Norma 155. Desobediência às ordens superiores

Norma 155. A obediência às ordens superiores não exime um subordinado da responsabilidade penal caso este tivesse conhecimento de que o ato ordenado fosse ilegal ou devesse ter conhecimento devido à natureza manifestamente ilegal do ato ordenado.
Volume II, Capítulo 43, Seção E.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário com relação aos crimes de guerra cometidos tanto nos conflitos armados internacionais como não internacionais. A presente norma não prejudica a existência de outras formas de defesa, como coação, que não estão incluídas no presente estudo.
A norma de que uma ordem superior não pode ser apresentada como defesa figura nas Cartas dos Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e Tóquio. [1]
Durante a negociação do Protocolo Adicional I, o CICV submeteu uma minuta de um artigo que proibia a defesa de invocar ordens superiores se o indivíduo “devesse ter conhecimento razoável que estivesse cometendo uma infração grave às Convenções ou do presente Protocolo”. A proposta não foi aceita, embora o princípio enunciado nas Cartas dos Tribunais Militares Internacionais não foi contestado. [2] Os motivos para não adotar a minuta variavam, mas os Estados mencionaram problemas com a limitação da mesma às infrações graves, reduzindo demasiado o escopo, e o fato de que os subordinados tinham um dever de obediência, enquanto que a minuta não limitava a responsabilidade aos atos que eram manifestamente ilegais. [3] A prática desde a Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, descrita abaixo, confirmou a índole consuetudinária da norma de que os ordens superiores não são uma defesa.
Esta norma foi reiterada nos Estatutos do Tribunal Penal, dos Tribunais Penais Internacionais para a Ex-Iugoslávia e para Ruanda e da Corte Especial da Serra Leoa e no Regulamento No. 2000/15 da UNTAET para o Timor Leste. [4] As condições estão descritas com certo detalhe no Estatuto do Tribunal Penal Internacional: obediência a uma ordem não isenta de responsabilidade penal quando o indivíduo tivesse conhecimento de que a ordem fosse ilegal ou quando a ordem fosse manifestamente ilegal. [5] A Convenção contra a Tortura e a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas também determinam que as ordens superiores não poderão ser usadas como defesa. [6]
Vários manuais militares e a legislação de muitos Estados preveem que uma ordem superior não possa ser usada como defesa caso o perpetrador tivesse conhecimento ou deveria ter conhecimento que o ato ordenado era ilegal. [7] Outros manuais militares e legislação nacional excluem esta defesa em situações em que o ato era manifestamente ilegal sem mencionar um elemento mental particular. [8] Contudo, pode-se concluir que se um ato é manifestamente ilegal, o subordinado deveria, pelo menos, ter tido conhecimento, caso não tivesse conhecimento de fato, que a ordem era ilegal. Várias sentenças em casos recentes, alguns dos quais relativos aos conflitos armados não internacionais, chegaram essencialmente às mesmas conclusões. [9] Não existe prática contrária em relação aos atos que são manifestamente ilegais. Entretanto, a prática que se refere unicamente à ilegalidade do ato ordenado, sem o requisito do conhecimento desta ilegalidade, não é suficiente disseminada e uniforme como para estabelecer uma norma do direito internacional consuetudinário.
Existe prática extensa no sentido de que a obediência de uma ordem para cometer um crime de guerra pode ser levada em consideração na redução da pena, caso a corte determine que a justiça assim seja feita. Compreendem as Cartas dos Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e Tóquio, os Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais para a Ex-Iugoslávia e para Ruanda e da Corte Especial para Serra Leoa e o Regulamento No. 2000/15 da UNTAET para o Timor Leste. [10]
Além disso, existe prática abrangente a esse respeito em manuais militares, legislação nacional e declarações oficiais. [11] Alguns Estados, no entanto, excluem a redução de pena pelas violações cometidas devido a ordens manifestamente ilegais. [12]
No seu relatório ao Conselho de Segurança sobre a minuta do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia de 1993, o Secretário-Geral referiu-se à possibilidade de reduzir a pena no caso de obediência de ordens superiores. [13] Um item similar figura no relatório final da Comissão de Especialistas da ONU criada pela Resolução 935 (1994) do Conselho de Segurança para examinar as violações do Direito Internacional Humanitário cometidas em Ruanda.[14]
[1]Carta do TMI (Nuremberg), artigo 8 (ibid., § 855); Carta do TMI (Tóquio), artigo 6 (ibid., § 863).
[2]Ver a prática da CDDH (ibid., § 856).
[3]Ver, p.ex., as declarações de Argentina (ibid., § 974), Canadá (ibid., § 977), Israel (ibid., § 984), México (ibid., § 988), Noruega (ibid., § 991), Polônia (ibid., § 992), Espanha (ibid., § 995), Síria (ibid., § 997), Reino Unido (ibid., § 999), Estados Unidos (ibid., § 1002), Uruguai (ibid., § 1004) e Iêmen (ibid., § 1006).
[4]Estatuto do TPI, artigo 33 (ibid., § 860); Estatuto do TPI para Ex-Iugoslávia, artigo 7(4) (ibid., § 869); Estatuto do TPI para Ruanda, artigo 6(4) (ibid., 870); Estatuto da Corte Especial para Ruanda, artigo 6(4) (ibid., 861); Regulamento No. 2000/15 da UNTAET, Seção 21 (ibid., 873).
