Norma 150. Reparação

Norma 150. Um Estado responsável pelas violações do Direito Internacional Humanitário deverá efetuar a reparação total pelas perdas ou danos causados.
Volume II, Capítulo 42, Seção B.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável tanto nos conflitos armados internacionais como não internacionais.
O dever de reparar por violações do direito internacional consiste de uma norma fundamental deste. No caso Chorzów Factory (Merits), de 1928, a Corte Permanente de Justiça Internacional determinou que:
Trata-se de um princípio do direito internacional, e mesmo de um conceito geral do direito, que todo rompimento de um compromisso envolve uma obrigação de reparar (...) A reparação é o complemento indispensável de um fracasso em se aplicar uma convenção, não havendo necessidade que se declare isso na própria convenção. [1]
A Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados prevê que “o Estado responsável tem a obrigação de efetuar uma reparação total pelos danos causados pelo ato internacionalmente ilícito”. [2]
É feita referência explícita sobre este dever no Segundo Protocolo da Convenção da Haia para a Proteção dos Bens Culturais. [3] Também se infere da norma contida nas Convenções de Genebra, segundo a qual os Estados não podem absolverem a si mesmos, ou outra Alta Parte Contratante, de qualquer responsabilidade adquirida mediante infrações graves. [4]
Reparação solicitada pelos Estados
Existem inúmeros exemplos de reparação solicitada pelos Estados por violações do Direito Internacional Humanitário. A Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados prevê, em relação à forma, que a “reparação total pelos danos causados pelo ato internacionalmente ilícito deverá tomar a forma de restituição, compensação ou satisfação, de maneira individual ou em conjunto”. [5]
(i) Restituição. Como explicitado no artigo 35 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, a finalidade da restituição é restabelecer a situação que existia antes que o ato ilícito fosse cometido. O artigo dispõe que um Estado responsável por um ato internacionalmente ilícito tem a obrigação de efetuar a restituição desde que esta “não seja materialmente impossível” e “não envolva uma carga desproporcional ao benefício derivado da restituição ao invés da compensação”. O comentário sobre a Minuta dos Artigos explica que a restituição pode, na sua forma mais simplificada, envolver ações como a soltura de indivíduos detidos erroneamente ou a devolução de bens apreendido ilegalmente, mas também medidas mais complexas, sendo a restituição a primeira forma de reparação. [6]
O parágrafo 1º do Primeiro Protocolo da Convenção da Haia para a Proteção de bens Culturais prevê que os Estados deverão evitar a exportação de bens culturais de um território ocupado. O parágrafo 3º obriga o Estado ocupante (bem como os outros Estados) a devolver ao território previamente ocupado, com o fim das hostilidades, os bens culturais exportados em violação do parágrafo 1º (ver Norma 41). [7]
Uma série de acordos relativos à II Guerra Mundial prevê a restituição dos bens que foram roubados, apreendidos ou confiscados. [8] Em 1970, durante um debate na Comissão Política Especial da Assembleia Geral da ONU sobre as medidas efetivadas por Israel nos territórios ocupados, a Polônia declarou que Israel seria responsável pela restituição dos bens palestinos. [9] O Manual Militar da Hungria estipula que, após um conflito, os bens culturais, civis e requisitados deveriam ser devolvidos. [10]
Em 1991, a Alemanha declarou que aceitava a norma de devolução dos bens culturais após o fim das hostilidades, afirmando que os devolveu em todos os casos em que os itens culturais foram encontrados e puderam ser identificados. Em outros casos, a Alemanha pagou uma compensação ao Estado do proprietário original. [11]
Em 1999, durante um debate na Assembleia Geral da ONU, os Emirados Árabes Unidos conclamaram que o Iraque devolvesse os bens culturais do Kuwait, [12] que também insistiu com a restituição, tendo o Iraque explicado que estava pronto para tal. [13] Do mesmo modo, o Conselho de Segurança da ONU instou, em várias ocasiões, que o Iraque devolvesse ao Kuwait todos os bens apreendidos. [14] O Secretário-Geral da ONU relatou sobre o cumprimento pelo Iraque das suas obrigações que lhe incumbiam de acordo com várias resoluções do Conselho de Segurança da ONU, tendo observado, em 2000, que uma quantidade importante de bens foi devolvida desde o final da Guerra do Golfo, mas que muitos itens permaneciam sem devolução. Ele destacou que a “prioridade deveria ser dada à devolução dos arquivos do Kuwait (...) e das peças de museus”.[15]
Em 2001, a Rússia e a Bélgica chegaram a um acordo sobre a devolução para a Bélgica dos arquivos militares roubados pelos nazistas durante a II Guerra Mundial e, posteriormente, levados a Moscou pelas forças soviéticas. A Rússia aceitou a devolução dos arquivos desde que os gastos com a sua conservação fossem reembolsados. [16]
(ii) Indenização. Trata-se de uma norma de longa data do direito internacional consuetudinário, que figura na Convenção da Haia (IV) de 1907 e reiterada no Protocolo Adicional I, de quando um Estado viola o Direito Internacional Humanitário deverá pagar uma indenização, se o caso assim o exigir. [17] Esta obrigação foi colocada em prática mediante inúmeros acordos pós-conflito. [18] Também figura na Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados que obriga um Estado a “indenizar pelos danos causados (...) desde que os danos não tenham sido reparados pela restituição”. [19] O comentário sobre a Minuta dos Artigos explica que “a restituição, apesar da sua primazia como um princípio legal, muitas vezes não está disponível ou não é adequada (...). O papel da indenização é preencher as lacunas de modo que seja garantida a reparação total pelos danos sofridos”. [20]
A obrigação de indenizar pelos danos causados pelas violações do Direito Internacional Humanitário é confirmada por uma série de declarações oficiais. [21] É também reiterada em várias resoluções adotadas pelo Conselho de Segurança da ONU e Assembleia Geral. [22]
(iii) Satisfação. O artigo 37 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados prevê que:
1. O Estado responsável por um ato internacionalmente ilícito tem a obrigação de dar satisfação pelos danos causados pelo ato desde que sua obrigação não possa se remediada com restituição ou compensação.
