Норма 153. Командиры и другие начальники несут уголовную ответственность за военные преступления, совершённые их подчинёнными, если они знали или могли знать, что эти подчинённые намереваются совершить или совершают такие преступления, и не приняли всех необходимых и разумных мер в пределах своих полномочий для предотвращения преступлений, или, если такие преступления были совершены, для наказания совершивших их лиц.Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 2005, том II, глава 43, раздел С.
Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных вооружённых конфликтов.
Уголовная ответственность командиров за совершённые их подчинёнными военные преступления, основанная на непринятии командирами мер для предотвращения таких преступлений или наказания за их совершение, является давней нормой обычного международного права. Именно на этом основании ряд командиров был признан виновным в военных преступлениях, совершённых их подчинёнными, на нескольких судебных процессах, проходивших после Второй мировой войны
[1].
Эта норма содержится в Дополнительном протоколе I, а также в Статуте Международного уголовного суда и Уставе Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии
[2]. Она также была подтверждена в нескольких делах, слушавшихся перед Международным уголовным трибуналом по бывшей Югославии
[3].
Ответственность командиров за преступления их подчинённых предусматривается в военных уставах и наставлениях, военных инструкциях и законодательстве ряда государств, в том числе и тех, которые не являются или не являлись на соответствующий момент участниками Дополнительного протокола I
[4].
Эта норма упоминалась в резолюциях о конфликте в бывшей Югославии, принятых Генеральной Ассамблеей ООН и Комиссией ООН по правам человека
[5].
Практика, относящаяся к немеждународным вооружённым конфликтам, менее обширна и относится к более позднему времени. Однако та практика, которая есть, однозначно указывает, что эта норма применяется и к военным преступлениям, совершённым во время немеждународных вооружённых конфликтов. В частности, Статут Международного уголовного суда, Уставы Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне и Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15 в прямой форме предусматривают эту норму в связи с немеждународными вооружёнными конфликтами
[6]. Тот факт, что эта норма будет также применяться к преступлениям, совершённым во время немеждународных вооружённых конфликтов, не вызвала никаких разногласий во время обсуждения Статута Международного уголовного суда.
В деле «Хаджихасанович и другие» Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии постановил, что теория об ответственности командира как принцип обычного международного права также применима и к немеждународным вооружённым конфликтам
[7]. Эта норма также была подтверждена в нескольких делах, слушавшихся перед Международным уголовным трибуналом по Руанде
[8].
Существуют прецеденты во внутригосударственном праве, когда эта норма применялась к ситуациям, не являвшимся международными вооружёнными конфликтами. Федеральный суд США во Флориде применил её в 2000 г. в деле «Форд против Гарсия», которое касалось гражданского иска в связи с совершёнными в Сальвадоре внесудебными убийствами и пытками
[9]. Временный трибунал по правам человека в Восточном Тиморе применил эту норму в 2002 г. в деле Абилио Соареса, в котором Трибунал пришёл к выводу, что конфликт в Восточном Тиморе является внутренним конфликтом в значении общей статьи 3 Женевских конвенций
[10]. В деле Боланда в 1995 г. канадский Военный апелляционный суд признал начальника виновным в том, что он не предотвратил смерть заключённого, хотя и имел основания опасаться, что его подчинённый угрожает жизни этого заключённого
[11]. В деле Военной хунты аргентинский Апелляционный суд построил своё решение на том факте, что командиры не наказали лиц, виновных в пытках и внесудебных убийствах
[12].
Другая подобная практика включает в себя отчёт Комиссии ООН по установлению истины в Сальвадоре в 1993 г., в котором указывалось, что судебные инстанции не приняли мер к тому, чтобы определить уголовную ответственность начальников лиц, виновных в произвольных убийствах
[13].
