Norma 14. Proporcionalidade no ataque

Norma 14. Está proibido lançar um ataque que se pode prever que causará perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população civil, ou danos em bens de caráter civil, ou ambas as coisas, e que seriam excessivos em relação à vantagem militar concreta e direta que se previa.
Volume II, Capítulo 4.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável tanto nos conflitos armados internacionais como não internacionais.
O princípio da proporcionalidade no ataque está codificado no artigo 51(5)(b) do Protocolo Adicional I, e repetido no artigo 57.[1] Na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, a França votou contra o artigo 51 porque considerou que o parágrafo 5º, pela sua “própria complexidade, seriamente impediria a condução das operações militares de defesa contra um invasor, prejudicando o direito inerente da defesa legítima”.[2] Ao ratificar o Protocolo Adicional I, no entanto, a França não apresentou nenhuma reserva a esta disposição. Nesta mesma Conferência de adoção dos Protocolos Adicionais, o México declarou que o artigo 51 era tão essencial que “não pode estar sujeito a nenhum tipo de reserva já que isso seria inconsistente com o objetivo e o propósito do Protocolo I, solapando a sua base”. [3] Ainda na Conferência, vários Estados expressaram a opinião de que o princípio de proporcionalidade continha um risco para a proteção da população civil, mas não indicaram uma solução alternativa para tratar da questão de danos incidentais de ataques em alvos legítimos. [4] O Reino Unido declarou que o artigo 51(5)(b) era uma “codificação útil de um conceito que rapidamente estava sendo aceito por todos os Estados como um importante princípio do direito internacional relativo aos conflitos armados”.[5]
O princípio de proporcionalidade no ataque também se encontra no Protocolo II e Protocolo Emendado II da Convenção sobre Certas Armas Convencionais. [6] Além disso, de acordo com o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, “lançar intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causará perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população civil, danos em bens de caráter civil (...) que se revelem claramente excessivos à vantagem militar global concreta e direta que se previa” constitui um crime de guerra em conflitos armados internacionais.[7]
Uma grande quantidade de manuais militares formulou o princípio de proporcionalidade no ataque. [8] O manual de DIH da Suécia, por exemplo, identifica o princípio de proporcionalidade como estipulado pelo artigo 51(5) do Protocolo Adicional I como uma norma do direito internacional consuetudinário. [9] Inúmeros Estados adotaram legislação que transforma em delito efetuar um ataque que viola o princípio da proporcionalidade, [10] sendo a norma amparada por declarações oficiais.[11] Esta prática inclui os Estados que não são, ou eram no momento, partes do Protocolo Adicional I. [12] Quando o CICV fez um apelo às partes em conflito no Oriente Médio, em outubro de 1973, ou seja, antes da adoção do Protocolo Adicional I, para que se respeite a proibição dos ataques indiscriminados, os respectivos Estados (Egito, Iraque, Israel e Síria) responderam favoravelmente. [13]
Nas suas manifestações na Corte Internacional de Justiça nos casos Nuclear Weapons e Nuclear Weapons (WHO), muitos Estados, incluindo os que não eram, nesse momento, parte do Protocolo Adicional I, invocaram o princípio de proporcionalidade ao se avaliar se um ataque com armas nucleares viola o Direito Internacional Humanitário.[14] Na opinião consultiva, a Corte reconheceu a aplicabilidade do princípio de proporcionalidade ao declarar que “o respeito pelo meio-ambiente é um dos elementos que se usa para avaliar se uma ação está em conformidade com os princípios de necessidade e proporcionalidade”. [15]
Embora o Protocolo Adicional I não contenha uma referência explícita ao princípio de proporcionalidade no ataque, argumentou-se que esse é inerente ao princípio de humanidade que se aplicou explicitamente ao Protocolo no seu preâmbulo e que, consequentemente, o princípio de proporcionalidade não pode ser ignorado na aplicação do Protocolo.[16] Este princípio foi incluído nas normas mais recentes dos tratados aplicáveis aos conflitos armados não internacionais, nomeadamente o Protocolo Emendado II da Convenção sobre Certas Armas Convencionais, [17] e em outros instrumentos pertinentes aos conflitos armados não internacionais. [18]
Manuais militares que são, ou foram, aplicáveis em conflitos armados não internacionais estipulam o princípio da proporcionalidade no ataque.[19] Muitos Estados adotaram legislação que transforma em delito a violação do princípio da proporcionalidade no ataque em qualquer tipo de conflito armado. [20] No caso Junta Militar, de 1985, o Tribunal Nacional de Apelações da Argentina considerou o princípio de proporcionalidade no ataque como parte do direito internacional consuetudinário. [21] Igualmente existem inúmeras declarações oficiais pertinentes aos conflitos armados em geral ou aos conflitos armados não internacionais em particular que se referem a esta norma. [22] As manifestações perante a Corte Internacional de Justiça no caso Nuclear Weapons mencionadas anteriormente foram redigidas em termos gerais, sendo aplicáveis a todos os conflitos armados.