2. A satisfação pode consistir de um reconhecimento da infração, uma manifestação de remorso, uma desculpa formal ou outra modalidade apropriada.
3. A satisfação não deverá ser desproporcional ao dano, não podendo assumir uma forma humilhante ao Estado responsável.[23]
O requisito para estabelecer a verdade mediante uma investigação e levar os responsáveis a juízo é mencionado no comentário sobre o artigo 37 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, que relaciona entre as possíveis maneiras de dar satisfação pela “investigação das causas de um acidente que causou dano ou ferimento” e “ação disciplinar ou penal contra os indivíduos cuja conduta causou o ato internacionalmente ilícito”. [24] O Manual de Campo dos EUA inclui a divulgação do fato e da punição dos infratores como criminosos de guerra, como tipos de resposta às violações do Direito Internacional Humanitário. [25] Deve-se observar que, independente do dever de propiciar reparação apropriada, os Estados estão obrigados a investigar os crimes de guerra sobre os quais possuem jurisdição, processando os suspeitos caso necessário (ver Norma 158).
As garantias de que não voltará a se repetir são uma forma possível de satisfação que figura na Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, que exige que o Estado responsável por um ato internacionalmente ilícito cesse a violação e ofereça essas garantias, caso as circunstâncias assim o ordenarem. [26]
Reparação buscada diretamente por indivíduos
Existe uma tendência crescente em favor de que os indivíduos que foram vítimas de violações do Direito Internacional Humanitário possam buscar a reparação diretamente com o Estado responsável. O artigo 33(2) da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados estipula que a sua Parte II (“Teor da responsabilidade internacional de um Estado”) “não contém nenhum prejuízo a nenhum direito, decorrente da responsabilidade internacional de um Estado, que possa derivar diretamente a qualquer pessoa ou entidade que não seja o Estado”.[27] O comentário sobre o artigo 33 prossegue:
Quando uma obrigação de reparar existe em relação a um Estado, não necessariamente vem em benefício do Estado. Por exemplo, a responsabilidade de um Estado pelo rompimento de uma obrigação de acordo com um tratado relativo à proteção dos direitos humanos pode existir para todas as partes do tratado, os respectivos indivíduos, porém, podem ser considerados como os últimos beneficiários e, nesse sentido, como os portadores dos direitos correspondentes. [28]
A Croácia, em suas opiniões e comentários da versão de 1997 da Minuta dos Princípios e Orientações sobre o Direito de Reparação das Vítimas de [Graves] Violações dos Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário, como era conhecida então, e os Estados Unidos, em uma Resolução Concorrente da Câmara dos Representantes, em 2001, com relação às violações cometidas pelo Japão contra as chamadas “mulheres de conforto”, referiram-se ao direito das vítimas de receber reparação diretamente.[29] Em duas resoluções sobre a Ex-Iugoslávia, a Assembleia Geral da ONU reconheceu o “direito das vítimas de ‘limpeza étnica’ de receberem a reparação justa para suas perdas”, instando todas as partes a “cumprirem com seus acordos com esta finalidade”. [30]
Reparações foram concedidas diretamente a indivíduos por meio de diferentes procedimentos, em especial mecanismos estabelecidos por acordos entre os Estados, atos unilaterais dos Estados como legislação nacional ou reparação buscada diretamente por indivíduos perante tribunais nacionais.
(i) Reparação concedida com base em acordos entre Estados ou de outro tipo. De acordo com uma série de acordos firmados logo após o término da II Guerra Mundial, a Alemanha foi obrigada a restituir às vítimas os bens roubados como joias, itens domésticos preciosos e outras posses, bem como bens culturais.[31]
Um exemplo mais recente de restituição a indivíduos nessas bases é o Acordo sobre Refugiados e Deslocados, anexado aos Acordos de Dayton, que cria a Comissão das Ações Reivindicatórias para os Bens Imóveis de Deslocados e Refugiados da Bósnia e Herzegovina e que outorga o mandato à Comissão de decidir, entre outros, sobre as ações de devolução dos imóveis, [32] bem como de compensação da privação de imóveis no curso das hostilidades desde 1991, que não podem ter sua posse reintegrada.[33]
O Acordo entre o Governo do Canadá e a Associação Nacional de Japonês-Canadenses (Acordo de Reparação Japonês-Canadense), adotada em 1988, prevê o pedido de desculpas e o reconhecimento de violações do Direito Internacional Humanitário.[34]
Outro exemplo é a Comissão de Compensação das Nações Unidas (UNCC), criada por uma resolução do Conselho de Segurança, que analisa as ações de compensação por perdas e danos diretamente “decorrentes da invasão e ocupação ilegais [pelo Iraque] do Kuwait” sofridos pelos Estados, organizações internacionais, corporações e indivíduos. Embora o UNCC trate principalmente de perdas advindas do uso ilegítimo da força pelo Iraque, as concessões também cobriram violações do Direito Internacional Humanitário sofridas por indivíduos. [35] Por exemplo, o UNCC outorgou compensações a ex-prisioneiros de guerra mantidos pelo Iraque que foram sujeitados a maus tratos em violação da III Convenção de Genebra. [36]
Outro exemplo é a Comissão de Ações Reivindicatórias da Etiópia e Eritreia, criada pelo Acordo de Paz entre Eritreia e Etiópia de 2000, que possui o mandato “para decidir por meio de arbitragem vinculante todas as ações por perdas, danos ou ferimentos por (...) cidadãos (incluindo pessoas físicas ou jurídicas) de uma parte contra o Governo da outra parte, ou entidades de sua propriedade ou controle”.[37]
Vários fundos específicos foram criados recentemente com o mandato de outorgar compensação a indivíduos, como o Fundo de Reconciliação da Áustria e a fundação alemã “Memória, Responsabilidade e o Futuro”, ambas criadas por legislação nacional com base nos acordos firmados pela Áustria e Alemanha com os Estados Unidos. O fundo austríaco foi estabelecido “para contribuir com a reconciliação, paz e cooperação mediante um gesto voluntário da República da Áustria a pessoas físicas que foram obrigadas ao trabalho escravo ou forçado pelo regime Nacional Socialista no território da atual República da Áustria”. A fundação alemã foi criada para “outorgar compensação financeira (...) a pessoas que realizaram trabalhos forçados e as afetadas por outras injustiças cometidas no período Nacional Socialista”.[38]
