Norma 108. Mercenários

Norma 108. Os mercenários, como definido no Protocolo Adicional I, não têm direito ao estatuto de combatente ou de prisioneiro de guerra. Não podem ser condenados ou sentenciados sem um julgamento prévio.
Volume II, Capítulo 33, Seção C.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável a conflitos armados internacionais.
A norma de que mercenários não têm direito ao estatuto de combatente ou de prisioneiro de guerra figura no Protocolo Adicional I. [1] Está contida também em alguns outros tratados. [2]
Inúmeros manuais militares apresentam esta norma. [3] Um manual utilizado pelo exército israelense afirma que esta norma faz parte do direito internacional consuetudinário.[4] A participação de um mercenário em um conflito armado é passível de punição de acordo com a legislação de muitos Estados.[5] Esta norma também está amparada por declarações oficiais e a prática referida, [6] compreendendo Estados que não são, ou não eram no momento, partes do Protocolo Adicional I. [7] Os Estados Unidos, no entanto, afirmaram que não considera as disposições do artigo 47 do Protocolo Adicional I como consuetudinárias. [8]
Esta norma pode haver perdido muito do seu significado porque a definição de mercenários que foi acordada no Protocolo Adicional I é muito restrita (ver abaixo). Isso foi reconhecido pelos Estados Unidos e pode explicar porque não se objetaram ao artigo 47 na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais. [9]
Além disso, como a oposição dos países africanos contra as ações de mercenários era dirigida principalmente à sua participação em guerras de libertação nacional onde lutavam contra povos que queiram exercer seu direito à autodeterminação, esta questão foi tratada menos vigorosamente nos últimos anos e os mercenários menos estigmatizados.
O Protocolo Adicional define um mercenário como uma pessoa que:
a) tenha sido especialmente recrutada, no local ou no estrangeiro, a fim de combater em um conflito armado;
b) que, de fato, tome parte direta nas hostilidades;
c) que tome parte nas hostilidades motivados essencialmente pelo desejo de obter um ganho pessoal, e de fato lhe tenha sido efetivamente feita a promessa, por uma Parte em conflito ou em nome dela, de uma retribuição material consideravelmente superior à prometida ou paga aos combatentes de postos e funções semelhantes nas Forças Armadas dessa parte;
d) que não seja nacional de uma parte em conflito nem residente em um território controlado por uma parte em conflito;
e) que não seja membro das Forças Armadas de uma Parte em conflito; e
f) que não tenha sido enviada em missão oficial como membro de suas Forças Armadas por um Estado que não é Parte em conflito. [10]
Esta definição é muito restrita porque exige que todas as seis condições sejam acumulativas. Além disso, requer prova que a pessoa acusada de ser mercenário “tome parte nas hostilidades motivada essencialmente pelo desejo de obter um ganho pessoal” e que lhe tenha sido feito promessa de “uma retribuição material consideravelmente superior à prometida ou paga aos combatentes de postos e funções semelhantes nas Forças Armadas”. Na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, o Afeganistão, Camarões, Cuba, Mauritânia, Nigéria e Zaire manifestaram a sua oposição a esta formulação. [11] Camarões, por exemplo, afirmou que “seria muito difícil provar que um mercenário recebeu pagamento superior”.[12] Os Países Baixos foram contra qualquer referência à motivação de um mercenário.[13] A Convenção contra Mercenarismo da OUA retirou a exigência de retribuição material “consideravelmente superior à prometida ou paga aos combatentes de postos e funções semelhantes”. [14] A Convenção sobre Mercenários da ONU, contudo, incluiu o requisito. [15]
Entre os manuais militares recolhidos para este estudo que contêm uma definição de mercenário, nove seguem a definição do Protocolo Adicional I, [16] enquanto que outros quatro apenas referiam-se ao desejo de ganho pessoal. [17] A legislação de 11 Estados da antiga União Soviética define os mercenários em relação ao seu desejo de ganho pessoal sem maiores qualificações. [18]
À luz do exposto, pode-se concluir que a norma costumeira de que os mercenários não têm direito ao estatuto de combatente ou prisioneiro de guerra aplica-se somente àquelas pessoas que cumpram com as condições estipuladas na definição do artigo 47 do Protocolo Adicional I.
