Norma 93. Violação e outras formas de violência sexual

Norma 93. São proibidas as violações e outras formas de violência sexual.
Volume II, Capítulo 32, Seção G.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável tanto nos conflitos armados internacionais como não internacionais.
A proibição das violações pelo Direito Internacional Humanitário já era reconhecida pelo Código Lieber. [1] Apesar de não mencionar explicitamente a violação ou outras formas de violência sexual, o artigo 3º das Convenções de Genebra proíbe “atentados contra a vida e à integridade corporal”, incluindo os tratamentos cruéis, a tortura e “os atentados à dignidade das pessoas”.[2] A III Convenção de Genebra dispõe que os prisioneiros de guerra têm direito “ao respeito pela sua integridade corporal e sua honra”. [3] A proibição de “atentados contra a dignidade pessoal” é reconhecida pelos Protocolos Adicionais I e II como uma garantia fundamental para os civis e as pessoas fora de combate. [4] O artigo 75 do Protocolo Adicional I especifica que esta proibição cobre em especial “tratamentos humilhantes e degradantes, prostituição forçada e qualquer outra fora de atentado ao pudor”, enquanto que o artigo 4º do Protocolo Adicional II especificamente acrescenta “estupro” à lista. [5] A IV Convenção de Genebra e o Protocolo Adicional II exigem proteção para as mulheres e crianças contra a violação, prostituição forçada e qualquer outra forma de atentado ao pudor. [6] Estes delitos são considerados crimes de guerra pelos Estatutos do Tribunal Penal Internacional para Ruanda e da Corte Especial para Serra Leoa. [7] Os termos “atentados contra dignidade pessoal” e “qualquer forma de atentado ao pudor” referem-se a toda forma de violência sexual. De acordo com o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, “cometer atos de violação, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez à força (...) esterilização à força e qualquer outra forma de violência sexual”, também constituindo uma infração grave das Convenções de Genebra ou uma grave violação do artigo 3º das Convenções, configura um crime de guerra em conflitos armados internacionais e não internacionais respectivamente. [8] Ainda, “agressão sexual, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência sexual de gravidade comparável” constitui um crime contra a humanidade pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional e “violação” configura um crime contra a humanidade pelos Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais para a Ex-Iugoslávia e Ruanda. [9]
Inúmeros manuais militares afirmam que a violação, prosituição forçada e atentados ao pudor são proibidos e muitos especificam que esses atos são crimes de guerra. [10] A legislação de muitos Estados prevê que as violações ou outras formas de violência sexual são crimes de guerra. [11] A jurisprudência nacional confirma que a violação configura um crime de guerra, já em 1946, no caso Takashi Sakai no Tribunal Militar de Crimes de Guerra do Ministério da Defesa Nacional da China. [12] No caso John Schultz, em 1952, a Corte Militar de Apelações dos EUA decidiu que a violação era um “crime reconhecido universalmente como passível de ser punido adequadamente pelo direito da guerra”. [13]
As violações da proibição de violações e outras formas de violência sexual foram amplamente condenadas pelos Estados e organizações internacionais. [14] O Conselho de Segurança, a Assembleia Geral e a Comissão de Direitos Humanos da ONU, por exemplo, condenaram a violência sexual ocorrida nos conflitos de Ruanda, Serra Leoa, Uganda e a Ex-Iugoslávia.[15] O Parlamento Europeu, o Conselho da Europa e o Conselho de Cooperação do Golfo condenaram as violações na Ex-Iugoslávia como um crime de guerra. [16] É significativo que a Iugoslávia reconheceu, em 1993, no seu relatório ao Comitê de Eliminação da Discriminação contra a Mulher, que os abusos de mulheres em zonas de guerra eram crimes contrários ao Direito Internacional Humanitário, desculpando-se por uma declaração anterior que dava a falsa impressão que a violação era considerada um comportamente normal em tempos de guerra. [17]
A violência sexual é banida pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos principalmente por meio da proibição da tortura e tratamentos ou punições cruéis, desumanos ou degradantes. Desse modo, a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos encontraram na sua jurisprudência exemplos de violações de detidos que atingem o grau de tortura. [18] A Corte Europeia também concluiu que a revista de um prisioneiro nu na presença de uma guarda feminina é um tratamento degradante. [19] O Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher afirmou em uma Recomendação Geral que a discriminação inlcui a violência de gênero. [20] Existe uma quantidade cada vez maior de tratados e outros instrumentos internacionais que afirmam que o tráfico de mulheres e crianças para a prostituição é um delito penal, [21] assim como há um reconhecimento maior da necessidade de punir todos os responsáveis pela violência sexual. [22] A proibição de usar a violência sexual como uma punição oficial é evidente; a punição não só não é aplicada oficialmente pelos Estados, como os relatos confirmados de casos assim foram negados ou as pessoas responsáveis foram processadas. [23]