Um exemplo adicional trata-se do Fundo Fiduciário das Vítimas, criado a partir do artigo 79 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. O fundo consistirá de dinheiro e outros bens recolhidos pelo Tribunal mediante multas e confiscos impostos aos autores de delitos. Entretanto, espera-se que os fundos também provenham de contribuições voluntárias dos Estados, empresas, organizações e indivíduos. [39]
(ii) Reparação concedida com base em atos unilaterais do Estado. Há casos de compensação direta concedida pela Alemanha aos internados em campos de concentração e às vítimas de experimentos médicos e pela Noruega às pessoas que sofreram com medidas contra os judeus durante a II Guerra Mundial. [40] O Japão ofereceu desculpas pelo tratamento das “mulheres de conforto” e a Noruega, pelas medidas contra os judeus na II Guerra. [41]
A Áustria e a Alemanha adotaram normas relativas à restituição dos objetos às vítimas, do mesmo modo o fez os Estados Unidos por meio da Lei de Restituição pelo Internamento dos Nipo-Americanos e Aleutas na II Guerra Mundial. [42]
A criação pela França, em 1997, da Missão de Estudo sobre a Espoliação dos Judeus na França (também conhecida como a “Missão Mattéoli”) com a tarefa de realizar um estudo sobre as várias formas de espoliação causadas aos judeus na França durante a II Guerra Mundial, além da amplitude e esforços para restituição pós-guerra, aponta nesta mesma direção. [43]
(iii) Reparação buscada em tribunais nacionais. A Convenção da Haia (IV) e o Protocolo Adicional I requerem que a compensação seja paga, mas não indica se os Estados são os únicos recipientes, ou se também os indivíduos. Tampouco determina o mecanismo para as ações de recurso para a compensação. [44]
Os indivíduos requerentes perante tribunais nacionais encontraram uma série de obstáculos ao tentar obter compensação conforme o artigo 3º da Convenção da Haia (IV) de 1907, embora nenhum tribunal tenha descartado esta possibilidade segundo o direito internacional contemporâneo.[45] No caso Shimoda, de 1963, a Corte Distrital de Tóquio determinou que os indivíduos não tinham direito à compensação direta conforme o direito internacional e considerações sobre imunidade soberana impediram o procedimento penal contra outros Estados perante os tribunais japoneses. [46]
Até 1990, os tribunais alemães consideravam, de modo geral, que o Acordo de Londres sobre a Dívida Externa Alemã de 1953 adiava a questão da indenização dos indivíduos, apesar de que não excluía a possibilidade de conceder compensação uma vez que o tema das reparações tivesse sido resolvido. [47] Como consequência, após a entrada em vigor do Tratado sobre a Decisão Final com Relação à Alemanha de 1990 (“Tratado Dois Mais Quatro”), [48] os tribunais alemães determinaram que, em geral, não tinham mais impedimento para tratar a questão das compensações aos indivíduos. [49] Desse modo, a Corte Constitucional da Alemanha, no caso Forced Labour, de 1995, estipulou que não existia uma norma do direito internacional geral que impedia o pagamento de compensação a indivíduos por violações do direito internacional. [50] Contudo, no caso Distomo, de 2003, a Corte Suprema Federal da Alemanha determinou que, devido a um conceito de guerra como uma “relação de Estado a Estado”, como a que existiu durante a II Guerra Mundial, um Estado responsável por crimes cometidos naquele período somente seria requerido pagar compensação a outro Estado, mas não a vítimas individuais. De acordo com o Tribunal, o direito internacional conferiu aos Estados o direito de exercer proteção diplomática dos seus cidadãos, sendo o direito a pedir compensação prerrogativa do Estado “pelo menos no período em questão”, ou seja, durante a II Guerra Mundial. [51]
No caso Goldstar, de 1992, relativo à intervenção dos Estados Unidos no Panamá, um Tribunal de Apelação dos EUA concluiu que o artigo 3º da Convenção da Haia (IV) de 1907 não era auto-executável porque não havia evidência da intenção de prover um direito de ação privado. [52] No caso Princz, de 1993, outro Tribunal de Apelação dos EUA rejeitou uma ação por danos contra a Alemanha pelo tratamento infligido durante a II Guerra Mundial porque não possuía jurisdição devido à imunidade estatal. [53]
Um exemplo de compensação concedida a requerentes individuais por danos sofridos durante a II Guerra Mundial é a decisão do Tribunal de Primeira Instância de Leivadia, na Grécia, sobre o caso Prefecture of Voiotia, de 1997, que foi mantida pela Corte Suprema em 2000. Neste caso, os tribunais levaram em consideração o artigo 3º da Convenção da Haia (IV) de 1907 e o artigo 46 dos Regulamentos da Haia, determinando que as vítimas do massacre de Distomo pudessem ajuizar uma ação direta de compensação contra a Alemanha e que a imunidade soberana não poderia ser invocada em relação às violações de uma norma jus cogens (entre outros, homicídio culposo). Contudo, com relação ao mesmo caso, a Grécia negou o consentimento necessário para executar a sentença contra a Alemanha devido à imunidade estatal. [54]
Há uma quantidade cada vez maior de práticas de Estados de todas as regiões do mundo que demonstra que esta norma se aplica às violações do Direito Internacional Humanitário cometidas em conflitos armados não internacionais, sendo imputáveis ao Estado. É advinda diretamente do princípio jurídico fundamental que prevê que uma violação da lei implica em um obrigação de fazer uma reparação, [55] bem como vem da responsabilidade de um Estado por violações que lhe são imputáveis (ver Norma 149). As práticas variam ao referirem-se, algumas vezes, ao dever de fazer reparações em termos gerais, e em outras, às formas específicas de reparação, incluindo a restituição, compensação e satisfação (ver abaixo). [56] Algumas reparações foram concedidas com base em um reconhecimento pelos governos da sua responsabilidade em provê-las e, em alguns casos, fundamentado no reconhecimento da sua obrigação para tal.
