Norma 106. Condições para o estatuto de prisioneiro de guerra

Observação: O fato de ser reconhecido como combatente em um conflito armado internacional tem repercussões importantes, já que só os combatentes têm direito a participar diretamente das hostilidades (para uma definição de combatente, ver norma 3). Quando são capturados, os combatentes que têm direito ao estatuto de prisioneiro de guerra não podem ser julgados por participar das hostilidades, nem por atos que vulnerem o Direito Internacional Humanitário. Esta é uma antiga norma o Direito Internacional Humanitário Consuetudinário. O tratamento devido aos prisioneiros de guerra se define em detalhes na Terceira Convenção de Genebra.
Norma 106. Os combatentes devem se distinguir da população civil no curso de um ataque ou de uma operação militar preparatória de um ataque. Caso não o façam, perdem o direito ao estatuto de prisioneiro de guerra
Volume II, Capítulo 33, Seção A.
A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável a conflitos armados internacionais.
A obrigação de que os combatentes se distingam da população civil é uma norma de longa data do direito internacional consuetudinário, sendo reconhecida anteriormente na Declaração de Bruxelas, Manual de Oxford e Regulamentos da Haia.[1] Foi codificada posteriormente na III Convenção de Genebra e no Protocolo Adicional I.[2]
Inúmeros manuais militares determinam que os combatentes devem obedecer esta norma,[3] incluindo os manuais dos Estados que não são, ou não eram no momento, partes do Protocolo Adicional I.[4] Essa obrigação é também amparada por várias declarações oficiais e outras práticas.[5]
Os Regulamentos da Haia e a III Convenção de Genebra afirmam que os membros das forças armadas regulares têm o direito ao estatuto de prisioneiro de guerra, enquanto que os membros das milícias e corpos de voluntários devem cumprir com quatro requisitos para beneficiarem-se do estatuto.[6] O Protocolo Adicional I impõe a obrigação para as forças armadas, regulares ou não, de se distinguirem da população civil.[7] Apesar de não estar especificamente declarado nos Regulamentos da Haia ou na III Convenção de Genebra, é evidente que as forças armadas regulares devem-se distinguir da população civil durante uma operação militar. O Protocolo Adicional I reconhece “a prática geralmente aceita dos Estados no que diz respeito ao uso de uniformes dos combatentes pertencentes às forças armadas regulares uniformizadas de uma Parte em conflito”, [8] apesar de que o Protocolo, bem como os Regulamentos da Haia e a III Convenção de Genebra, não fazem disso uma condição explícita para o estatuto de prisioneiro de guerra.
Figura em muitos manuais militares o comentário de que a obrigação de se distinguir não apresenta nenhum problema para as forças armadas regulares por ser “costumeiro” ou “habitual” o uso de uniformes pelos seus membros. [9]
Caso os membros das forças armadas regulares não usem uniformes, eles correm o risco de serem acusados de espiões ou sabotadores. [10] No caso Swarka, de 1974, uma Corte Militar Israelense decidiu que os membros das forças armadas egípcias que haviam se infiltrado no território israelense e lançado um ataque portando vestimentas civis não tinham o direito ao estatuto de prisioneiro de guerra e poderiam ser julgados como sabotadores. A Corte considerou que seria ilógico considerar o dever de se distinguir aplicável às forças armadas irregulares, mas não às regulares, como os acusados alegaram. [11]
A prática dos estados indica que se espera que os combatentes usem uniformes e portem símbolos distintivos, devendo portar armas abertamente de modo a se distinguirem da população civil:
De acordo com a prática geralmente aceita dos Estados, os membros das forças armadas regulares deverão usar seus uniformes. Os combatentes que não são membros das forças armadas uniformizadas, no entanto, deverão usar um símbolo distintivo permanente, visível à distância, e portar armas abertamente. [12]
O Panfleto da Força Aérea dos EUA afirma que vestir um uniforme assegura que os combatentes possam ser claramente distinguíveis, mas que “menos que um uniforme completo seria suficiente desde que sirva para distinguir claramente os combatentes dos civis”.[13] No caso Kassem, de 1969, a Corte Militar de Israel em Ramala decidiu que os acusados cumpriram com os requisitos de se distinguirem ao vestirem bonés camuflados e roupas verdes, já que esta não era a vestimenta habitual dos moradores da região onde foram capturados.[14]
Com relação a portar armas abertamente, o Panfleto da Força Aérea dos EUA afirma que o requisito não é cumprido “ao se portar armas escondidas no próprio corpo ou se os indivíduos as esconderem na aproximação do inimigo”. [15] No caso Kassem, a Corte decidiu que o requisito de portar armas abertamente não foi cumprido em um caso onde uma pessoa portou as armas abertamente em locais onde não podia ser visto, tampouco pelo simples fato de portar armas durante um enfrentamento. O fato de que os acusados utilizaram suas armas durante o enfrentamento com o exército israelense não foi determinante já que não se sabia que eles tinham armas até que começaram a disparar contra os soldados.[16]