A jurisprudência do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia e um relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos fornece mais provas da natureza costumeira dessa norma em conflitos armados não internacionais.[23]
Não foi encontrada nenhuma prática contrária com relação a conflitos armados internacionais ou não internacionais. As violações do princípio da proporcionalidade no ataque foram geralmente condenadas pelos Estados. [24] As Nações Unidas e outras organizações internacionais também condenaram as violações como, por exemplo, as ocorridas nos conflitos do Kosovo, Oriente Médio, Tchetchênia e Ex-Iugoslávia.[25]
O CICV recordou as partes nos conflitos armados internacionais e não internacionais do seu dever de respeitar o princípio da proporcionalidade no ataque.[26]
Vários Estados declaram que a expressão “vantagem militar” se refere à vantagem que se prevê de um ataque militar como um todo e não apenas de partes isoladas ou específicas do ataque.[27] A disposição correspondente do Estatuto do Tribunal Penal Internacional refere-se a ferimentos na população civil, perda de vidas ou danos que são excessivos “em relação à vantagem militar global concreta e direta que se previa” (grifo nosso). [28] O CICV declarou na Conferência de Roma sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional que a inclusão da palavra “global” na definição do crime não poderia ser interpretada como uma modificação da lei existente.[29] A Austrália, Canadá e Nova Zelândia declararam que o termo “vantagem militar” incluía a segurança das forças atacantes.[30]
Na ratificação do Protocolo Adicional I, a Austrália e a Nova Zelândia afirmaram que interpretam a expressão “vantagem militar concreta e direta que se previa” como a existência de uma expectativa bona fide de que o ataque traria uma contribuição relevante e proporcional ao objetivo do ataque militar em questão.[31] De acordo com os comentários sobre os Protocolos Adicionais, a expressão vantagem militar “concreta e direta” foi empregada para indicar que a vantagem deveria ser “substantiva e relativamente próxima, e que vantagens que são dificilmente percebidas e aquelas que somente aparecerão a longo prazo devem ser desconsideradas”.[32]
Muitos Estados assinalaram que os responsáveis pelo planejamento, tomada de decisões ou execução dos ataques devem decidir com base na averiguação de informações de todas as fontes disponíveis no momento relevante.[33] Estas declarações foram em geral feitas com referência aos artigos 51 a 58 do Protocolo Adicional I, sem excluir a sua aplicação à norma costumeira.
[1]Protocolo Adicional I, artigo 51(5)(b) (adotado por 77 votos a favor, um contra e 16 abstenções) (citado no Vol. II, Cap. 4, § 1) e artigo 57(2)(a)(iii) (adotado por 90 votos a favor, nenhum contra e 4 abstenções) (citado no Vol. II, Cap. 5, § 325).
[2]França, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (citada no Vol. II, Cap. 4, § 89).
[3]México, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (citada no Vol. II, Cap. 1, § 307).
[4]Ver as declarações na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais pronunciadas pela República Democrática da Alemanha (citadas no Vol. II, Cap. 4, § 90), Hungria (ibid., § 93), Polônia (ibid., § 105), Romênia (ibid., § 106) e Síria (ibid., § 112).
[5]Reino Unido, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 114).
[6]Protocolo II da CAC, artigo 3(3) (ibid., § 4); Protocolo Emendado II da CAC, artigo 3(8) (ibid., § 4).
[7]Estatuto do TPI, artigo 8(2)(b)(iv) (ibid., § 5); ver também o Regulamento da UNTAET 2000/15, Seção 6(1)(b)(iv) (ibid., § 13).