Está na natureza dos conflitos armados não internacionais, entretanto, que os procedimentos disponíveis para conceder reparações nos conflitos armados internacionais não necessariamente são relevantes nos conflitos armados não internacionais. Em especial, nestes últimos, as vítimas sofrem violações no seu próprio Estado e, em geral, têm acesso aos tribunais nacionais para entrar com ações de reparação segundo o direito interno. [57] Deve-se notar que, a esse respeito, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, bem como os três tratados de direitos humanos regionais, requerem que os Estados devem prover reparações pelas violações. [58] O Comitê de Direitos Humanos da ONU e a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinaram que esta obrigação não é derrogável. [59]
Reparação buscada de um Estado
A possibilidade de um indivíduo vítima de uma violação do Direito Internacional Humanitário buscar reparação de um Estado pode ser inferida no artigo 75(6) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, que estipula que “nada no presente artigo será interpretado como prejudicial aos direitos reconhecidos às vítimas pelo direito interno ou internacional”.[60] O artigo 38 do Segundo Protocolo da Convenção da Haia sobre Bens Culturais, que se refere expressamente à obrigação de reparação pelos Estados, aplica-se em qualquer conflito armado. [61]
Um exemplo de prática é a Circular Conjunta sobre a Aderência ao Direito Internacional Humanitário e Direitos Humanos das Filipinas, que prevê que, em caso de danos à propriedade privada no transcurso de operações policiais ou de segurança legítimas, “deverão ser tomadas medidas sempre que factível (...) para reparar os danos causados”. [62] Ainda, em uma resolução adotada em 1996, a Assembleia Geral da ONU instou as autoridades afegãs a conceder “reparação efetiva e eficaz” às vítimas das graves violações do Direito Internacional Humanitário. [63]
Outros exemplos de práticas referem-se a formas específicas de reparação, incluindo restituição, compensação e satisfação:
(i) Restituição. No caso Akdivar and Others v. Turkey, a Corte Europeia de Direitos Humanos determinou que havia uma obrigação legal para um Estado que cometesse violações a pôr um fim a estas e “fazer reparações pelas suas consequências de modo a restaurar, na maior medida do possível, a situação existente prévia à violação (restitutio in integrum)”. Contudo, também estipulou que se isso fosse impossível na prática, o Estado que tem a obrigação de fazer a reparação deverá escolher outros meios para cumprir com a sentença. [64]
Outro exemplo é o Acordo sobre Refugiados e Deslocados, anexado aos Acordos de Dayton, que criou a Comissão para as Ações Reivindicatórias dos Bens Imóveis de Deslocados e Refugiados da Bósnia e Herzegovina, que determina que os refugiados e deslocados terão o direito de restituição dos bens dos quais foram privados durante as hostilidades desde 1991. [65]
Do mesmo modo, a Comissão de Ações Reivindicatórias de Residências e Bens do Kosovo recebe a incumbência de decidir sobre as ações de restituição, reintegração de posse e devolução dos bens ajuizadas por certas categorias de pessoas, inclusive os que perderam seus direitos aos bens por discriminação, bem como refugiados e deslocados. [66]
Outro exemplo é o Acordo Abrangente sobre o Respeito pelos Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário das Filipinas que prevê a restituição como uma possível forma de reparação. [67]
(ii) Compensação. Existem práticas amplas e representativas pelas quais os Estados se esforçaram em compensar as vítimas das violações do Direito Internacional Humanitário cometidas em conflitos armados não internacionais. São exemplos: o Acordo Abrangente sobre Direitos Humanos da Guatemala pelo qual as partes “reconhecem o dever humanitário de compensar e/ou assistir às vítimas das violações de direitos humanos”; o Acordo Abrangente sobre o respeito pelos Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário das Filipinas pelo qual as partes reconhecem o direito das vítimas e suas famílias de buscar justiça pelas violações dos direitos humanos, incluindo “compensação ou indenização adequada”; e a Resolução sobre Compensação pela Destruição dos Bens dos Cidadãos que Sofreram com a Crise na Tchetchênia e que Deixaram a Tchetchênia Irrevogavelmente. [68] Ainda a Comissão Nacional da Verdade e Reconciliação do Chile, o comitê especial de investigação do paradeiro dos desaparecidos em El Salvador e a Comissão de Inquérito sobre a Remoção Involuntária e Desaparecimento de Pessoas da Sri Lanka que fez recomendações, em cartas províncias, para que a compensação seja paga às vítimas dos familiares. [69] Nas opiniões e recomendações do Chile sobre a versão de 1997 da Minuta dos Princípios e Orientações sobre o Direito de Reparação das Vítimas de [Graves] Violações de Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário, como eram então chamados, o país solicitou a inclusão de uma disposição específica que estipulasse “a responsabilidade imediata e direta do Estado para a compensação”. [70] A Ruanda, em 1996, e o Zimbábue, em 1999, também anunciaram sua disposição para compensar, respectivamente, as vítimas de atos de genocídio e crimes contra a humanidade cometidos durante o conflito armado no início de 1980 no Zimbábue. [71]
Outro instrumento que implementa o direito das vítimas de receber compensação é o Acordo sobre Refugiados e Deslocados, anexado aos Acordos de Dayton, que criou a Comissão para as Ações Reivindicatórias dos Bens Imóveis de Deslocados e Refugiados da Bósnia e Herzegovina, que determina que os refugiados e deslocados que foram privados de seus bens durante as hostilidades desde 1991 deverão ser compensados caso os bens não possam lhes ser restaurados. [72] O Regulamento No. 2000/60 da UNMIK, que contém as Normas dos Procedimentos e Provas da Comissão de Ações Reivindicatórias de Residências e Bens do Kosovo, prevê a compensação de pessoas cujos direitos aos bens foram perdidos por discriminação. [73]
Há também práticas de organizações internacionais que fazem um chamado ou recomendam a compensação das vítimas de violações do Direito Internacional Humanitário em conflitos armados não internacionais.[74]
(iii) Satisfação. Há exemplos de práticas em que foi dada satisfação como uma forma de reparação, incluindo reabilitação, desculpas, garantias de não repetição e estabelecimento da verdade. Por exemplo, já na Guerra Civil Espanhola, foram dadas desculpas, garantias de não repetição e feita uma promessa de punir os responsáveis por certas violações. [75]
Mais recentemente, o Acordo Abrangente sobre o respeito pelos Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário das Filipinas prevê a “reabilitação” como uma possível forma de reparação. [76] O requisito de estabelecer a verdade mediante a investigação e de levar os responsáveis perante a justiça foi destacado pela Comissão Interamericana sobre Direitos Humanos no caso relativo ao assassinato do Arcebispo Romero por esquadrões da morte em El Salvador em 1980. A Comissão determinou, entre outros, que El Salvador seria responsável por:
Ter fracassado no cumprimento dos seus deveres de investigar seriamente e de boa fé as violações dos direitos reconhecidos pela [Convenção Americana de Direitos Humanos], de identificar os responsáveis pela violação, levá-los a julgamento, puni-los e fazer reparações pelas violações dos direitos humanos.
