Norma 70. Meios e métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos e sofrimentos desnecessários

Volume II, Capítulo 20, Seção A.

A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável tanto nos conflitos armados internacionais como não internacionais.

A proibição do emprego de meios e métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários encontra-se em uma grande quantidade de tratados, incluindo os primeiros instrumentos internacionais como a Declaração de São Petersburgo e as Declarações e Regulamentos da Haia. [1] A proibição do uso de armas químicas e biológicas no Protocolo de Genebra relativo a Gases foi originalmente motivada por esta norma. [2] A sua validade foi reafirmada em recentes tratados, como o Protocolo Adicional I; a Convenção sobre Certas Armas Convencionais, Protocolo II e Protocolo II Emendado; o Tratado de Ottawa que proíbe as minas antipessoal e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional. [3] A norma figura também em outros instrumentos. [4]

Inúmeros manuais militares incluem esta norma. [5] O Manual de DIH da Suécia, em particular, identifica a proibição dos meios e métodos de combate que causam ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários, tal como figura no artigo 35(2) do Protocolo Adicional I, como uma norma do direito internacional consuetudinário.[6] Suas violações constituem um delito de acordo com a legislação de muitos Estados, [7] sendo invocada na jurisprudência nacional. [8]

Muitas resoluções da Assembleia Geral da ONU e da OEA, [9] bem como várias conferências internacionais, recordam esta norma. [10]

Nas suas apresentações perante a Corte Internacional de Justiça no caso Nuclear Weapons, inúmeros Estados referiram-se à norma. [11] Na opinião consultiva, a Corte afirmou que a proibição dos meios e métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários era um dos “princípios cardinais” do Direito Internacional Humanitário.[12]

Esta proibição foi incluída por consenso na minuta do Protocolo Adicional II, mas foi deixada de lado, no último momento, sem debate, para se adotar um texto simplificado.[13] No entanto, não existe indicação de qualquer objeção a esta norma neste contexto.

Ao adotar o Tratado de Ottawa, que proíbe as minas antipessoal, e a Convenção sobre Certas Armas Convencionais, aplicáveis em conflitos armados não internacionais, em seguimento à emenda do artigo 1º em 2001, os Estados declararam que se fundamentaram, entre outros, na proibição dos meios e métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários.[14] O Protocolo II Emendado da Convenção sobre Certas Armas Convencionais, também aplicável a conflitos armados não internacionais, proíbe “o emprego de qualquer mina, armadilha ou outro artefato concebido para causar ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários”.[15]

Manuais militares que são ou foram aplicáveis a conflitos armados não internacionais incluem esta norma, [16] que também figura na legislação de vários Estados, [17] sendo invocada na jurisprudência nacional. [18]

Durante os conflitos na Ex-Iugoslávia, a proibição de meios e métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários foi incluída nos acordos relativos ao que, então, se considerou como conflitos armados não internacionais. [19] Além disso, em 1991, a Iugoslávia denunciou o suposto uso pela Eslovênia de “projéteis de pontas amaciadas” porque causavam “ferimentos desproporcionais e desnecessários”. [20]

A prática está conforme a aplicabilidade da norma em conflitos armados internacionais e não internacionais, já que os Estados, em geral, não possuem armas militares diferentes para os dois tipos de conflitos. [21]

Não foi encontrada nenhuma prática oficial contrária com relação a conflitos armados internacionais ou não internacionais. Nenhum Estado indicou que pode usar os meios e métodos de combate que causem sofrimento desnecessário em qualquer tipo de conflitos armados. A prática demonstra que as partes em conflito se abstêm de usar nos conflitos armados não internacionais as armas proibidas nos conflitos armados internacionais. No caso Tadić, o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia declarou, em 1995, que:

A proibição destes tipos de meios de combate se refere ao efeito de uma arma nos combatentes. Apesar de que haja concordância geral sobre a existência da norma, as opiniões divergem sobre como se pode determinar que uma arma cause ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários. Os Estados concordam, em geral, que o sofrimento que não tem finalidade militar viola esta norma. Muitos Estados assinalam que se deve chegar a um equilíbrio entre necessidade militar, de um lado, e o ferimento ou sofrimento previstos infligidos em uma pessoa, por outro; sendo que os ferimentos ou sofrimentos excessivos, ou seja, desproporcionais em relação à vantagem militar pretendida, violam esta norma. [23] Alguns Estados referem-se à disponibilidade de meios alternativos como um elemento que deve ser avaliado para determinar se uma arma causa sofrimento desnecessário ou ferimentos supérfluos. [24]

Na opinião consultiva no caso Nuclear Weapons, a Corte Internacional de Justiça definiu sofrimento desnecessário como “dano maior que o inevitável para se alcançar os objetivos militares legítimos”. [25]