Por último, deve-se recordar que os membros das forças armadas de uma parte em conflito que não sejam cidadãos dessa parte e que não cumpram com todas as seis condições da definição do artigo 47 têm direito ao estatuto de prisioneiro de guerra. [19] É importante observar que, a este respeito, a nacionalidade não é uma condição para o estatuto de prisioneiro de guerra de acordo com a prática de longa data e o artigo 4º da III Convenção de Genebra. [20]
Uma pessoa que é acusada de ser mercenário não pode ser condenada sem julgamento prévio. Na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, vários Estados destacaram que os mercenários gozam da proteção do artigo 75 do Protocolo Adicional I, tendo alguns determinado que gostariam de ver uma referência explícita a este respeito no artigo. [21] O relator do Comitê III da Conferência Diplomática afirmou que, apesar de não haver nenhuma referência explícita no artigo 47 do Protocolo Adicional I, entendia-se que os mercenários seriam um dos grupos que teriam direito às garantias fundamentais dispostas no artigo 75. [22] Isso foi reiterado pela Irlanda e os Países Baixos ao ratificarem o Protocolo Adicional I. [23]
Os manuais militares da Alemanha, Canadá, Nova Zelândia e Quênia ressaltam que os mercenários têm direito a um julgamento justo. [24] Isto é consistente com as garantias fundamentais estipuladas no Capítulo 32, incluindo o direito a um julgamento justo (ver Norma 100). Também está disposto no Protocolo Adicional I que determina que toda pessoa que não tenha direito ao estatuto de prisioneiro de guerra e não se beneficia de tratamento mais favorável de acordo com a IV Convenção de Genebra, ainda assim tem direito às garantias fundamentais dispostas no artigo 75 do Protocolo Adicional I. [25] Consequentemente, a execução sumária dos mercenários é proibida.
De acordo com esta norma, os Estados têm a liberdade de conceder o estatuto de guerra a um mercenário ou negá-la, o mercenário, porém, não têm direito a alegar o estatuto para não ser julgado. Como o Secretário-Geral da ONU relatou, em 1988, o Irã alegou haver capturado cidadãos de outros países que foram acusados de mercenários, afirmando que, ao invés de condená-los, decidiu tratá-los como outros prisioneiros de guerra. [26] Do mesmo modo, o Manual do Comandante da Força Aérea dos EUA afirma que os Estados Unidos consideram os mercenários como combatentes com direito ao estatuto de prisioneiros de guerra ao serem capturados. [27] Isso demonstra que um Estado tem liberdade de conceder o estatuto. No entanto, o Manual também declara que o “governo dos EUA tem sempre protestado vigorosamente contra toda tentativa de outras nações de condenarem seus cidadãos como mercenários”. [28] Esta declaração não solapa a norma na medida em que os protestos foram feitos com respeito a pessoas que não satisfaziam as condições restritas da definição de mercenários contidas no artigo 47 do Protocolo Adicional I, que foi adotado por consenso.
Os mercenários que participem de um conflito armado não internacional não têm direito ao estatuto de prisioneiro de guerra já que não existe esse direito nessas situações. [29]
[1]Protocolo Adicional I, artigo 47(1) (adotado por consenso) (ibid., § 270).
[2]Convenção contra Mercenarismo da OUA, artigo 3º (ibid., § 274) (a Convenção é ratificada por 24 dos 53 Estados membros); Convenção sobre Mercenários da ONU, artigos 3º e 16 (de acordo com a Convenção da ONU, ratificada por 25 Estados, é um delito a participação direta de um mercenário nas hostilidades, mas a Convenção é aplicada sem prejuízo às disposições do direito dos conflitos armadas relativas ao estatuto de combatente ou de prisioneiro de guerra).
[3]Ver, p.ex., os manuais militares da Argentina (ibid., § 277), Austrália (ibid., § 277), Bélgica (ibid., § 277), Camarões (ibid., § 277), Canadá (ibid., § 278), França (ibid., § 277), Alemanha (ibid., § 279), Israel (ibid., § 280), Itália (ibid., § 277), Quênia (ibid., § 281), Países Baixos (ibid., § 277), Nova Zelândia (ibid., §§ 277 e 282), Nigéria (ibid., §§ 277 e 284), Espanha (ibid., §§ 277 e 285), Suécia (ibid., § 277), Suíça (ibid., §§ 277 e 286), Reino Unido (ibid., § 277), Estados Unidos (ibid., § 287) e Iugoslávia (ibid., § 277).
[4]Israel, Manual on the Laws of War (ibid., § 280).