Os participantes de um levante em massa, nomeadamente os habitantes de um país que ainda não foi ocupado, na aproximação do inimigo, peguem espontaneamente em armas para combater as tropas invasoras, sem terem tido tempo de constituírem em forças armadas regulares, são considerados combatentes com direito ao estatuto de prisioneiro de guerra se carregarem armas abertamente e se respeitarem o Direito Internacional Humanitário. Esta é uma norma de longa data do direito internacional consuetudinário reconhecido anteriormente pelo Código Lieber, Declaração de Bruxelas e Regulamentos da Haia.[17] Também figura na III Convenção de Genebra. [18]
Ao mesmo tempo em que esta exceção pode ser considerada de pouca aplicação atual, encontra-se reiterada em muitos manuais militares, incluindo os mais recentes, sendo ainda considerada, portanto, como uma possibilidade válida. [19]
De acordo com o Protocolo Adicional I, em situações de conflitos armados em que “devido à índole das hostilidades, um combatente armado não pode distinguir-se” da população civil enquanto estiver lançando um ataque ou em uma operação militar preparatória de um ataque, ele manterá seu estatuto de combatente, desde que porte suas armas abertamente:
(a) durante cada engajamento militar, e
(b) durante o tempo em que seja visível para o inimigo, enquanto está tomando parte em um deslocamento militar que antecede ao lançamento de um ataque do qual irá participar.[20]
Esta norma foi intensamente debatida na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, resultando que o artigo 44 fosse aceito por 73 votos a favor, um em contra e 21 abstenções. [21] Os Estados que se abstiveram manifestaram, de um modo geral, a preocupação que esta disposição tivesse um impacto negativo na população civil. O Reino Unido, por exemplo, declarou que “a incapacidade de distinguir entre combatentes e civis só poderia colocar estes últimos em risco. Este risco pode-se tornar inaceitável a menos que se possa dar uma interpretação satisfatória a certas disposições”. [22] Todos os Estados que se abstiveram, menos dois, ratificaram neste ínterim o Protocolo Adicional I sem nenhuma reserva.[23]
Dentro da necessidade de se chegar a uma interpretação satisfatória, muitos Estados procuraram esclarecer o significado desta exceção e colocar claramente seus limites, que são três. Em primeiro lugar, muitos Estados indicaram que a exceção é limitada às situações em que os movimentos de resistência armada são organizados, nomeadamente em territórios ocupados ou guerra de libertação nacional.[24] Em segundo lugar, muitos Estados indicaram que o termo “deslocamento” refere-se a qualquer movimento em direção ao local de onde será feito o ataque. [25] Por fim, a Austrália, Bélgica e Nova Zelândia indicaram ainda que o termo “visível” compreende a visibilidade com a ajuda de meios técnicos e não somente a olho nu. [26] O Egito, amparado pelos Emirados Árabes Unidos, contudo, afirmou na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais que o termo deslocamento militar significava “o último passo quando os combatentes estiverem assumindo suas posições de tiro justo antes de começarem as hostilidades; um guerrilheiro deverá portar suas armas abertamente somente quando estiver ao alcance da visão natural do seu adversário”. [27] Os Estados Unidos, que votaram a favor do artigo 44 do Protocolo Adicional I na Conferência Diplomática, explicou que a exceção foi claramente elaborada para:
assegurar que os combatentes, enquanto estiverem engajados em operações militares preparatórias a um ataque, não pudessem utilizar a sua incapacidade de se distinguir dos civis como um elemento surpresa no ataque. Os combatentes que utilizem a sua aparência como civis nestas circunstâncias como um auxílio ao ataque perderiam seu estatuto como combatente. [28]
Nesse ínterim, os Estados Unidos modificaram sua posição e se opuseram a esta norma. [29] Israel votou contra o artigo 44 do Protocolo Adicional I porque o parágrafo terceiro “poderia ser interpretado como permissão ao combatente de não se distinguir da população civil, o que a exporia a sérios riscos, sendo contrário ao espírito e princípio fundamental do direito humanitário. [30]
Como disposto no Protocolo Adicional I, os combatentes que deixam de se distinguir e, consequentemente, não têm direito ao estatuto do prisioneiro de guerra (e que não se beneficiam de um tratamento mais favorável de acordo com a IV Convenção de Genebra) têm, no mínimo, direito a às garantias fundamentais dispostas no Capítulo 32, incluindo o direito a um julgamento justo (ver Norma 100).[31]
[1]Declaração de Bruxelas, artigo 9º (citado em Vol. II, Cap. 1, § 634); Manual de Oxford, artigo 2º (ibid., § 635); Regulamentos da Haia, artigo 1º (ibid., § 627).