Com relação à definição de violação, o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia considerou, no acórdão do caso Furundžija, em 1998, que a violação requer que haja “coerção, força ou ameaça de força contra a vítima ou um terceiro”. [24] Contudo, na jurisprudência posterior, no caso Kunarac de 2001, o Tribunal considerou que poderia haver outros fatores “que levariam a um ato de penetração sexual não consentida ou não voluntária por parte da vítima”, definindo esta consideração o âmbito preciso da definição de violação pelo direito internacional.[25] O Tribunal Penal Internacional para Ruanda no caso Akayesu, em 1998, concluiu que “a violação é uma forma de agressão” e que “os elementos centrais do crime de violação não podem ser capturados em uma descrição mecânica de bens e partes dos corpos”. Definiu violação como “uma invasão física de natureza sexual, cometida em uma pessoa sob circunstâncias que são coercitivas”. [26]
A violação e a violência sexual podem ser elementos constitutivos de outros crimes de acordo com o direito internacional. O Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia no caso Delalić concluiu que a violação pode configurar tortura quando se cumprirem suas condições específicas. [27] O Tribunal Penal Internacional para Ruanda nos casos Akayesu e Musema decidiu que a violação e a violência sexual podem configurar genocídio quando se cumprirem as suas condições específicas. [28]
Foi determinado pela prática que a proibição de violência sexual não é discriminatória, ou seja, que homens e mulheres, bem como adultos e crianças, são protegidos do mesmo modo pela proibição. Com exceção da gravidez forçada, os crimes de violência sexual no Estatuto do Tribunal Penal Internacional são proibidos quando cometidos contra “qualquer pessoa”, não apenas mulheres. Além disso, nos Elementos dos Crimes deste Tribunal, o conceito de “invasão” empregado para definir a violação foi “com a intenção de ser amplo o suficiente para ser neutro no gênero”. [29]
[1]Código Lieber, artigo 44 (ibid., § 1570).
[2]Convenções de Genebra, artigo 3º comum (ibid., § 1555).
[3]III Convenção de Genebra, artigo 14, parágrafo primeiro.
[4]Protocolo Adicional I, artigo 75(2) (adotado por consenso) (citado em Vol. II, Cap. 32, § 996); Protocolo Adicional II, artigo 4(2) (adotado por consenso) (ibid., § 997).
[5]Protocolo Adicional I, artigo 75(2) (adotado por consenso) (ibid., § 1558); Protocolo Adicional II, artigo 4(2) (adotado por consenso) (ibid., § 1559).
[6]IV Convenção de Genebra, artigo 27, parágrafo segundo (ibid., § 1556); Protocolo Adicional I, artigos 76–77 (adotado por consenso) (ibid., §§ 1560–1561).
[7]Estatuto do TPI para Ruanda, artigo 4(e) (ibid., § 1577); Estatuto da Corte Especial para Serra Leoa, artigo 3(e) (ibid., § 1569).
[8]Estatuto do TPI, artigo 8(2)(b)(xxii) e (e)(vi) (ibid., § 1565).
[9]Estatuto do TPI, artigo 7(1)(g) (ibid., § 1564); Estatuto do TPI para Ex-Iugoslávia, artigo 5(g) (ibid., § 1576); Estatuto do TPI para Ruanda, artigo 3(g) (ibid., § 1577).
[10]Ver, p.ex., os manuais militares da Argentina (ibid., §§ 1584–1585), Austrália (ibid., §§ 1586–1587), Canadá (ibid. , § 1588–1589), China (ibid., § 1590), República Dominicana (ibid., § 1591), El Salvador (ibid., § 1592), França (ibid., §§ 1594–1595), Alemanha (ibid., § 1596), Israel (ibid., § 1597), Madagascar (ibid., § 1598), Países Baixos (ibid., § 1599), Nova Zelândia (ibid., § 1600), Nicarágua (ibid., § 1601), Nigéria (ibid., § 1602), Peru (ibid., § 1603), Senegal (ibid., § 1604), Espanha (ibid., § 1605), Suécia (ibid., § 1606), Suíça (ibid., § 1607), Uganda (ibid., § 1608), Reino Unido (ibid., §§ 1609–1610), Estados Unidos (ibid., §§ 1611–1615) e Iugoslávia (ibid., § 1616).
[11]Ver, p.ex., a legislação da Armênia (ibid., § 1618), Austrália (ibid., §§ 1619–1621), Azerbaijão (ibid., § 1623), Bangladesh (ibid., § 1624), Bélgica (ibid., § 1625), Bósnia e Herzegovina (ibid., § 1626), Canadá (ibid., § 1628), China (ibid., § 1629), Colômbia (ibid., § 1630), Congo (ibid., § 1631), Croácia (ibid., § 1632), Estônia (ibid., § 1634), Etiópia (ibid., § 1635), Geórgia (ibid., § 1636), Alemanha (ibid., § 1637), Coreia do Sul (ibid., § 1641), Lituânia (ibid., § 1642), Mali (ibid., § 1643), Moçambique (ibid., § 1644), Países Baixos (ibid., §§ 1646–1647), Nova Zelândia (ibid., § 1648), Paraguai (ibid., § 1651), Eslovênia (ibid., § 1652), Espanha (ibid., § 1654), Reino Unido (ibid., § 1656) e Iugoslávia (ibid., §§ 1657–1658); ver também o projeto de lei da Argentina (ibid., § 1617), Burundi (ibid., § 1627) e Trinidad e Tobago (ibid., § 1655).
