Норма 14. Соблюдение принципа соразмерности при нападении

Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 4.

Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных вооружённых конфликтов.

Принцип соразмерности закреплён в статье 51(5)(b) Дополнительного протокола I и повторяется в статье 57[1]. На Дипломатической конференции, принявшей Дополнительные протоколы, Франция голосовала против статьи 51, поскольку сочла, что вследствие сложности пункта 5 он может «серьёзно препятствовать проведению оборонительных военных операций против захватчика и компрометировать осуществление естественного права на законную защиту»[2]. Однако при ратификации Дополнительного протокола I Франция не сделала оговорки в отношении этого положения. На Дипломатической конференции, принявшей Дополнительные протоколы, Мексика заявила, что статья 51 Дополнительного протокола I столь важна, что она не должна «быть предметом каких-либо оговорок, поскольку, в противном случае, она будет несовместима с целями и задачами Протокола I и подорвет его основу»[3]. Также на Дипломатической конференции несколько государств выразили мнение, что принцип соразмерности угрожает защите гражданского населения, однако не предложили альтернативного решения проблемы! нанесения случайного ущерба при нападениях на законные цели[4]. Великобритания заявила, что статья 51(5)(b) представляет собой «полезную кодификацию понятия, которое быстро получает признание со стороны! всех государств как важный принцип международного права, касающийся вооружённых конфликтов»[5].

Принцип соразмерности также содержится в Протоколе II и Протоколе II с поправками к Конвенции о конкретных видах обычного оружия[6]. Кроме того, согласно Статуту Международного уголовного суда, «умышленное совершение нападения, когда известно, что такое нападение явится причиной случайной гибели или увечья гражданских лиц или ущерба гражданским объектам ... который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством», является военным преступлением во время международных вооружённыи конфликтов[7].

Во многих военных уставах и наставлениях устанавливается принцип соразмерности при нападениях[8]. Шведское Руководство по МГП, в частности, определяет принцип соразмерности, предусмотренный в статье 51(5) Дополнительного протокола I, как норму обычного международного права[9]. Многие государства приняли законодательные акты, объявляющие преступлением совершение нападений, нарушающих принцип соразмерности[10]. Это запрещение подкрепляется официальными заявлениями[11]. Такова, в том числе, и практика государств, которые не являются или не являлись на соответствующий момент участниками Дополнительного протокола I[12]. Когда МККК обратился к сторонам в конфликте на Ближнем Востоке в октябре 1973 г., т.е. до принятия Дополнительного протокола I, с просьбой соблюдать принцип соразмерности, соответствующие государства (Египет, Израиль, Ирак и Сирия) согласились это сделать[13].

В своих выступлениях перед Международным судом в деле о ядерном оружии и деле о ядерном оружии (WHO) многие государства, в том числе не являющиеся или не являвшиеся на тот момент участниками Дополнительного протокола I, сослались на принцип соразмерности, определяя, нарушит ли нападение с применением ядерного оружия международное гуманитарное право[14]. В своём Консультативном заключении Суд подтвердил применимость принципа соразмерности, указав, что «защита окружающей среды – один из элементов, учитываемых при оценке того, соответствует ли какое-либо действие принципам необходимости и соразмерности»[15].

Хотя в Дополнительном протоколе II не содержится прямого упоминания о принципе соразмерности при нападении, существует мнение, что он является неотъемлемой частью принципа гуманности, применимость которого к Протоколу прямо указана в его преамбуле, и что, вследствие этого, принцип соразмерности не может не приниматься во внимание при применении Протокола[16]. Этот принцип включён и в более позднее договорное право, применимое во время немеждународных вооружённых конфликтов, а именно, в Протокол II с поправками к Конвенции о конкретных видах обычного оружия[17]. Кроме того, он вошёл и в другие документы, также касающиеся немеждународных вооружённых конфликтов[18].

Военные уставы и наставления, которые применимы или применялись во время немеждународных вооружённых конфликтов, предусматривают принцип соразмерности при нападении[19]. Многие государства приняли законодательные акты, объявляющие нарушение принципа соразмерности преступлением во время любого вооружённого конфликта[20]. В деле Военной хунты в 1985 г. Национальный апелляционный суд Аргентины признал принцип соразмерности при нападении частью обычного международного права[21]. Существует ряд официальных заявлений, относящихся к вооружённым конфликтам в целом или к немеждународным вооружённым конфликтам в частности, которые ссылаются на эту норму[22]. Выступления государств перед Международным судом в упоминавшемся выше деле о ядерном оружии были сформулированы в общих терминах, применимых ко всем вооружённых конфликтах.

Решения Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии и доклад Межамериканской комиссии по правам человека также свидетельствуют о том, что эта норма является обычной в немеждународных вооружённых конфликтах[23].

Официальной практики, противоречащей данной норме, не было обнаружено ни в отношении международных, ни в отношении немеждународных вооружённых конфликтов. Предполагаемые нарушения этой нормы обычно осуждаются государствами[24]. ООН и другие международные организации также осуждали и осуждают нарушения этой нормы, например, во время конфликтов в бывшей Югославии, Косово, Чечне и на Ближнем Востоке[25].

МККК напоминает сторонам в международных и немеждународных вооружённых конфликтах о том, что они обязаны соблюдать принцип соразмерности при нападениях[26].

Несколько государств указали, что выражение «военное преимущество» означает преимущество, ожидаемое от военного нападения в целом, а не от отдельных или конкретных частей этого нападения[27]. В соответствующем положении Статута Международного уголовного суда говорится о гибели или увечье гражданских лиц или ущербе гражданским объектам, «явно несоизмеримых с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством» (курсив добавлен)[28]. На Римской конференции, принимавшей Статут МУС, МККК заявил, что добавление слова «общее» к определению преступления нельзя толковать в том смысле, что оно меняет действующее право[29]. Австралия, Канада и Новая Зеландия заявили, что термин «военное преимущество» относится и к безопасности нападающих сил[30].

При ратификации Дополнительного протокола I Австралия и Новая Зеландия заявили, что в их понимании термин «конкретное и непосредственное военное преимущество, которое предполагается получить» означает, что сторона действительно ожидает, что нападение внесёт значимый и соразмеримый вклад в достижение цели соответствующего военного нападения[31]. Согласно Комментарию к дополнительным протоколам, выражение «конкретное и непосредственное» военное преимущество было использовано, чтобы показать, что преимущество должно быть «значительным и относительно скорым, и что следует пренебречь преимуществами, которые почти не ощутимы или проявятся лишь в долгосрочной перспективе»[32].

Многие государства указывали, что лица, ответственные за планирование и осуществление нападений, а также принятие решений о них, обязательно должны принимать решения на основании оценки информации, полученной из всех источников, доступных им в соответствующий момент[33]. Эти заявления обычно относятся к статьям 51–58 Дополнительного протокола I, что не исключает их применения к норме обычного права.