Norma 88. Não discriminação

Norma 88. É proibida a distinção de caráter desfavorável na aplicação do Direito Internacional Humanitário em razão de raça, cor, sexo, idioma, religião ou crença, opinião política ou de outro tipo, origem social ou nacional, riqueza, nascimento ou outra categoria, ou qualquer outro critério similar.
Volume II, Capítulo 32, Seção B.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável tanto nos conflitos armados internacionais como não internacionais.
A proibição de distinção de caráter desfavorável no tratamento dos civis e pessoas fora de combate figura no artigo 3º comum às Convenções de Genebra, bem como nas III e IV Convenções de Genebra. [1] É reconhecida como uma garantia fundamental pelos Protocolos Adicionais I e II. [2] Está contida em inúmeros manuais militares[3] e amparada por declarações oficiais e outra prática. [4]
A noção de “distinção de caráter desfavorável” significa que, ao mesmo tempo em que a discriminação entre pessoas é proibida, pode-se distinguir para dar prioridade àqueles com maior urgência de serem atendidos. Ao aplicar este princípio, nenhuma distinção pode ser feita entre os feridos, enfermos e náufragos por razões outras que não sejam médicas (ver Norma 110). Outra aplicação pode ser encontrada no artigo 16 da III Convenção de Genebra, que dispõe que todos os prisioneiros de guerra devem ser tratados do mesmo modo, “consideradas as disposições da presente Convenção relativas à patente e sexo, e ressalvado qualquer tratamento privilegiado que seja dado aos prisioneiros de guerra em razão de seu estado de saúde, de sua idade ou de suas aptidões profissionais”. [5] Não há indicação de que a distinção de caráter desfavorável seja legal de acordo com algumas normas, tampouco nenhum Estado afirmou existir tal exceção.
O equivalente dos direitos humanos da proibição de distinção de caráter desfavorável é o princípio da não discriminação. A proibição de discriminar na aplicação dos direitos humanos está contida na Carta das Nações Unidas e nos principais tratados deste ramo do direito. [6] Com relação à suspensão do direito de não discriminação, o Comitê de Direitos Humanos da ONU afirmou em seu Comentário Geral sobre o artigo 4º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos que:
Apesar de que o artigo 26 ou outras disposições do Pacto relativas ao princípio de não discriminação (...) não foram elencados dentre as disposições inderrogáveis no artigo 4º, existem elementos ou dimensões deste princípio que não podem ser suspensos em nenhuma circunstância. Em particular, a disposição do artigo 4º, parágrafo 1º, deve ser obedecida se não for feita nenhuma distinção entre as pessoas ao recorrer às medidas de suspensão do Pacto. [7]
O artigo 4(1) do Pacto dispõe que medidas que são suspensas não podem conter “discriminação fundada unicamente sobre a raça, a cor, a língua, a religião ou a origem social”.[8] Enquanto que a discriminação em razão de opiniões políticas ou de outro tipo, origem nacional, posses, nascimento ou outra categoria é proibida pelo artigo 2(1) do Pacto, estas razões não estão elencadas no artigo 4(1) que trata das suspensões. [9] É significativo, no entanto, que os Protocolos Adicionais proíbem a discriminação em razão de opiniões políticas ou de outro tipo, origem nacional, riqueza, nascimento ou outra categoria, reconhecendo, desse modo, que não se pode suspender a proibição da discriminação por tais razões, mesmo durante os conflitos armados. [10] Assim também estabelece a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e a Convenção sobre os Direitos da Criança, que proíbem a discriminação por motivos políticos ou outros, origem social, posses, nascimento ou outra categoria, não permitindo nenhuma suspensão. [11]
De acordo com o Protocolo Adicional I, “as práticas de apartheid e outras práticas desumanas e degradantes, baseadas na discriminação racial, que envolvam ultraje contra a dignidade pessoa” constituem infrações graves. [12] Esta norma figura em vários manuais militares, [13] contida também na legislação de muitos Estados. [14] Além disso, o apartheid constitui um crime contra a humanidade de acordo com vários tratados internacionais e outros instrumentos internacionais. [15] A legislação de vários Estados também proíbe o apartheid como um crime contra a humanidade.[16]
[1]Convenções de Genebra, artigo 3º comum (ibid., § 356); III Convenção de Genebra, artigo 16; IV Convenção de Genebra, artigo 13.
[2]Protocolo Adicional I, artigo 75(1) (adotado por consenso) (citado em Vol. II, Cap. 32, § 368); Protocolo Adicional II, artigo 4º(1) (adotado por consenso) (ibid., § 370); ver também Protocolo Adicional I, preâmbulo (ibid., § 366), artigo 9(1) (adotado por consenso) (ibid., § 367), artigo 69(1) (adotado por consenso) (ibid., § 462) e artigo 70(1) (adotado por consenso) (ibid., § 463); Protocolo Adicional II, artigo 2(1) (adotado por consenso) (ibid., § 369) e artigo 18(2) (adotado por consenso) (ibid., § 464).