[12]China, Tribunal Militar de Crimes de Guerra do Ministério a Defesa Nacional, Takashi Sakai case (ibid., § 1659).
[13]Estados Unidos, Corte de Apelações Militares, John Schultz case (ibid., § 1661).
[14]Ver, p.ex., as declarações da Alemanha (ibid., §§ 1665–1666), Países Baixos (ibid., § 1667) e Estados Unidos (ibid., §§ 1672–1673).
[15]Ver, p.ex., Conselho de Segurança da ONU, Res. 798 (ibid., § 1678), Res. 820 (ibid., § 1679), Res. 827 (ibid., § 1680), Res. 1019 (ibid., § 1681) e Res. 1034 (ibid., § 1682); Conselho de Segurança da ONU, Declaração do Presidente (ibid., § 1685); Assembleia Geral da ONU, Res. 48/143 (ibid., § 1688), Res. 49/196 (ibid., § 1689), Res. 50/192 (ibid., § 1690), Res. 50/193 (ibid., §§ 1690–1691), Res. 51/114 (ibid., § 1692) e Res. 51/115 (ibid., § 1690); Comissão de Direitos Humanos da ONU, Res. 1994/72 (ibid., § 1694), Res. 1996/71 (ibid., § 1695) e Res. 1998/75 (ibid., § 1696).
[16]Ver Parlamento Europeu, Resolução sobre as violações de mulheres na Ex-Iugoslávia (ibid., § 1712); Conselho da Europa, Comitê de Ministros, Declaração sobre Violações de Mulheres e Crianças no Território da Ex-Iugoslávia (ibid., § 1709); Conselho de Cooperação do Golfo, Conselho Supremo, Comunicado Final da XIII Sessão (ibid., § 1715).
[17]Iugoslávia, Declaração perante o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Contra a Mulher (ibid., § 1677).
[18]Ver, p.ex., Corte Europeia de Direitos Humanos, Aydin v. Turkey (ibid., § 1741); Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Case 10.970 (Peru) (ibid., § 1743).
[19]Corte Europeia de Direitos Humanos, Valasinas v. Lithuania (ibid., § 1742).
[20]Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Contra a Mulher, Recomendação Geral nº19 (Violência contra a Mulher) (ibid., § 1735).
[21]Ver, p.ex., Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem, artigo 1º (ibid., § 1557); Protocolo sobre o Tráfico de Pessoas, artigo 1º (ibid., § 1567); Convenção SAARC sobre a Prevenção e Combate do Tráfico de Mulheres e Crianças para Prosituição (ainda não em vigor), artigo 3º (ibid., § 1568); Alto Comissáriado de Direitos Humanos da ONU, Princípios e Orientações Recomendados sobre Direitos Humanos e Tráfico de Pessoas (ibid., §§ 1707–1708); ECOWAS, Declaração sobre o Combate do Tráfico de Pessoas (ibid., § 1714); Comissão Interamericana da Mulher da OEA, Res. CIM/RES 225 (XXXI-0/02) (ibid., § 1716).
[22]Ver, p.ex., Assembleia Geral da ONU, Res. 48/104 que proclama a Declaração sobre a Eliminação da Violência Contra a Mulher da ONU (ibid., § 1687); Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Contra a Mulher, Recomendação Geral nº 19 (Violência Contra a Mulher) (ibid., § 1735); Corte Europeia de Direitos Humanos, S. W. v. UK (ibid., § 1740).
[23]Por exemplo, quando um conselho tribal paquistanês ordenou a violação de uma menina como pena, o repúdio generalizado fez com que o Chefe de Justiça do Paquistão ordenasse o julgamento dos responsáveis que resultou em uma condenação e pena severa. Ver news.bbc.co.uk/1/world/south_asia/2089624.stm, 3 de julho de 2002 e a resposta oficial do Paquistão em 7 de janeiro de 2003 à carta da Comissão Internacional da Juristas que repudiava o fato e assinalava a responsabilidade internacional do governo (no arquivo dos autores); ver também Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Contra a Mulher, Recomendação Geral nº 19 (Violência Contra a Mulher), 29 de janeiro de 1992, § 8.
[24]TPI para Ex-Iugoslávia, Furundžija case, Acórdão (citado em Vol. II, Cap. 32, § 1732).
[25]TPI para Ex-Iugoslávia, Kunarac case, Acórdão (ibid., § 1734).
[26]TPI para Ruanda, Akayesu case, Acórdão (ibid., § 1726).
[27]TPI para Ex-Iugoslávia, Delalić case, Acórdão (ibid., § 1731).
[28]TPI para Ruanda, Akayesu case, Acórdão (ibid., § 1726) e Musema case, Acórdão (ibid., § 1728).
[29]Elementos dos Crimes do TPI, Definição de violação como crime de guerra (nota de rodapé nº 50 relativa ao artigo 8(2)(b)(xxii) e nota de rodapé nº 62 relativa ao artigo 8(2)(e)(vi) do Estatuto do TPI).