[8]Ver, p.ex., os manuais militares da Austrália (ibid., § 14), Bélgica (ibid., § 15), Benin (ibid., § 16), Camarões (ibid., § 17), Canadá (ibid., §§ 18–19), Colômbia (ibid., § 20), Croácia (ibid., § 21), Equador (ibid., § 22), França (ibid., §§ 23–24), Alemanha (ibid., §§ 25–26), Hungria (ibid., § 27), Indonésia (ibid., § 28), Israel (ibid., §§ 29–30), Quênia (ibid., § 31), Madagascar (ibid., § 32), Países Baixos (ibid., § 33), Nova Zelândia (ibid., § 34), Nigéria (ibid., §§ 35–36), Filipinas (ibid., § 37), África do Sul (ibid., § 38), Espanha (ibid., § 39), Suécia (ibid., § 40), Suíça (ibid., § 41), Togo (ibid., § 42), Reino Unido (ibid., § 43) e Estados Unidos (ibid., §§ 44–48).
[9]Suécia, Manual de DIH (ibid., § 40).
[10]Ver, p.ex., a legislação da Armênia (ibid., § 50), Austrália (ibid., §§ 51–52), Bielorrússia (ibid., § 53), Bélgica (ibid., § 54), Canadá (ibid., §§ 57–58), Colômbia (ibid., § 59), Congo (ibid., § 60), Ilhas Cook (ibid., § 61), Chipre (ibid., § 62), Geórgia (ibid., § 64), Alemanha (ibid., § 65), Irlanda (ibid., § 66), Mali (ibid., § 68), Países Baixos (ibid., § 69), Nova Zelândia (ibid., §§ 70–71), Níger (ibid., § 73), Noruega (ibid., § 74), Espanha (ibid., § 75), Suécia (ibid., § 76), Reino Unido (ibid., §§ 78–79) e Zimbábue (ibid., § 80); ver também o projeto de lei da Argentina (ibid., § 49), Burundi (ibid., § 56), El Salvador (ibid., § 63), Líbano (ibid., § 67), Nicarágua (ibid., § 72) e Trinidad e Tobago (ibid., § 77).
[11]Ver, p.ex., as declarações de Austrália (ibid., § 82), Alemanha (ibid., § 92), Jordânia e Estados Unidos (ibid., § 97), Reino Unido (ibid., §§ 114–117), Estados Unidos (ibid., §§ 119–125) e Zimbábue (ibid., § 129) e a prática referida dos Estados Unidos (ibid., § 127).
[12]Ver, p.ex., a prática da Indonésia (ibid., § 28), Iraque (ibid., § 96), Israel (ibid., §§ 29–30), Quênia (ibid., § 31), Filipinas (ibid., § 37), Reino Unido (ibid., §§ 114–117) e Estados Unidos (ibid., §§ 44–48, 97 e 119–125) e a prática referida dos Estados Unidos (ibid., § 127).
[13]Ver CICV, Memorando sobre a Aplicabilidade do Direito Internacional Humanitário (ibid., § 148).
[14]Ver as declarações do Egito (ibid., § 87), Índia (ibid., § 94), Iran (ibid., § 95), Malásia (ibid., § 100), Países Baixos (ibid., § 101), Nova Zelândia (ibid., § 102), Ilhas Salomão (ibid., § 109), Suécia (ibid., § 111), Reino Unido (ibid., § 118), Estados Unidos (ibid., § 126) e Zimbábue (ibid., § 129).
[15]CIJ, Nuclear Weapons case (ibid., § 140).
[16]Michael Bothe, Karl Joseph Partsch, Waldemar A. Solf (eds.), New Rules for Victims of Armed Conflicts, Martinus Nijhoff, The Hague, 1982, p. 678.
[17]Protocolo Emendado II da CAC, artigo 3(8)(c) (citado no Vol. II, Cap. 4, § 4).
[18]Ver, p.ex., Memorando de Entendimento sobre a Aplicação do DIH entre a Croácia e a RSFI, par. 6 (ibid., § 8); Acordo sobre a Aplicação do DIH entre as Partes em Conflito na Bósnia e Herzegovina, para. 2.5 (ibid., § 9); Manual de San Remo, par. 46(d) (ibid., § 10); Boletim do Secretário-Geral da ONU, Section 5.5 (ibid., § 12).