[5]Estatuto do TPI, artigo 33 (ibid., § 860).
[6]Convenção contra a Tortura, artigo 2º (ibid., § 857); Convenção Interamericana sobre Desaparecimentos Forçados de Pessoas, artigo VIII (ibid., § 858).
[7]Ver, p.ex., os manuais militares da Alemanha (ibid., § 881), África do Sul (ibid., § 886), Suíça (ibid., § 889), Estados Unidos (ibid., §§ 892–893 e 895) e Iugoslávia (ibid., § 897) e a legislação da Bielorússia (ibid., § 904), Egito (ibid., § 910), Etiópia (ibid., § 913), Alemanha (ibid., §§ 916–918), Iraque (ibid., § 919),Luxemburgo (ibid., § 923), Países Baixos (ibid., § 924), Polônia (ibid., § 929), Eslovênia (ibid., § 931), Suíça (ibid., § 936), Iêmen (ibid., § 940) e Iugoslávia (ibid., § 941).
[8]Ver, p.ex., os manuais militares de Camarões (ibid., § 875), Canadá (ibid., §§ 876–877), República Dominicana (ibid., § 879), Peru (ibid., § 885) e África do Sul (ibid., § 887) e a legislação da Albânia (ibid., § 898), Brasil (ibid., § 906), França (ibid., § 914), Israel (ibid., § 920), Países Baixos (ibid., § 925), Peru (ibid., § 927), Ruanda (ibid., § 930) e Espanha (ibid., §§ 932–934).
[9]Ver, p.ex., Argentina, Corte de Apelações Nacional , Military Junta case (ibid., § 942); Áustria, Corte Suprema, Leopold case (ibid., § 944); Bélgica, Corte Marcial de Bruxelas, Sergeant W. case (ibid., § 945); Bélgica Corte de Cassação, V. C. case (ibid., § 946); Bélgica, Corte Militar, Kalid case (ibid., § 947); Bósnia e Herzegovina, República Sérvia da Bósnia, Corte Municipal de Modrica, Halilović case (ibid., § 948); Canadá, Corte Suprema, Finta case (ibid., § 949); Alemanha, Reichsgericht, Llandovery Castle case (ibid., § 954); Alemanha, Corte Suprema Federal, Subordinate's Responsibility case (ibid., § 955); Israel, Corte Militar Distrital para o Distrito Judicial Central e Corte Militar de Apelações, Ofer, Malinki and Others case (ibid., §§ 956–957); Israel, Corte Suprema, Eichmann case (ibid., § 958); Itália, Tribunal Militar de Verona, Schintlholzer case (ibid., § 959); Itália, Tribunal Militar de Roma e Corte Suprema de Cassação, Priebke case (ibid., § 960); Países Baixos, Corte Especial de Amsterdam, Zühlke case (ibid., § 961); Nigéria, Corte Suprema, Nwaoga case (ibid., § 963); Filipinas, Corte Suprema, Margen case (ibid., § 964); África do Sul, Divisão de Recursos, Werner case (ibid., § 965); Reino Unido, Corte Militar de Lüneberg, Auschwitz and Belsen case (ibid., § 966); Estados Unidos, Tribunal Militar de Nuremberg, Krupp case (ibid., § 967), Krauch (I.G. Farben Trial) case (ibid., § 968) e Von Leeb case (The High Command Trial) (ibid., § 969); Estados Unidos, Comissão Militar de Wiesbaden, Hadamar Sanatorium case (ibid., § 970); Estados Unidos, Direção de Revisão do Exército, Griffen case (ibid., § 971); Estados Unidos, Corte do Exército para Apelações Militares, Calley case (ibid., § 972).
[10]Carta do TMI (Nuremberg), artigo 8 (ibid., § 855); Carta do TMI (Tóquio), artigo 6 (ibid., 863); Estatuto do TPI para Ex-Iugoslávia, artigo 7(4) (ibid., § 869); Estatuto do TPI para Ruanda, artigo 6(4) (ibid., § 870); Estatuto da Corte Especial para Ruanda, artigo 6(4) (ibid., § 861); Regulamento No. 2000/15 da UNTAET, Seção 21 (ibid., 873).
[11]Ver, p.ex., os manuais militares do Canadá (ibid., § 876), Nova Zelândia (ibid., § 883), Nigéria (ibid., § 884), Suíça (ibid., § 889), Reino Unido (ibid., § 890) e Estados Unidos (ibid., §§ 892–893 e 895), a legislação da Austrália (ibid., § 901), Bangladesh (ibid., § 903), Chile (ibid., § 908), Congo (ibid., § 909), Etiópia (ibid., § 913), França (ibid., §§ 914–915), Alemanha (ibid., § 916), Níger (ibid., § 926) e Suíça (ibid., § 936) e as declarações do Canadá (ibid., § 977), Israel (ibid., § 983) e Polônia (ibid., § 992).
[12]Ver, p.ex., os manuais militares do Canadá (ibid., § 876) e Nova Zelândia ( ibid., § 883) e a legislação da Espanha (ibid., § 932).
[13]Secretário-Geral da ONU, Relatório relativo ao Parágrafo 2 da Resolução 808 (1993) do Conselho de Segurança (ibid., § 1009).
[14]Comissão de Especialistas da ONU relativa à Resolução 935 (1994) do Conselho de Segurança, Relatório final (ibid., § 1012).