Ao se referir às decisões do Comitê de Direitos Humanos da ONU, a Comissão ainda determinou que “o dever de reparar pelos danos não se cumpre com o simples oferecimento de um soma de dinheiro ao parente mais próximo da vítima. Em primeiro lugar, deve-se pôr um término a sua incerteza e desconhecimento, ou seja, deve-se conceder o conhecimento pleno e público da verdade.” Estipulou que o direito de saber a verdade de modo pleno, completo e público “faz parte do direito à reparação pelas violações de direitos humanos, com relação à satisfação e garantias de não repetição”. [77] O princípio de que a reparação inclua o direito à verdade, bem como a investigação e a acusação dos responsáveis por violações dos Direitos Humanos, foi confirmado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Street Children v. Guatemala de 2001. [78]
Reparação buscada com grupos armados de oposição
Existem práticas que requererem que os grupos armados de oposição concedam reparação apropriada pelos danos causados por violações do Direito Internacional Humanitário. Um exemplo é o Acordo Abrangente sobre o respeito pelos Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário das Filipinas que determina que “as partes de um conflito armado deverão aderir e estarem vinculadas aos princípios e padrões do Direito Internacional Humanitário aceitos de modo geral” e que prevê a identificação das vítimas de violação deste ramo do direito internacional. [79] É também significativo que em 2001 um braço regional do ELN na Colômbia pediu desculpas publicamente pela morte de três crianças provocada por um ataque armado e a destruição de casas de civis durante uma “ação de guerra”, manifestando sua disposição de colaborar na recuperação dos objetos que restavam. [80]
Há também certas práticas das Nações que apoiam a obrigação dos grupos armados de oposição de conceder reparação apropriada. Em uma resolução sobre a Libéria adotada em 1996, o Conselho de Segurança da ONU conclamou os “líderes das facções” a garantirem a devolução dos bens saqueados. [81] Em uma resolução sobre o Afeganistão adotada em 1998, a Comissão de Direitos Humanos da ONU instou “todas as partes afegãs” a prover reparação efetiva às vítimas das violações de Direitos Humanos e Direito Humanitário. [82] Em 1998, no seu relatório sobre as causas do conflito e promoção da paz duradoura e desenvolvimento sustentável na África, o Secretário-Geral da ONU recomendou que “de modo a fazer com que as partes de um conflito tornem-se mais responsáveis por suas ações (...) o arcabouço jurídico internacional seja aperfeiçoado para facilitar os esforços para encontrar, anexar e apreender os espólios das partes transgressoras e seus líderes”. [83]
Mesmo que se possa argumentar que os grupos armados de oposição incorram em responsabilidade pelos atos cometidos por seus integrantes (ver o comentário da Norma 149), as consequências dessa responsabilidade não são claras. Em especial, não é evidente em que medida os grupos armados de oposição têm a obrigação de fazer uma reparação plena, mesmo que em alguns países as vítimas podem abrir uma causa civil por danos contra os culpados (ver o comentário da Norma 151).
[1]CPJI, Chorzów Factory case (Merits) (ibid., § 102); ver também Estatuto da CPJI, artigo 36, que determina que os “Estados Partes do presente Estatuto poderão, em qualquer momento, declarar que reconhecem como obrigatória ipso facto e sem acordo especial, em relação a qualquer outro Estado que aceite a mesma obrigação, a jurisdição da Corte em todas as controvérsias jurídicas que tenham por objeto: (…) (d) a natureza ou a extensão da reparação devida pela ruptura de um compromisso internacional”. Artigo 36 do Estatuto da CIJ contém redação similar.
[2]Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, artigo 31 (citado em Vol. II. Cap. 42, § 86).
[3]Segundo Protocolo relativo à Convenção da Haia para a Proteção dos Bens Culturais, artigo 38 (ibid., § 80).
[4]I Convenção de Genebra, artigo 51 (ibid., § 2); II Convenção de Genebra, artigo 52 (ibid., § 2); III Convenção de Genebra, artigo 131 (ibid., § 2); IV Convenção de Genebra, artigo 148 (ibid., § 2).
[5]Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, artigo 34 (ibid., § 157).
[6]CDI, Comentário sobre o artigo 35 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados (ibid., § 351).
[7]Primeiro Protocolo da Convenção da Haia para a Proteção dos Bens Culturais, par. 1 e 3 (ibid., § 310).
[8]Acordo de Paris sobre a Reparação pela Alemanha (ibid., §§ 301–302); Convenção sobre a Resolução de Questões Relativas à Guerra e à Ocupação (ibid., §§ 304–309).
[9]Polônia, Declaração perante a Comissão Política Especial da Assembleia Geral da ONU (ibid., § 230).
[10]Hungria, Military Manual (ibid., § 326).