[19]Ver, p.ex., os manuais militares de Benin (ibid., § 16), Canadá (ibid., § 19), Colômbia (ibid., § 20), Croácia (ibid., § 21), Equador (ibid., § 22), Alemanha (ibid., §§ 25–26), Quênia (ibid., § 31), Madagascar (ibid., § 32), Nigéria (ibid., § 35), Filipinas (ibid., § 37), África do Sul (ibid., § 38) e Togo (ibid., § 42).
[20]Ver, p.ex., a legislação de Armênia (ibid., § 50), Bielorrússia (ibid., § 53), Bélgica (ibid., § 54), Colômbia (ibid., § 59), Alemanha (ibid., § 65), Nigéria (ibid., § 73), Espanha (ibid., § 75) e Suécia (ibid., § 76); ver também o projeto de lei da Argentina (ibid., § 49), Burundi (ibid., § 56), El Salvador (ibid., § 63) e Nicarágua (ibid., § 72).
[21]Argentina, Tribunal Nacional de Apelações, Military Junta case (ibid., § 81).
[22]Ver, p.ex., as declarações de Jordan (ibid., § 97), Nigéria (ibid., § 103), Ruanda (ibid., § 108), Espanha (ibid., § 110) e Estados Unidos (ibid., § 97).
[23]TPI Ex-Iugoslávia, Martić case, Revisão da Denúncia (ibid., § 139) e Kupreškić case, Sentença (ibid., § 140); Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Terceiro Relatório sobre Direitos Humanos na Colômbia (ibid., § 138).
[24]Ver, p.ex., as declarações de Ruanda (ibid., § 106) e Espanha (ibid., § 108) e a prática referida do Kuwait (ibid., § 97) e Nigéria (ibid., § 101).
[25]Ver, p.ex., Conselho de Segurança da ONU, Res. 1160 e 1199 (ibid., § 132) e Res. 1322 (ibid., § 133); Comissão de Direitos Humanos da ONU, Res. 2000/58 (ibid., § 134); CE, Ministros das Relações Exteriores, Declaração sobre Iugoslávia (ibid., § 137).
[26]Ver, p.ex., a prática do CICV (ibid., §§ 146 e 148–152).
[27]Ver a prática da Austrália (ibid., §§ 161 e 167), Bélgica (ibid., §§ 162, 168 e 177), Canadá (ibid., §§ 162, 169 e 178), França (ibid., §§ 162 e 165), Alemanha (ibid., §§ 162, 170 e 179), Itália (ibid., §§ 162 e 180), Países Baixos (ibid., §§ 162 e 181), Nova Zelândia (ibid., §§ 161 e 171), Nigéria (ibid., § 172), Espanha (ibid., §§ 162 e 173), Reino Unido (ibid., §§ 162 e 182) e Estados Unidos (ibid., §§ 174 e 183).
[28]Estatuto do TPI, artigo 8(2)(b)(iv) (ibid., § 5).
[29]CICV, Artigo submetido ao Grupo de Trabalho sobre os Elementos dos Crimes da Comissão Preparatória para o Tribunal Penal Internacional (ibid., § 190).
[30]Ver a prática da Austrália (ibid., §§ 161 e 167), Canadá (ibid., § 169) e Nova Zelândia (ibid., § 161).
[31]Austrália, Declarações feitas na ratificação do Protocolo Adicional I (ibid., § 161); Nova Zelândia, Declarações feitas na ratificação do Protocolo Adicional I (ibid., § 161).
[32]Yves Sandoz, Christophe Swinarski, Bruno Zimmermann (eds.), Commentary on the Additional Protocols, CICV, Geneva, 1987, § 2209.
[33]Ver a prática da Argélia (citada no Vol. II, Cap. 4, § 193), Austrália (ibid., §§ 194 e 207), Áustria (ibid., § 195), Bélgica (ibid., §§ 196, 208 e 214), Canadá (ibid., §§ 197, 209 e 215), Equador (ibid., § 210), Egito (ibid., § 198), Alemanha (ibid., §§ 199 e 216), Irlanda (ibid., § 200), Itália (ibid., § 201), Países Baixos (ibid., §§ 202 e 217), Nova Zelândia (ibid., § 203), Espanha (ibid., § 204), Reino Unido (ibid., §§ 205 e 218) e Estados Unidos (ibid., §§ 211 e 219).