Introdução

O Direito Internacional Humanitário tem suas origens nas práticas costumeiras dos exércitos elaboradas através dos tempos e em todos os continentes. “As leis e os costumes da guerra”, como este ramo do Direito Internacional tradicionalmente se chama, não eram aplicados por todos os exércitos, nem necessariamente para todos os inimigos, tampouco as normas eram as mesmas. No entanto, o padrão típico de restrições do comportamento observado em relação a combatentes e civis, era baseado primordialmente no conceito da honra do soldado. O teor das normas geralmente incluía a proibição de conduta que era considerada desnecessariamente cruel ou desonrosa. Essas normas eram elaboradas não só pelos próprios exércitos, mas também influenciadas pelos escritos de líderes religiosos.
O marco divisório mais importante, sob o ponto de vista da catalogação dos costumes em um documento, foi a redação, pelo professor Francis Lieber, das Instruções para o Governo dos Exércitos dos Estados Unidos em Campanha, promulgadas como Ordem Geral no100 pelo presidente Lincoln, em 1863, durante a Guerra Civil Americana. O Código Lieber, como agora é conhecido, influenciou enormemente a codificação posterior das leis e costumes da guerra e a adoção de regulamentações similares por outros Estados. Juntos, formaram a base da minuta de uma convenção internacional sobre leis e costumes da guerra apresentada na Conferência de Bruxelas em 1874. Apesar de que esta conferência não adotou um tratado vinculante, boa parte do trabalho foi aproveitada na elaboração das Convenções e Declarações da Haia de 1899 e 1907. Estes tratados não codificaram todos os aspectos relativos ao costume, porém, a sua importância duradoura foi reafirmada na chamada “cláusula Martens”, inserida pela primeira vez no preâmbulo da Convenção da Haia (II) de 1899, que dispõe o seguinte:
Esperando que um código mais completo das leis da guerra possa ser redigido, as Altas Partes Contratantes julgam oportuno fazer constar que, nos casos não compreendidos nas disposições regulamentares adotadas por elas, as populações e os beligerantes ficam sob a salvaguarda e sob o império dos princípios do Direito das Gentes, como resultam dos usos estabelecidos entre nações civilizadas, das leis da humanidade e das exigências da consciência pública.
A importância atribuída ao direito consuetudinário, apesar de, ou por causa de sua codificação parcial, foi claramente percebida pelo uso decisivo de suas normas pelos diversos tribunais para crimes de guerra depois das duas guerras mundiais.[1]
A força motriz por trás dos avanços do Direito Internacional Humanitário tem sido o Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), fundado em 1863, que iniciou o processo que levou à finalização das Convenções de Genebra para a proteção das vítimas da guerra, de 1864, 1906, 1929 e 1949. Estava na origem da Convenção da Haia (III) de 1899 e da Convenção da Haia (X) de 1907, que adaptaram, respectivamente, as Convenções de Genebra de 1864 e 1906, respectivamente, à guerra marítima e que foram as percussoras da Convenção de Genebra para melhorar a Situação dos Feridos, Enfermos e Náufragos das Forças Armadas no Mar de 1949. Tomou a iniciativa de complementar as Convenções de Genebra, levando à adoção, em 1977, de dois Protocolos Adicionais. O CICV tanto incentivou a elaboração de inúmeros outros tratados, como participou de suas negociações, como a Convenção sobre Certas Armas Convencionais de 1980, o Tratado de Ottawa de 1997 que baniu as minas antipessoal e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional de 1998. O reconhecimento deste papel reflete-se no mandato conferido ao CICV pela comunidade internacional para trabalhar em prol da “fiel aplicação do Direito Internacional Humanitário nos conflitos armados” e do “entendimento e difusão do conhecimento do Direito Internacional Humanitário aplicável em conflitos armados e preparar qualquer posterior desenvolvimento”. [2]
Mais de 60 anos se passaram desde que as Convenções de Genebra de 1949 foram adotadas e quase 40 da adoção de seus Protocolos Adicionais.[3] Esses anos foram, infelizmente, marcados pela proliferação dos conflitos armados que afetaram todos os continentes. Durante todos esses conflitos, as Convenções de Genebra – em particular o artigo 3o comum às quatro Convenções, aplicável aos conflitos armados não internacionais – junto com os Protocolos Adicionais, proveram proteção legal às vítimas da guerra, principalmente aos indivíduos que não participam ou deixaram de participar nas hostilidades (os feridos, enfermos, náufragos, pessoas privadas da sua liberdade por motivos relacionados ao conflito e civis). No entanto, incontáveis violações aos tratados e princípios humanitários básicos foram cometidas, resultando em sofrimento e morte que podiam ser evitados caso o Direito Internacional Humanitário tivesse sido respeitado.