[2]III Convenção de Genebra, artigo 4(A) (ibid., § 629); Protocolo Adicional I, artigo 44(3) (citado em Vol. II, Cap. 33, § 1).
[3]Ver, p.ex., os manuais militares da Argentina (ibid., § 5), Austrália (ibid., § 6), Bélgica (ibid., § 7), Benin (ibid., § 8), Camarões (ibid., § 9), Canadá (ibid., § 10), Colômbia (ibid., § 11), Croácia (ibid., §§ 12–13), França (ibid., § 15), Alemanha (ibid., § 16), Hungria (ibid., § 17), Israel (ibid., § 18), Itália (ibid., §§ 19–20), Quênia (ibid., § 21), Madagascar (ibid., § 22), Países Baixos (ibid., § 23), Nova Zelândia (ibid., § 24), África do Sul (ibid., § 25), Suécia (ibid., § 26), Suíça (ibid., § 27), Togo (ibid., § 28), Reino Unido (ibid., § 29) e Estados Unidos (ibid., §§ 30–31).
[4]Ver, p.ex., os manuais militares da França (ibid., § 15), Israel (ibid., § 18), Quênia (ibid., § 21), Reino Unido (ibid., § 29) e Estados Unidos (ibid., §§ 30–31).
[5]Ver, p.ex., as declarações da república Federal da Alemanha (ibid., § 37), Itália (ibid., § 39), Países Baixos (ibid., § 40) e Estados Unidos (ibid., §§ 41–43) e a prática de Botsuana (ibid., § 36) e Indonésia (ibid., § 38).
[6]Regulamentos da Haia, artigos 1º e 3º; III Convenção de Genebra, artigo 4(A) (citado em Vol. II, Cap. 1, § 629).
[7]Protocolo Adicional I, artigo 44(3) (citado em Vol. II, Cap. 33, § 1).
[8]Protocolo Adicional I, artigo 44(7) (ibid., § 1).
[9]Ver os manuais militares da Austrália (ibid., § 6), Bélgica (ibid., § 7), Colômbia (ibid., § 11), Alemanha (ibid., § 16), Quênia (ibid., § 21), Madagascar (ibid., § 22), Países Baixos (ibid., § 23), Nova Zelândia (ibid., § 24), África do Sul (ibid., § 25), Suécia (ibid., § 26), Suíça (ibid., § 27) e Reino Unido (ibid., § 29).
[10]Ver, p.ex., Reino Unido, Military Manual (1958), §§ 96 e 331.
[11]Israel, Corte Militar, Swarka case (citado em Vol. II, Cap. 33, § 35).
[12]Alemanha, Military Manual (ibid., § 16).
[13]Estados Unidos, Air Force Pamphlet (ibid., § 30).
[14]Israel, Corte Militar de Ramalá, Kassem case (ibid., § 34).
[15]Estados Unidos, Air Force Pamphlet (ibid., § 30).
[16]Israel, Corte Militar de Ramalá, Kassem case (ibid., § 113).
[17]Código Lieber, artigo 51 (ibid., § 52); Declaração de Bruxelas, artigo 10 (ibid., § 53); Regulamentos da Haia, artigo 2º (ibid., § 50).
[18]III Convenção de Genebra, artigo 4(A)(6) (ibid., § 51).