[3]Ver, p.ex., os manuais militares da Argentina (ibid., §§ 385–386, 469, 499 e 554–555), Austrália (ibid., §§ 387, 500–501 e 556), Bélgica (ibid., §§ 388 e 502–503), Benin (ibid., §§ 389, 504 e 557), Bósnia e Herzegovina (ibid., §§ 390 e 505), Burkina Faso (ibid., § 391), Camarões (ibid., § 392), Canadá (ibid., §§ 393, 470–471, 506 e 558–559), Colômbia (ibid., §§ 394–395), Congo (ibid., § 396), Croácia (ibid., § 507), República Dominicana (ibid., § 508), Equador (ibid., §§ 509 e 560), El Salvador (ibid., § 397), França (ibid., §§ 398–399 e 510), Alemanha (ibid., §§ 472, 511 e 561–562), Israel (ibid., §§ 400 e 512), Itália (ibid., §§ 473 e 513), Quênia (ibid., § 401), Madagascar (ibid., § 402), Mali (ibid., § 403), Marrocos (ibid., §§ 404 e 514), Países Baixos (ibid., §§ 405–406, 515–516 e 563), Nova Zelândia (ibid., §§ 407, 474 e 564), Nicarágua (ibid., §§ 408, 475 e 517), Nigéria (ibid., §§ 518–519 e 565), Peru (ibid., § 409), Senegal (ibid., §§ 410–411), Espanha (ibid., §§ 520 e 566), Suécia (ibid., §§ 412 e 476), Suíça (ibid., §§ 477, 521 e 567), Togo (ibid., §§ 413, 522 e 508), Reino Unido (ibid., §§ 414, 478–479, 523–524 e 569), Estados Unidos (ibid., §§ 415–417, 480–481, 525–527 e 570–572) e Iugoslávia (ibid., § 528).
[4]Ver, p.ex., as declarações da Bósnia e Herzegovina (ibid., § 534) e Estados Unidos (ibid., § 440), a prática do Iraque (ibid., § 438) e a prática referida da China (ibid., § 487) e Estados Unidos (ibid., § 441).
[5]III Convenção de Genebra, artigo 16.
[6]Carta da ONU, artigo 1(3) (citado em Vol. II, Cap. 32, § 355); Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, artigo 2(1) (ibid., § 359); Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, artigos 2(2) e 3 (ibid., §§ 362–363); Convenção Europeia dos Direitos Humanos, artigo 14 (ibid., § 357); Convenção Americana sobre Direitos Humanos, artigo 1(1) (ibid., § 364); Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, artigo 2º (ibid., § 372); Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial, artigo 2º (ibid., § 358); Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, artigo 2º (ibid., § 371); Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 2(1) (ibid., § 373).
[7]Comitê de Direitos Humanos da ONU, Comentário Geral nº 29 (artigo 4º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos) (ibid., § 450).
[8]Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, artigo 4(1) (ibid., § 360); ver também Convenção Americana sobre Direitos Humanos, artigo 27(1), que contém uma disposição análoga (ibid., § 365).
[9]Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, artigo 2(1) (ibid., § 359) e artigo 4(1) (ibid., § 360).
[10]Protocolo Adicional I, preâmbulo (ibid., § 366), artigo 9(1) (adotado por consenso) (ibid., § 367) e artigo 75(1) (adotado por consenso) (ibid., § 368); Protocolo Adicional II, artigo 2(1) (adotado por consenso) (ibid., § 369) e artigo 4(1) (adotado por consenso) (ibid., § 370).
[11]Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, artigo 2º (ibid., § 372); Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 2(1) (ibid., § 373).
[12]Protocolo Adicional I, artigo 85(4)(c) (adotado por consenso) (ibid., § 584).
[13]Ver, p.ex., os manuais militares da Argentina (ibid., § 589), Canadá (ibid., § 590), Alemanha (ibid., § 592), Itália (ibid., § 593), Países Baixos (ibid., § 594), Nova Zelândia (ibid., § 595), África do Sul (ibid., § 597), Espanha (ibid., § 598) e Suíça (ibid., § 599).
[14]Ver, p.ex., a legislação da Armênia (ibid., § 600), Austrália (ibid., §§ 601–602), Azerbaijão (ibid., § 603), Bélgica (ibid., § 604), Bulgária (ibid., § 605), Canadá (ibid., § 607), Colômbia (ibid., § 609), Ilhas Cook (ibid., § 611), Chipre (ibid., § 612), República Tcheca (ibid., § 613), Geórgia (ibid., § 615), Hungria (ibid., § 616), Irlanda (ibid., § 617), Moldávia (ibid., § 621), Países Baixos (ibid., § 622), Nova Zelândia ( ibid., § 623), Niger (ibid., § 626), Noruega (ibid., § 627), Peru (ibid., § 628), Eslováquia (ibid., § 629), Espanha (ibid., § 630), Tajiquistão (ibid., § 631), Reino Unido (ibid., § 633) e Zimbábue (ibid., § 635); ver também o projeto de lei de El Salvador (ibid., § 614), Jordânia (ibid., § 618), Líbano (ibid., § 619) e Nicarágua (ibid., § 625).
[15]Convenção Internacional para a Supressão e Punição do Crime de Apartheid, artigo I (ibid., § 583); Estatuto do TPI, artigo 7(1)(j) (ibid., § 585); Regulamento da UNTAET 2000/15, Seção 6(1)(j) (ibid., § 588).
[16]Ver, p.ex., a legislação da Austrália (ibid., § 602), Canadá (ibid., § 608), Congo (ibid., § 610), Mali (ibid., § 620), Nova Zelândia (ibid., § 624) e Reino Unido (ibid., § 634); ver também o projeto de lei de Burundi (ibid., § 606) e Trinidad e Tobago (ibid., § 632).