A opinião geral é que as violações do Direito Internacional Humanitário não acontecem pela inadequação das suas normas, mas, sim, por falta de vontade de respeitá-las, por falta de meios de aplicá-las e pela incerteza de como aplicá-las em certas circunstâncias. Também por ignorância das normas por parte dos dirigentes políticos, comandantes, combatentes e público em geral.
A Conferência Internacional para a Proteção das Vítimas da Guerra, reunida em Genebra de 30 de agosto a 1o de setembro de 1993, discutiu, em particular, meios e métodos de se enfrentar as violações do Direito Internacional Humanitário, mas não propôs a adoção de novas disposições para os tratados. Ao invés disso, na sua Declaração Final, adotada por consenso, a Conferência reafirmou “a necessidade de tornar a implementação do direito humanitário mais eficaz” e solicitou ao governo suíço que “convoque um grupo aberto intergovernamental de especialistas” que estudem meios práticos para promover o pleno respeito e cumprimento com este ramo do Direito e que preparem um relatório para ser entregue aos Estados e a sessão seguinte da Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.[4]
Com este objetivo, o Grupo Intergovernamental de Especialistas para a Proteção das Vítimas da Guerra reuniu-se em Genebra, em janeiro de 1995, e adotou uma série de recomendações com a finalidade de aumentar o respeito pelo Direito Internacional Humanitário, especialmente com medidas preventivas para assegurar melhor conhecimento do Direito e sua implementação mais eficaz. A Recomendação II do Grupo Intergovernamental de Especialistas propõe que:
O CICV seja convidado a preparar com o auxílio de especialistas em DIH [Direito Internacional Humanitário] que representem várias regiões geográficas e diferentes sistemas jurídicos, e em consulta com governos e organizações internacionais, um relatório sobre as normas consuetudinárias do DIH aplicáveis em conflitos armados internacionais e não internacionais, apresentando este relatório aos Estados e aos órgãos internacionais competentes.[5]
Em dezembro de 1995, a XXVI Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho endossou esta recomendação e conferiu oficialmente o mandato ao CICV para preparar um relatório sobre as normas consuetudinárias do Direito Internacional Humanitário aplicável em conflitos armados internacionais e não internacionais.[6] O presente estudo é o resultado da pesquisa realizada a partir desse mandato.
O Direito Internacional Humanitário convencional está bem desenvolvido e cobre uma ampla gama de aspectos sobre a guerra, propiciando proteção às vítimas da guerra e limitando os meios e métodos de guerra permitidos. As quatro Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977 fornecem um regime abrangente para a proteção das pessoas que não participam ou deixaram de participar dos conflitos armados. A regulamentação dos meios e métodos de guerra no Direito dos Tratados vem desde a Declaração de São Petersburgo de 1868, as Convenções da Haia de 1899 e 1907 e o Protocolo de Genebra sobre o Emprego de Gases de 1925, sendo mais recentemente abordada pela Convenção das Armas Biológicas de 1972, os Protocolos Adicionais de 1977, a Convenção sobre Certas Armas Convencionais de 1980 e seus cinco Protocolos, a Convenção de Armas Químicas de 1993 e o Tratado de Ottawa de 1997 que bane as minas antipessoal. A proteção dos bens culturais durante os conflitos armados é regulada minuciosamente na Convenção da Haia de 1954 e seus dois Protocolos. O Estatuto de 1998 do Tribunal Penal Internacional contém uma lista dos crimes de guerra sujeitos a sua jurisdição.
Existem, entretanto, dois impedimentos importantes para se aplicarem esses tratados nos conflitos armados atuais. Em primeiro lugar, os tratados somente são aplicados aos Estados que os ratificaram. Isso significa que diferentes tratados do Direito Internacional Humanitário são aplicados em diferentes conflitos armados, dependendo de quais tratados tenham sido ratificados pelos Estados envolvidos. Enquanto que quase a totalidade dos Estados ratificou as quatro Convenções de Genebra de 1949, o Protocolo Adicional I ainda não foi universalmente aceito. Como este Protocolo somente é aplicável entre partes de um conflito que o tenham ratificado, a sua eficácia hoje é limitada porque vários Estados que são partícipes de conflitos armados internacionais não são parte desse instrumento. Da mesma forma, o Protocolo Adicional II somente é aplicável em conflitos armados que ocorram no território de um Estado que o tenha ratificado. Enquanto que 150 Estados ratificaram este Protocolo, vários outros em cujo território ocorrem conflitos armados não internacionais não o fizeram. Nestes casos de conflitos armados não internacionais, frequentemente resta o artigo 3º comum às quatro Convenções de Genebra como única disposição aplicável de um tratado.
