Norma 65. É proibido matar, ferir ou capturar um adversário com o uso da perfídia.Volume II, Capítulo 18, Seção I.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável tanto nos conflitos armados internacionais como não internacionais.
Esta é uma norma de longa data do direito internacional consuetudinário, anteriormente reconhecida pelo Código Lieber, a Declaração de Bruxelas e o Manual de Oxford,
estando codificada nos Regulamentos da Haia.
[1] Também figura no Protocolo Adicional I.
[2] De acordo com o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, “matar ou ferir à traição pessoas pertencentes à nação ou ao exército inimigo” constitui um crime de guerra em conflitos armados internacionais.
[3]A proibição de perfídia figura em uma grande quantidade de manuais militares.
[4] O Manual de DIH da Suécia considera que a proibição de perfídia no artigo 37 do Protocolo Adicional I é uma codificação do direito internacional consuetudinário.
[5] As violações desta norma constituem um delito de acordo com a legislação de inúmeros Estados.
[6] A proibição está amparada declarações oficiais e outras práticas.
[7] A proibição de perfídia foi incluída na minuta do Protocolo Adicional II pelo Comitê III da Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, mas retirada no ultimo momento para que se adotasse um texto simplificado.
[8] De acordo com o Estatuto do Tribunal Penal Internacional,
“matar ou ferir à traição um combatente adversário” constitui um crime de guerra em conflitos armados não internacionais.
[9] Além disso, esta norma figura em outros instrumentos pertinentes também a conflitos armados não internacionais.
[10] Manuais militares que são ou foram aplicáveis em conflitos armados não internacionais proíbem o uso da perfídia.
[11] As violações desta norma são um delito de acordo com a legislação de muitos Estados.
[12] Esta norma é amparada por declarações oficiais e outras práticas relativas aos conflitos armados não internacionais.
[13]Não foi encontrada nenhuma prática oficial contrária com relação a conflitos armados internacionais ou não internacionais. Nenhuma parte reivindicou o direito de recorrer à perfídia.
O Protocolo Adicional I define a perfídia como “atos apelando para a boa fé de um adversário e com a intenção de atraiçoá-lo, deem a entender a este que tem direito à proteção, ou que está obrigado a concedê-la, em conformidade com as normas de Direito Internacional aplicáveis nos conflitos armados”.
[14] Esta definição é reafirmada pelos Elementos dos Crimes para o Tribunal Penal Internacional.
[15] Também figura em inúmeros manuais militares,
[16] e amparada por outras práticas,
[17] incluindo dos Estados que não são, ou não eram no momento, partes do Protocolo Adicional I.
[18] O Manual Militar da Nova Zelândia e o Manual de DIH da Suécia assinalam que a definição de perfídia contida no artigo 37 codifica o direito internacional consuetudinário.
[19] A essência da perfídia é, dessa forma, apelar para a confiança do inimigo e depois quebrá-la, ou seja, um abuso da boa fé. Esta exigência de um intento específico para quebrar a confiança do adversário diferencia a perfídia de uso indevido, fazendo com que a perfídia seja uma violação mais séria do Direito Internacional Humanitário. Alguns manuais militares traduzem esta norma da seguinte maneira: é proibido cometer um ato hostil com a cobertura de uma proteção legal.
[20]A definição acima de perfídia foi incluída na minuta do Protocolo Adicional II submetida pelo CICV à Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, mas retirada pelo Comitê III.
[21] No entanto, o Comitê Preparatório para os Elementos dos Crimes para o Tribunal Penal Internacional concluiu que os elementos do crime de matar ou ferir traiçoeiramente eram idênticos nos conflitos armados internacionais e não internacionais.
[22]Dado que a definição de perfídia prevê que a confiança de um adversário esteja baseada em uma situação que requer proteção pelo Direito Internacional Humanitário, os seguintes atos são considerados perfídia se cometidos com a intenção de trair a confiança do adversário:
• Simular incapacidade por ferimentos ou enfermidade, porque um inimigo que está incapacitado é considerado fora de combate, não podendo ser atacado, mas devendo der recolhido e atendido (ver Normas 47 e 109-110);
[23]• Simular a rendição, porque um adversário que se rende é considerado fora de combate, não podendo ser atacado, mas devendo ser capturado ou liberado (ver Norma 47);
[24]• Simular a intenção de negociar sob uma bandeira de trégua, porque uma pessoa que avança com uma bandeira de trégua deve ser respeitada (ver Norma 67P);
[25]• Simular que possui condição de proteção pelo uso dos emblemas da cruz vermelha e crescente vermelho, porque o pessoal, unidades e meios de transporte sanitários e religiosos que portam os emblemas distintivos devem ser respeitados e protegidos (ver o capítulo 7);
[26]• Simular que possui condições de proteção pelo uso de sinais, emblemas ou uniformes das Nações Unidas, porque o pessoal de manutenção da paz e de socorro humanitário que porta os sinais, emblemas ou uniformes das Nações Unidas devem ser respeitados, desde que tenham direito à proteção conferida aos civis e os sinais, emblemas e uniformes não sejam utilizados sem autorização (ver Normas 31, 33 e 60).