Um fator relevante para se estabelecer se uma arma causaria ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários é a inevitabilidade de uma grave deficiência permanente. O Panfleto da Força Aérea dos EUA, por exemplo, lista como uma das razões para a proibição de veneno a “inevitabilidade de (...) deficiência permanente”. [26] A norma que proíbe alvejar os olhos dos soldados com laser, como disposto no Protocolo IV da Convenção sobre Certas Armas Convencionais (ver Norma 86), foi inspirada pela consideração que causar deliberadamente cegueira permanente deste modo significaria infringir ferimento supérfluo ou sofrimento desnecessário.[27] Ao adotar o Tratado de Ottawa que proíbe as minas antipessoal, os Estados fundamentaram, em parte, sua decisão na proibição de meios e métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários. [28] As graves deficiências frequentemente causadas pelo emprego de armas incendiárias levou muitos Estados a proporem o banimento do seu uso contra pessoas (ver o comentário da Nota 85).

Uma questão relacionada é o uso de armas que tornam a morte inevitável. O preâmbulo da Declaração de São Petersburgo afirma de o uso de tais armas “seria contrário às leis de humanidade”, sendo esta consideração que levou à proibição dos projéteis explosivos pela Declaração. [29] O Panfleto da Força Aérea dos EUA, por exemplo, afirma que “a proibição costumeira de longa data do veneno” baseia-se, em parte, na “inevitabilidade da morte” e que o direito internacional condenou as balas “dum-dum” por causa dos “tipos de ferimentos e a inevitabilidade da morte”. [30] Muitos manuais militares e declarações oficiais afirmam que são proibidas as armas que levam à morte inevitável. [31]

A proibição destes tipos de métodos foi primeiramente introduzida no Protocolo Adicional I.[32] Ao adotar a Convenção sobre Certas Armas Convencionais e o Tratado de Ottawa que proíbe minas antipessoal, os Estados fundamentaram sua decisão na proibição de “armas, projéteis, material e métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários” (ênfase do autor). [33] O Estatuto do Tribunal Penal Internacional também inclui como crime de guerra o uso de “métodos de combate de tal índole que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários” (ênfase do autor). [34]

Inúmeros Estados incluíram nos seus manuais militares e legislação a proibição de métodos de combate que causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários. [35] Também lhe é feita referência em declarações oficiais e outras práticas, [36] que abrangem os Estados que não são, ou não eram no momento, partes do Protocolo Adicional I. [37] No entanto, os Estados que aceitam esta norma não fornecem nenhum exemplo de métodos de combate que seriam proibidos de acordo com ela.

Apesar de que a existência desta proibição não seja contestada, as opiniões divergem sobre se é a norma que torna uma arma ilícita ou se é a arma que é ilícita somente se um tratado específico ou norma costumeira proíbe seu uso.

Enquanto que a maioria dos manuais militares proíbe armas que causem sofrimentos desnecessários como tal, [38] alguns indicam que esta proibição deve ser determinada pela prática dos Estados em evitar certas armas ao reconhecer que elas causam sofrimento desnecessário. [39]

Nas suas manifestações perante a Corte Internacional de Justiça no caso Nuclear Weapons, a França e a Rússia declararam que uma arma somente pode ser proibida em virtude desta norma se os Estados proibirem-na por meio de um tratado.[40] A maioria dos outros Estados, entretanto, não expressou esta exigência e avaliou a legalidade dos efeitos das armas nucleares com base na norma por si só. [41]

Na opinião consultiva sobre o caso Nuclear Weapons, a Corte Internacional de Justiça analisou a legalidade dos efeitos das armas nucleares fundamentando-se na própria norma, independente do direito dos tratados. Do mesmo modo, procederam os juízes nos seus votos em separado. [42]

As seguintes armas foram citadas na prática como causadoras de sofrimentos desnecessários se empregadas em alguns ou todos os contextos: lanças ou dardos com a ponta farpada; [43] baionetas com as bordas serrilhadas; [44] projéteis expansivos; [45] projéteis explosivos; [46] venenos e armas envenenadas, incluindo projéteis embebidos em substâncias que inflamam feridas; [47] armas biológicas e químicas; [48] armas que ferem principalmente por fragmentos não detectáveis por raios-X, incluindo projéteis preenchidos com cacos de vidro; [49] certas armadilhas; [50] minas antipessoal; [51] torpedos sem mecanismo de autodestruição; [52] armas incendiárias; [53] armas cegantes a laser; [54] e armas nucleares. [55] Não existe consenso suficiente com relação aos exemplos para se concluir que, de acordo com o direito internacional consuetudinário, todos violam a norma que proíbe os sofrimentos desnecessários. Contudo, há concordância de que alguns são proibidos, sendo analisados nos seguintes capítulos.