Em segundo lugar, essa abundância no Direito dos Tratados não regula com suficiente detalhe grande proporção dos conflitos armados de hoje. O primeiro motivo é que a maior parte dos conflitos armados atuais é de caráter não internacional e que, apesar do seu número estar aumentando, são regulados por muito menos normas de tratados que os conflitos internacionais. O fato é que apenas um número limitado de tratados se aplica aos conflitos armados não internacionais, como a Convenção sobre Certas Armas Convencionais, com sua emenda; o Estatuto do Tribunal Penal Internacional; o Tratado de Ottawa que bane as minas antipessoal; a Convenção de Armas Químicas; a Convenção da Haia para a Proteção dos Bens Culturais e seu Segundo Protocolo e, como mencionado anteriormente, o Protocolo Adicional II e o artigo 3º comum às quatro Convenções de Genebra. Enquanto que o artigo 3º comum é de fundamental importância, ele somente propicia um marco rudimentar dos padrões mínimos de proteção sem entrar em muitos pormenores. O Protocolo Adicional II complementa de modo eficaz o artigo 3º comum, mas ainda é menos minucioso do que as normas que regulam os conflitos armados internacionais, contidas no Protocolo Adicional I.
O Protocolo Adicional II contém meros 15 artigos substanciais, enquanto que o Protocolo Adicional I possui mais de 80. Os números podem não ser o mais importante, porém mostram que existe uma diferença importante em termos de regulamentação entre os conflitos armados internacionais e não internacionais, em que este padece de uma falta de normas, definições, pormenores e requisitos no âmbito do Direito dos Tratados. O quadro é este, mesmo a maioria dos conflitos armados de hoje não sendo internacionais.
O Protocolo Adicional II, especificamente, apenas contém regulamentação muito rudimentar da condução das hostilidades. O artigo 13 dispõe que “nem a população civil, enquanto tal, nem as pessoas civis serão objetos de ataque (...) exceto se participarem diretamente das hostilidades e enquanto dure tal participação”. Ao contrário do Protocolo Adicional I, o II não contém normas e definições específicas em relação aos princípios de distinção e proporcionalidade.
O bom senso diria que essas normas e os limites que elas impõem na maneira que as guerras são travadas, devem ser aplicadas de forma equânime nos conflitos armados internacionais e não internacionais. O fato de que a Convenção sobre Certas Armas Convencionais foi modificada para ampliar seu âmbito aos conflitos armados não internacionais vem a ser uma indicação de que esta noção ganha terreno junto à comunidade internacional.
O estudo apresenta provas de que muitas normas do direito internacional consuetudinário se aplicam tanto em conflitos armados internacionais como não internacionais, demonstrando a que ponto a prática dos Estados tem superado o atual Direito dos Tratados e ampliado as normas aplicáveis a conflitos armados não internacionais. Em particular, as lacunas na regulamentação da condução das hostilidades no Protocolo Adicional II foram preenchidas amplamente pela prática dos Estados, o que levou à criação de normas paralelas às do Protocolo Adicional II, mas que são aplicáveis como direito consuetudinário nos conflitos armados não internacionais.
Portanto, o conhecimento das normas do Direito Internacional Humanitário torna-se útil para muitos dos atores envolvidos na aplicação, difusão e cumprimento do Direito Internacional Humanitário, como autoridades governamentais, portadores de armas, organizações internacionais, membros do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho e organizações não governamentais. Um estudo sobre o direito internacional humanitário consuetudinário também pode ser útil para reduzir as incertezas e o espaço de argumentação inerentes ao conceito de direito internacional consuetudinário.
O conhecimento das normas do direito internacional consuetudinário também pode servir em inúmeras situações em que é necessário se basear neste ramo do Direito Internacional, o que é especialmente relevante para o trabalho de tribunais e organizações internacionais. De fato, os tribunais são frequentemente chamados a aplicar o direito internacional consuetudinário, como é o caso, por exemplo, do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia que, nos termos do artigo 3º do seu Estatuto, possui jurisdição sobre violações das leis e costumes da guerra. Dessa forma o Tribunal teve que determinar se certas violações do Direito Internacional Humanitário foram violações cometidas no âmbito do direito internacional consuetudinário sobre o qual o Tribunal possui jurisdição. Além disso, em muitos países, o direito internacional consuetudinário é uma fonte do direito interno, podendo ser invocado perante as cortes nacionais e sentenciar a parir dele. Igualmente, é relevante ao trabalho das organizações internacionais já que geralmente representa o Direito vinculante a todos os Estados membros.