Эта норма подвергалась толкованию в прецедентном праве после Второй мировой войны, а также в прецедентом праве Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде. Среди прочего, здесь можно выделить следующие пункты:
(i) Командир из числа обладающих властью гражданских лиц. Не только военнослужащие, но и гражданские лица могут нести ответственность за военные преступления на основании ответственности командиров. Такой принцип был принят Международным уголовным трибуналом по Руанде в деле Акаесу в 1998 г. и деле Кайишема и Рузиндана в 1999 г. и Международным уголовным трибуналом по бывшей Югославии в деле Делалича в 1998 г.
[14] Он также содержится в Статуте Международного уголовного суда
[15]. В Уставах Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне упоминается более общий термин «начальник»
[16], как и во многих военных уставах и наставлениях, а также в национальном законодательстве
[17].
(ii) Отношения «командир–подчинённый». Отношения между командиром и подчинённым необязательно должны существовать де-юре. Существующих де-факто отношений достаточно, чтобы командир нес ответственность за действия подчинённого. Этот принцип признан в различных решениях Международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде
[18]. В качестве решающего критерия Трибуналы выделили обладание реальным контролем над действиями подчинённых в смысле физической способности предотвратить совершение преступлений или наказать за их совершение
[19]. Эта же мысль отражена в статье 28 Статута Международного уголовного суда
[20].
(iii) Командир/начальник знал или. мог знать. Практика подтверждает, что ответственность командиров не ограничивается ситуациями, когда командир/начальник точно знал о преступлениях, которые совершают или намереваются совершить его подчинённые, но что достаточно и «конструктивного» знания. Последняя мысль отражена в разных источниках в несколько различающихся формулировках: «мог знать»
[21], «имел в своём распоряжении информацию, которая должна была бы дать [командиру/начальнику] возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время»
[22], командир/начальник «в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должен был знать»
[23], командир/начальник был «виновен в том, что не получил такой информации»
[24] и командир/начальник «проявил преступную халатность, не получив такой информации»
[25]. Эти формулировки в целом описывают понятие «конструктивного» знания.
В отношении начальников, не являющихся военными командирами, в Статуте Международного уголовного суда употребляется формулировка: «сознательно проигнорировал информацию, которая явно указывала»
[26]. Этот же критерий был использован Международным уголовным трибуналом по Руанде в деле Кайишема и Рузиндана в 1999 г., чтобы обрисовать значение выражения «мог знать» для командиров, не являющихся военными
[27].
(iv) Расследование и уведомление. Ненаказание подчинённых, совершивших военные преступления, может стать результатом того, что командир не расследует возможные преступления и (или) не уведомляет вышестоящие власти о предполагаемых военных преступлениях. Это указано в Дополнительном протоколе I и в Статуте Международного уголовного суда
[28]. Такой же критерий содержится во многих военных уставах и наставлениях, национальном законодательстве, национальном прецедентном праве и другой практике
[29]. В своём заключительном докладе о серьёзных нарушениях Женевских конвенций и других нарушениях международного гуманитарного права, совершённых в бывшей Югославии, Комиссия экспертов ООН, учреждённая в соответствии с резолюцией Совета Безопасности ООН 780 (1992), упоминала это основание для ответственности командиров
[30].
Однако в своём решении по делу Блашкича в 2000 г. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии указал, что командир, когда он знает или может знать, что его подчинённые намереваются совершить преступление, должен в первую очередь предотвратить это преступление, и что «он не может компенсировать своё бездействие последующим наказанием подчинённым»
[31].
(v) Необходимые и разумные меры. В деле Делалича в 1998 г. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии истолковал выражение «необходимые и разумные меры» как меры, которые командир властен принять, поскольку никого нельзя обязать сделать невозможное
[32]. Что касается необходимых и разумных мер по обеспечению наказания лиц, подозреваемых в военных преступлениях, то в деле Квочки в 2001 г. Трибунал постановил, что начальник необязательно должен наложить наказание, но «должен сделать важный шаг в дисциплинарном процессе»
[33]. В своём решении по делу Блашкича в 2000 г. Трибунал постановил, что «при некоторых обстоятельствах командир может выполнить своё обязательство предотвратить преступление или наказать за него путём передачи дела компетентным властям»
[34].