[5]Ver, p.ex., a legislação da Armênia (ibid., § 288), Azerbaijão (ibid., § 288), Bielo-Rússia (ibid., § 288), Geórgia (ibid., § 288), Cazaquistão (ibid., § 288), Moldova (ibid., § 288), Rússia (ibid., § 288), Tajiquistão (ibid., § 288), Ucrânia (ibid., § 288), Uzbequistão (ibid., § 288) e Vietnã (ibid., § 288).
[6]Ver, p.ex., as declarações da China (ibid., § 295), Iraque (ibid., § 301), Itália (ibid., § 302), Nigéria (ibid., § 307) e Iugoslávia (ibid., § 316) e a prática referida do Irã (ibid., § 319).
[7]Ver, p.ex., os manuais militares de Israel (ibid., § 280), Quênia (ibid., § 281), Nigéria (ibid., § 283) e Reino Unido (ibid., § 277), a legislação do Azerbaijão (ibid., § 288), as declarações do Iraque (ibid., § 301) e Iugoslávia (ibid., § 316) e a prática referida do Irã (ibid., § 319).
[8]Ver Estados Unidos, Comentários do Consultor Jurídico Adjunto do Departamento de Estado (ibid., § 314).
[9]Ver Estados Unidos, Air Force Commander’s Handbook (ibid., § 242).
[10]Protocolo Adicional I, artigo 47(2) (adotado por consenso) (ibid., § 232).
[11]Ver as declarações feitas na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais pelo Afeganistão (ibid., § 255), Camarões (ibid., § 256), Cuba (ibid., § 257), Mauritânia (ibid., § 258), Nigéria (ibid., § 260) e Zaire (ibid., § 263).
[12]Camarões, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 256).
[13]Países Baixos, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 259).
[14]Ver a definição de mercenário contida na Convenção contra Mercenarismo da OUA, artigo 1º (ibid., § 234).
[15]Convenção sobre Mercenários da ONU, artigo 1º (ibid., § 235).
[16]Ver os manuais militares da Argentina, Austrália, Bélgica, Canadá, França, Países Baixos, Nova Zelândia, Espanha e Iugoslávia (ibid., § 237).
[17]Ver os manuais militares de Camarões (ibid., § 238), Alemanha (ibid., § 239), Quênia (ibid., § 240) e Reino Unido (ibid., § 241).
[18]Ver a legislação da Armênia (ibid., § 243), Azerbaijão (ibid., § 244), Belarus (ibid., § 245), Geórgia (ibid., § 246), Cazaquistão (ibid., § 247), Quirguistão (ibid., § 248), Moldova (ibid., § 249), Rússia (ibid., § 250), Tajiquistão (ibid., § 251), Ucrânia (ibid., § 252) e Uzbequistão (ibid., § 253).
[19]Ver Convenção da Haia (V) de 1907 , artigo 17.
[20]Ver III Convenção de Genebra, artigo 4º.
[21]Ver as declarações feitas na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais pela Austrália (ibid., § 292), Canadá (ibid., § 294), Colômbia (ibid., § 296), Chipre (ibid., § 297), Santa Sé (ibid., § 299), Índia (ibid., § 300), Itália (ibid., § 302), México (ibid., § 304), Países Baixos (ibid., § 305), Nigéria (ibid., § 307), Portugal (ibid., § 308), Suécia (ibid., § 311) e Suíça (ibid., § 312).
[22]Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, Declaração do relator do Comitê III (ibid., § 321).
[23]Irlanda, Declarações e reservas ao ratificar o Protocolo Adicional I (ibid., § 272); Países Baixos, Declarações ao ratificar o Protocolo Adicional I (ibid., § 273).
[24]Canadá, LOAC Manual (ibid., § 278), Alemanha, Military Manual (ibid., § 279), Quênia, LOAC Manual (ibid., § 281) e Nova Zelândia, Military Manual (ibid., § 282).
[25]Protocolo Adicional I, artigo 45(3) (adotado por consenso) (ibid., § 271).
[26]Ver Secretário-Geral da ONU, Relatório da missão enviada pelo Secretário-Geral sobre a situação dos prisioneiros de guerra na República Islâmica do Irã e Iraque (ibid., § 319).
[27]Estados Unidos, Air Force Commander’s Handbook (ibid., § 287).
[28]Estados Unidos, Air Force Commander’s Handbook (ibid., § 287).
[29]Ver, p.ex., Estados Unidos, Memorando sobre os Direitos Legais Internacionais dos Mercenários Capturados (ibid., § 313).