[19]Ver, p.ex., os manuais militares da Argentina (ibid., § 55), Austrália (ibid., § 56), Bélgica (ibid., § 57), Camarões (ibid., § 58), Canadá (ibid., § 59), Alemanha (ibid., § 60), Itália (ibid., § 61), Quênia (ibid., § 62), Madagascar (ibid., § 63), Países Baixos (ibid., § 64), Nova Zelândia (ibid., § 65), Nigéria (ibid., § 66), Rússia (ibid., § 67), África do Sul (ibid., § 68), Espanha (ibid., § 69), Suíça (ibid., § 70), Reino Unido (ibid., § 71), Estados Unidos (ibid., § 72) e Iugoslávia (ibid., § 73).
[20]Protocolo Adicional I, artigo 44(3) (ibid., § 81).
[21]Ver a prática da Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 81).
[22]Reino Unido, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 133); ver também as declarações da Argentina (ibid., § 114), Brasil (ibid., § 115), Canadá (ibid., § 116), Colômbia (ibid., § 117), Irlanda (ibid., § 123), Itália (ibid., § 126), Japão (ibid., § 127), Portugal (ibid., § 129), Espanha (ibid., § 130), Suíça (ibid., § 131) e Uruguai (ibid., § 134). Canadá e Itália abstiveram-se de votar, declarando que o texto poderia ser aceitável se seus termos fossem melhor definidos.
[23]As Filipinas e a Tailândia abstiveram-se de votar e ainda não ratificaram o Protocolo Adicional I.
[24]Ver as declarações feitas na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais pelo Canadá (ibid., § 116), Egito (ibid., § 118), Alemanha (ibid., § 119), Grécia (ibid., § 121), Irã (ibid., § 122), Itália (ibid., § 126), Japão (ibid., § 127), Reino Unido (ibid., § 133) e Estados Unidos (ibid., § 135) e as declarações feitas ao ratificar/assinar o Protocolo Adicional I pela Austrália (ibid., § 83), Bélgica (ibid., § 83), Canadá (ibid., § 83), França (ibid., § 83), Alemanha (ibid., § 83), Irlanda (ibid., § 83), Itália (ibid., § 84), Coreia do Sul (ibid., § 83), Espanha (ibid., § 84) e Reino Unido (ibid., § 83); os manuais militares da Bélgica (ibid., § 102), França (ibid., § 93), Alemanha (ibid., § 103), Itália (ibid., § 104), Países Baixos (ibid., § 106), Nova Zelândia (ibid., § 107), Espanha (ibid., § 97), Suécia (ibid., § 109) e Reino Unido (ibid., § 110).
[25]Ver as declarações feitas na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais pelo Canadá (ibid., § 116), Alemanha (ibid., § 119), Japão (ibid., § 127), Países Baixos (ibid., § 128), Reino Unido (ibid., § 133) e Estados Unidos (ibid., § 135), as declarações feitas ao ratificar/assinar o Protocolo Adicional I pela Austrália (ibid., § 85), Bélgica (ibid., § 85), Canadá (ibid., § 85), França (ibid., § 85), Alemanha (ibid., § 85), Irlanda (ibid., § 85), Itália (ibid., § 85), Coreia do Sul (ibid., § 85), Países Baixos (ibid., § 85), Nova Zelândia (ibid., § 85), Espanha (ibid., § 85), Reino Unido (ibid., § 85) e Estados Unidos (ibid., § 85) e os manuais militares da Bélgica (ibid., § 102), Alemanha (ibid., § 103), Itália (ibid., § 104), Quênia (ibid., § 105), Países Baixos (ibid., § 106), Nova Zelândia (ibid., § 107), África do Sul (ibid., § 108), Espanha (ibid., § 97) e Reino Unido (ibid., § 110).
[26]Ver as declarações feitas ao ratificar o Protocolo Adicional I pela Austrália (ibid., § 86) e Nova Zelândia (ibid., § 87) e os manuais militares da Bélgica (ibid., § 102) e Nova Zelândia (ibid., § 107).
[27]Egito, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 118); ver também a declaração dos Emirados Árabes Unidos (ibid., § 132).
[28]Estados Unidos, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 135).
[29]Ver as declarações dos Estados Unidos (ibid., §§ 136–137).
[30]Israel, Declaração na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais (ibid., § 124).
[31]Protocolo Adicional I, artigo 45(3) (adotado por consenso) (ibid., § 82).