и было много воздержавшихся.
[50]Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. Libyan Arab Republic, Arbitral Award, 19 January 1977, §§ 80–91, reprinted in International Legal Materials, Vol. 17, 1978, pp. 27–31. Единоличный арбитр пришёл к выводу, что со стороны одной группы особо затронутых государств не было достаточной поддержки Хартии экономических прав и обязанностей государств и Декларации об установлении нового международного экономического порядка.
[51]ICJ, North Sea Continental Shelf cases, supra примечание 12, p. 42, § 73.
[52]ICJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, supra примечание 14, pp. 99–100, § 188.
[53]ICJ, Continental Shelf case, supra примечание 11, p. 33, § 34. Количество претензий на исключительную экономическую зону достигло 56, в числе которых были претензии нескольких особо затронутых государств.
[54]ICJ, Continental Shelf case, supra примечание11, pp. 29–30, § 27.
[55]ICJ, North Sea Continental Shelf cases, supra примечание 12, p. 42, § 73.
[56]ILA Report, supra примечание18, Principles 20–21, 24, 26 and 27, pp. 754– 765.
[57]International Military Tribunal at Nuremberg, Case of the Major War Criminals, supra примечание 47.
[58]ICJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, supra примечание 14, р. 114, § 218.
[59]Консультативное заключение о ядерном оружии, §§ 79 и 82.
[60]Philippe Kirsch, «Foreword», in Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, supra примечание 1, p. xiii; см. также Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Vol. I, Proceedings of the Preparatory Committee during March-April and August 1996, UN General Assembly Official Records, UN Doc. A/51/22, 13 September 1996, § 54.