[11]Ver a declaração da Alemanha (citado em Vol. II, Cap. 12, § 460).
[12]Ver a declaração dos Emirados Árabes Unidos (ibid., § 471).
[13]Ver a prática do Iraque (ibid., §§ 463–464 e 466) e Kuwait (ibid., §§ 467–468) e a prática referida do Kuwait (Vol. II, Cap. 42, § 335).
[14]Conselho de Segurança da ONU, Res. 686 (citado em Vol. II, Cap. 12, § 472) e Res. 1284 (ibid., § 473); ver também Res. 687 (citado em Vol. II, Cap. 42, § 345).
[15]Ver Secretário-Geral da ONU, Relatório suplementar sobre o estado de cumprimento das obrigações impostas ao Iraque segundo certas resoluções do Conselho de Segurança relativas à situação entre o Iraque e o Kuwait (citado em Vol. II, Cap. 12, § 476) e Segundo Relatório relativo ao parágrafo 14 da resolução 1284 (1999) (ibid., § 477).
[16]Ver a prática referida da Bélgica (ibid., § 470) e Rússia (ibid., § 470).
[17]Convenção da Haia (IV) de 1907, artigo 3 (citado em Vol. II, Cap. 42, § 110); Protocolo Adicional I, artigo 91 (adotado por consenso) (ibid., § 125).
[18]Ver, p.ex., Tratado de Paz para o Japão (ibid., §§ 113–114); Protocolo Yoshida-Stikker entre o Japão e os Países Baixos (ibid., § 115); Convenção sobre a Resolução de Questões Relativas à Guerra e à Ocupação (ibid., §§ 116–118); Acordo de Luxemburgo entre Alemanha e Israel (ibid., §§ 119–120); Acordo de Luxemburgo entre Alemanha e CJMC (ibid., §§ 148–149); Tratado do Estado Austríaco (ibid., § 121); Acordos relativos aos Pagamentos em nome dos Cidadãos Noruegueses Vitimados pela Perseguição Nacional Socialista (ibid., § 123); Acordo de Implementação do Tratado da Unificação Alemã (ibid., § 127); Acordo entre EUA e Alemanha relativo aos Benefícios Finais a Certos Cidadãos dos EUA que foram Vítimas das Medidas Nacionais Socialistas de Perseguição (também conhecido como o “Acordo Princz”) (ibid., §§ 128–129); Acordo sobre Refugiados e Deslocados anexado aos Acordos de Dayton (ibid., §§ 130–132); Acordo entre EUA e China para a Resolução das Reivindicações da China relativas ao Bombardeio da Embaixada Chinesa em Belgrado e o Memorando de Entendimento entre EUA e China sobre a Resolução das Reivindicações da China relativas ao Bombardeio da Embaixada Chinesa em Belgrado (ibid., §§ 133–134); Acordo sobre a Fundação “Memória, Responsabilidade e Futuro” firmado entre a Alemanha e os Estados Unidos (ibid., §§ 135–137); Acordo Executivo entre Áustria e EUA relativo ao Fundo de Reconciliação Austríaco (ibid., § 138); Acordos bilaterais entre a Áustria e seis Estados da Europa Central e do Leste (ibid., § 139); Acordo de Paz entre Eritreia e Etiópia (ibid., § 140); Acordo de Washington entre França e Estados Unidos (ibid., §§ 141–142); Anexo A do Acordo entre Áustria e EUA relativo ao Fundo Austríaco de Liquidação Geral (ibid., §§ 143–144).
[19]Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, artigo 36 (ibid., § 158).
[20]CDI, Comentário sobre o artigo 36 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados (ibid., § 263). Em relação à questão da avaliação financeira dos danos para compensação, o comentário estipula que “danos pessoais compensáveis compreendem não apenas perdas materiais relacionadas, como perda de ganhos e capacidade de ganhos, despesas médicas e afins, incluem também danos não materiais sofridos pelo indivíduo (algumas vezes referido, embora não de modo universal, como “danos morais’ em sistemas jurídicos nacionais). Por danos não materiais entende-se geralmente a perda de entes queridos, dor e sofrimento, bem como a afronta a sensibilidades relacionadas à invasão pessoal, da casa ou da privacidade.”
[21]Ver, p.ex., a prática do Canadá (ibid., § 211), China (ibid., § 214), Iraque (ibid., § 220), Kuwait (ibid., § 224), Líbano, em nome do Grupo dos Estados Árabes (ibid., § 226), México (ibid., § 227), Síria (ibid., § 235), Reino Unido (ibid., § 237) e Estados Unidos (ibid., § 238).
[22]Ver, p.ex., Conselho de Segurança da ONU, Res. 387 (ibid., § 242), Res. 455 (ibid., § 243), Res. 471 (ibid., § 244), Res. 527 (ibid., § 245), Res. 571 (ibid., § 246), Res. 687 (ibid., § 247), Res. 692 (ibid., § 248) e Res. 827 (ibid., § 249); Assembleia Geral da ONU, Res. 50/22 C (ibid., § 250), Res. 51/233 (ibid., § 251) e Res. 56/83 (ibid., § 252).
[23]CDI, Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, artigo 37 (ibid., § 325). O comentário sobre o artigo 36 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados (ibid., § 352) explica que a satisfação “está relacionada com os danos não materiais, especificamente os relativos ao Estado, sobre os quais um valor monetário somente pode ser colocado de modo bastante aproximado e nominal. O comentário sobre o artigo 37 explicita que “a satisfação (…) é a solução para os danos que não são avaliados financeiramente, que significam uma afronta [ao Estado]” (ibid., § 353).
[24]CDI, Comentário sobre o artigo 37 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados (ibid., § 353).
[25]Estados Unidos, Field Manual (ibid., § 328).
[26]Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, artigo 30.
[27]Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, artigo 33(2).
[28]CDI, Comentário sobre o artigo 33 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados (citado em Vol. II. Cap. 42, § 350).
[29]Ver a prática da Croácia (ibid., § 90) e Estados Unidos (ibid., § 93).