[27]• Simular que possui condições de proteção pelo uso de outros emblemas protetores, porque o pessoal que porta outros emblemas protetores, incluindo o emblema distintivo dos bens culturais, devem ser respeitados, não podendo usá-los indevidamente (ver Norma 61);
[28]• Similar condição de civil, porque os civis que não participam diretamente das hostilidades devem ser respeitados e não podem ser objetos de ataques (ver Normas 1 e 6);
[29]• Portar os uniformes ou o uso de emblemas de Estados neutros ou de outros Estados que não sejam partes em conflito, porque os emblemas e uniformes destes não podem ser usados (ver Norma 63).
[30]Esta definição é amparada pela prática coletada em cada categoria específica e pelo fato de que as normas nas quais a proteção está baseada se aplicam a conflitos armados internacionais e não internacionais.
Enquanto que os Regulamentos da Haia proíbam “matar ou ferir traiçoeiramente”, o Protocolo Adicional I proíbe “matar, ferir ou capturar um adversário valendo-se de meios pérfidos”.
[31] O Estatuto do Tribunal Penal Internacional utiliza a linguagem dos Regulamentos da Haia.
[32] Da mesma forma, alguns manuais militares proíbem matar ou ferir por uso da perfídia.
[33] Os manuais militares dos Estados não partes do Protocolo Adicional I geralmente não mencionam capturar, com a exceção de um manual usado por Israel.
[34] Quase todas as legislações nacionais que consideram um delito violar esta norma se referem somente a matar ou ferir.
[35] Os Estados Unidos afirmaram que apoiam “o princípio que combatentes individuais não matem, firam ou capturem pessoal inimigo valendo-se da perfídia”.
[36] Com base nesta prática, pode se argumentar que matar, ferir ou capturar se valendo da perfídia é ilícito segundo o direito internacional consuetudinário, mas constituiria um crime de guerra somente em atos que resultem em ferimento corporal grave, como mortes ou ferimentos. Este argumento também se baseia na consideração que a captura de um adversário valendo-se da perfídia, no entanto, solapa a proteção prevista pelo Direito Internacional Humanitário, mesmo que as consequências podem não ser graves o suficiente para constituir um crime de guerra. Deve-se também destacar que a captura de um adversário frequentemente é acompanhada por uma ameaça para matar ou ferir e que a uma ameaça de cometer um ato ilícito é, em geral, considerada ilícita da mesma forma.
O Código Lieber dispõe que “o direito da guerra consuetudinário permite a pena capital para os ataques clandestinos ou traiçoeiros que firam o inimigo, porque são tão perigosos, sendo difícil de proteger-se contra eles.”
[37] A Declaração de Bruxelas proíbe “assassinatos traiçoeiros de indivíduos que pertençam à nação ou exército hostis” e o Manual de Oxford proíbe fazer “ataques traiçoeiros à vida de um inimigo; como, por exemplo, pagar assassinos”.
[38] De acordo com os Regulamentos da Haia, é proibido “matar ou ferir traiçoeiramente indivíduos que pertençam à nação ou exército inimigos”.
[39] O uso do termo “indivíduos que pertençam à nação ou exército hostis” claramente abrange civis como combatentes.
O Panfleto da Força Aérea dos EUA declara que o artigo 23(b) dos Regulamentos da Haia foi redigido para proibir “assassinatos, proscrição ou banimento de um inimigo, colocar sua cabeça a prêmio, assim como oferecer uma recompensa pelo inimigo “morto ou vivo”, mas especifica que “obviamente, não impede ataques legítimos por combatentes legítimos contra soldados ou oficiais individuais do inimigo”.
[40] Vários outros manuais militares também proíbem assassinatos e colocar a cabeça do inimigo a prêmio.
[41] O Manual Militar da Nova Zelândia define o assassinato como “matar ou ferir um indivíduo selecionado atrás das linhas inimigas por agentes inimigos ou combatentes ilegais”.
[42] A proibição de assassinatos também é amparada por declarações oficiais.
[43]