[30]Assembleia Geral da ONU, Res. 48/153 (ibid., § 94) e Res. 49/196 (ibid., § 95); ver também Comissão de Direitos Humanos da ONU, Res. 1998/70 (ibid., § 98).
[31]Ver Convenção sobre a Resolução de Questões Relativas à Guerra e à Ocupação, Capítulo 3, artigo 2 (ibid., § 304); Protocolo No. 1 do Acordo de Luxemburgo entre Alemanha e a Conferência sobre Ações Judias por Danos Materiais contra a Alemanha (ibid., § 315); ver também a legislação da Alemanha (ibid., § 330).
[32]Ver Acordo sobre Refugiados e Deslocados anexado aos Acordos de Dayton, Artigos VII e XI (ibid., § 317).
[33]Ver Acordo sobre Refugiados e Deslocados anexado aos Acordos de Dayton, Artigos I e XII(2) (ibid., §§ 130–132).
[34]Ver a prática do Canadá (ibid., § 333).
[35]Ver, p.ex., UNCC, Conselho Diretivo, Decisão 3 (ibid., §§ 248 e 272) e Decisão 11 (ibid., §§ 248 e 274).
[36]UNCC, Relatório e Recomendações feitas pelo Painel de Comissionados relativas à Parte I da Segunda Parcela das Ações por Graves Danos Pessoas e Falecimento (ibid., § 276).
[37]Até a presente data, a Comissão, ao analisar as ações trazidas pela Eritreia e Etiópia, em nome dos seus respectivos cidadãos, concedeu compensação pertinente ao tratamento de ex-prisioneiros de Guerra pelos dois Estados, ver Comissão de Ações Reivindicatórias entre Eritreia e Etiópia, Sentenças Parciais (ibid., § 281).
[38]Ver a legislação da Áustria (ibid., § 179) e Alemanha (ibid., § 183).
[39]Estatuto do TPI, artigo 79, que determina que “(1) Por decisão da Assembleia dos Estados-Partes, será criado um Fundo a favor das vítimas de crimes da competência do Tribunal, bem como das respectivas famílias. (2) O Tribunal poderá ordenar que o produto das multas e quaisquer outros bens declarados perdidos revertam para o Fundo. (3) O Fundo será gerido em harmonia com os critérios a serem adotados pela Assembleia dos Estados- Partes.”
[40]Ver a prática da Alemanha (citado em Vol. II. Cap. 42, § 219) e Noruega (ibid., § 229); “Em nome das vítimas de experimentos pseudocientíficos: a ação da Cruz Vermelha”, International Review of the Red Cross, No. 142, 1973, pp. 3–21.
[41]Ver a prática do Japão (citado em Vol. II, Cap. 42, §§ 336–339) e Noruega (ibid., § 229).
[42]Ver a legislação da Áustria (ibid., § 329), Alemanha (ibid., § 330) e Estados Unidos (ibid., § 331).
[43]Ver a prática da França (ibid., § 334).
[44]Convenção da Haia (IV), artigo 3 (ibid., § 110); Protocolo Adicional I, artigo 91 (ibid., § 125).
[45]Ver, p.ex., Alemanha, Corte de Apelação Administrativa de Münster, Personal Injuries case (ibid., § 190); Alemanha, Corte Suprema Federal, Reparation Payments case (ibid., § 191); Alemanha, Segunda Câmara da Corte Constitucional, Forced Labour case (ibid., § 192); Alemanha, Corte Suprema Federal, Distomo case, (ibid., 193); Grécia, Tribunal de Primeira Instância de Leivadia, Prefecture of Voiotia case (ibid., § 194); Japão, Corte Distrital de Tóquio, Shimoda case (ibid., § 195); Japão, Tribunal Superior de Tóquio e Corte Suprema, Siberian Detainees case (ibid., § 196); Japão, Corte Distrital de Tóquio e Tribunal Superior de Tóquio, Apology for the Kamishisuka Slaughter of Koreans case (ibid., § 197); Japão, Corte Distrital de Tóquio, Ex-Allied Nationals Claims case, Dutch Nationals Claims case e Filippino “Comfort Women” Claims case (ibid., § 198); Japão, Corte Distrital de Fukuoka, Zhang Baoheng and Others case ( ibid., § 199); Japão, Tribunal de Yamaguchi e Tribunal Superior de Hiroshima, Ko Otsu Hei Incidents case (ibid., § 200); Estados Unidos, Corte de Apelações (IV Circuito), Goldstar case (ibid., § 203); Estados Unidos, Corte Distrital do Distrito de Columbia e Corte de Apelações do Distrito de Columbia, Princz case (ibid., § 204); Estados Unidos, Corte Distrital do Distrito de Columbia, Comfort Women case (ibid., § 209).
[46]Japão, Corte Distrital de Tóquio, Shimoda case (ibid., § 195).
[47]Ver Alemanha, Corte Suprema Federal, Reparation Payments case (ibid., § 191).
[48]Tratado sobre a Decisão Final com Relação à Alemanha (“Tratado Dois Mais Quatro”), entre a República Federal da Alemanha, a República Democrática da Alemanha, a França, a URSS, o Reino Unido e os Estados Unidos, 12 de setembro de 1990.
[49]Ver, p.ex., Alemanha, Corte Constitucional, Forced Labour case (citado em Vol. II. Cap. 42, § 192); Alemanha, Corte Suprema Federal, Distomo case (ibid., § 193).
[50]Alemanha, Corte Constitucional, Forced Labour case (ibid., § 192).
[51]Alemanha, Corte Suprema Federal, Distomo case (ibid., § 193).
[52]Estados Unidos, Corte de Apelações, Goldstar case (ibid., § 203).
[53]Estados Unidos, Corte de Apelações do Distrito de Columbia, Princz case (ibid., § 204).
[54]Grécia, Tribunal de Primeira Instância de e Corte Suprema, Prefecture of Voiotia case (ibid., § 194); Grécia, Declaração Perante a Corte Europeia de Direitos Humanos em Kalogeropoulou and Others case (ibid., § 194).
[55]Ver, p.ex., CPJI, Chorzów Factory case (Merits) (ibid., § 102); ver também Estatuto da CPJI, artigo 36, que determina que “Estados Partes do presente Estatuto poderão, em qualquer momento, declarar que reconhecem como obrigatória ipso facto e sem acordo especial, em relação a qualquer outro Estado que aceite a mesma obrigação, a jurisdição da Corte em todas as controvérsias jurídicas que tenham por objeto: (…) (d) a natureza ou a extensão da reparação devida pela ruptura de um compromisso internacional”. Artigo 36 (2) do Estatuto da CIJ contém redação similar.
[56]Artigo 34 da Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados prevê que “a reparação total pelos danos causados pelo ato internacionalmente ilícito deverá tomar a forma de restituição, compensação ou satisfação, de maneira individual ou em conjunto” (ibid., §§ 157 e 323). Além disso, deve-se notar que o artigo 75(2) do Estatuto do TPI relativa às “Reparações às Vítimas” concede a autoridade para o Tribunal “lavrar despacho contra a pessoa condenada, no qual determinará a reparação adequada a ser atribuída às vítimas ou aos titulares de tal direito. Esta reparação poderá, nomeadamente, assumir a forma de restituição, indenização ou reabilitação”.
[57]Ver, p.ex., Colômbia, Basic Military Manual (ibid., § 162); Instituto de Direito Americano, Reafirmação (Terceira) da Lei de Relações Exteriores dos Estados Unidos (ibid., §§ 107, 292 e 362). Deve-se observar que a proteção diplomática ainda seria possível em uma situação em que os residentes estrangeiros ou visitantes são feridos pelas forces armadas de um Estado no âmbito de um conflito armado não internacional.
[58]Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, artigo 2(3); Convenção Europeia de Direitos Humanos, artigo 13; Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigos 10 e 25; Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, artigo 7(1)(a) (implícito).
[59]Ver, p.ex., Comitê de Direitos Humanos da ONU, Comentário Geral No. 29 (artigo 4º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos), 24 de julho de 2001, § 14; Corte Interamericana de Direitos Humanos, Judicial Guarantees case, Parecer Consultivo, §§ 24–26.
[60]Estatuto do TPI, artigo 75(6) (citado em Vol. II, Cap. 42, § 79).
[61]Segundo Protocolo relativo à Convenção da Haia para a Proteção dos Bens Culturais, artigo 38 (ibid., § 80).
[62]Filipinas, Circular Conjunta sobre a Aderência ao DIH e Direitos Humanos (ibid., § 87).
[63]Assembleia Geral da ONU, Res. 51/108 (ibid., § 96).
[64]Corte Europeia de Direitos Humanos, Akdivar and Others v. Turquia (ibid., § 356). Os poderes da Corte para conceder “satisfação justa” têm por base a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, artigo 41 (ibid., § 303). A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui poderes similares para outorgar “compensação justa” com base na Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 63(1) (ibid., § 312). A Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos terá poderes para ordenar “o pagamento de compensação ou reparação justas” com base no Protocolo da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos sobre a Instalação de uma Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, artigo 27 (ibid., § 314).
[65]Acordo sobre Refugiados e Deslocados anexado aos Acordos de Dayton, artigo I(1) (ibid., § 316).
[66]Regulamento da UNMIK No. 2000/60, Seção 2(2), (5) e (6) (ibid., § 156). A Comissão de Ações Reivindicatórias de Residências e Bens foi estabelecida pelo Regulamento da UNMIK No. 1999/23 (ibid., § 319).
[67]Acordo Abrangente sobre o Respeito aos Direitos Humanos e DIH nas Filipinas, Parte III, artigo 2(3) (ibid., § 318).
[68]Ver o Acordo Abrangente sobre Direitos Humanos na Guatemala, artigo VIII (ibid., § 152); Acordo Abrangente sobre o Respeito aos Direitos Humanos e DIH nas Filipinas, Parte III, artigo 2(3) (ibid., § 154); a legislação da Rússia (ibid., § 184).
[69]Ver a prática do Chile (ibid., § 212), El Salvador (ibid., § 215) e Sri Lanka (ibid., §§ 233–234).
[70]Ver a prática do Chile (ibid., § 213).
[71]Ver a prática de Ruanda (ibid., § 232) e Zimbábue (ibid., § 241).
[72]Acordo sobre Refugiados e Deslocados anexado aos Acordos de Dayton, artigo XI (ibid., § 153).
[73]Regulamento da UNMIK No. 2000/60, Seção 2(2) (ibid., § 156).
[74]Comissão de Direitos Humanos da ONU, Res. 1995/77 (ibid., § 253); Subcomissão da ONU de Direitos Humanos, Res. 1993/23 (ibid., § 254) e Res. 1995/5 (ibid., § 255); Secretário-Geral da ONU, Relatório sobre as causas do conflito e a promoção da paz duradoura e desenvolvimento sustentável na África (ibid., § 258); Comissão da Verdade para El Salvador, ONU, Relatório (ibid., § 262).
[75]Espanha, Nota do Presidente da Junta de Defensa Nacional da Espanha (ibid., § 360).
[76]Acordo Abrangente sobre o Respeito aos Direitos Humanos e DIH nas Filipinas, Parte III, artigo 2(3) (ibid., § 154).
[77]Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Monsignor Oscar Arnulfo Romero y Galdámez (El Salvador) (ibid., § 357).
[78]Corte Interamericana de Direitos Humanos, Street Children v. Guatemala (ibid., § 358).
[79]Acordo Abrangente sobre o Respeito aos Direitos Humanos e DIH nas Filipinas, Parte III, artigo 2(3) e Parte IV, Artigos 1º e 6º (ibid., § 318).
[80]Ver a prática do Exército de Liberação Nacional (Colômbia) (ibid., § 365).
[81]Conselho de Segurança da ONU, Res. 1071 (ibid., § 346).
[82]Comissão de Direitos Humanos da ONU, Res. 1998/70 (ibid., § 348).
[83]Secretário-Geral da ONU, Relatório sobre as causas do conflito e a promoção da paz duradoura e desenvolvimento sustentável na África (ibid., § 258).