O estudo não buscou determinar a natureza consuetudinária de cada norma dos tratados de Direito Internacional Humanitário nem seguiu, dessa forma, a estrutura dos tratados existentes. Mais do que isso, buscou analisar os temas para estabelecer quais normas do direito internacional consuetudinário são a eles aplicáveis por indução a partir da prática dos Estados. Como a abordagem escolhida não analisa todas as disposições dos tratados para estabelecer se é ou não consuetudinário, não se pode concluir que uma norma de um tratado em particular não é consuetudinária simplesmente porque não consta neste estudo. Neste sentido, deve-se mencionar que a grande maioria das disposições das Convenções de Genebra, incluindo o artigo 3º comum, são consideradas como normas consuetudinárias, e o mesmo acontece com o Regulamento da Haia de 1907 (ver infra). Além disso, tendo em vista que as Convenções de Genebra foram agora ratificadas por 192 Estados, elas são vinculantes a todos os Estados como matéria do Direito dos Tratados.
Decidiu-se por não pesquisar o direito consuetudinário aplicável à guerra naval já que este ramo do direito passou recentemente por uma importante revisão, especificamente com o Manual de San Remo sobre a Guerra Naval.[7] As normas gerais contidas no manual foram, entretanto, consideradas úteis para a avalição da natureza consuetudinária daquelas aplicadas em todos os tipos de guerra.
Alguns tópicos não puderam ser desenvolvidos em suficiente detalhe para sua inclusão nesta edição, mas poderão entrar em uma atualização futura. São, entre outros, a cláusula Martens, a identificação de pessoas e bens especialmente protegidos e a defesa civil.
Quando relevante, a prática no Direito Internacional dos Direitos Humanos foi incluída no estudo, já que este ramo do Direito continua a ser aplicado durante conflitos armados, como expressamente indicado pelos próprios termos dos tratados de Direitos Humanos, apesar de que algumas disposições podem, sob certas condições, ser suspensas em situações de emergência pública. A aplicabilidade contínua dos Direito Humanos durante os conflitos armados foi confirmada inúmeras vezes pelos órgãos dos respectivos tratados que analisaram a conduta dos Estados, inclusive durante conflitos armados, e pela Corte Internacional de Justiça (ver a introdução ao capítulo 32). Contudo, o estudo não pretende apresentar uma avaliação do Direito Internacional dos Direitos Humanos Consuetudinário. Ao invés disso, as normas de Direitos Humanos foram incluídas de forma a amparar, fortalecer e esclarecer princípios análogos do Direito Internacional Humanitário. E ainda, apesar de permanecerem como ramos separados do Direito Internacional, o Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos têm se influenciado mutuamente de forma direta por três motivos principais. Em primeiro lugar, uma avaliação do cumprimento das normas de Direitos Humanos implica, às vezes, uma determinação em respeitar ou violar as normas do Direito Humanitário. Por exemplo, as medidas tomadas em estados de emergência serão ilícitas de acordo com os Direitos Humanos, se violarem o Direito Internacional Humanitário.[8] Da mesma forma, o Direito Internacional Humanitário contém conceitos cuja interpretação deve fazer referência ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, como, por exemplo, a disposição de que ninguém pode ser considerado culpado de um crime que não seja por um “tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis”.[9] Em segundo lugar, disposições com teor de direitos humanos são encontradas no Direito Internacional Humanitário, como, por exemplo, o artigo 75 do Protocolo Adicional I e os artigos 4º e 6º do Protocolo Adicional II. E disposições com teor de direito humanitário são encontradas no Direito Internacional dos Direitos Humanos, como o disposto sobre criança soldados na Convenção dos Direitos da Criança e seu Protocolo sobre a Participação de Crianças em Conflitos Armados. Em terceiro e importante lugar, existe a ampla prática dos Estados e de organizações internacionais que fazem referência à conduta dos Estados durante conflitos armados sob a luz dos Direitos Humanos.[10]
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça descreve o direito internacional consuetudinário como “uma prática geralmente aceita como direito”.[11] Costuma-se concordar com a afirmação que a existência de uma norma do Direito Internacional Consutudinário requer a presença de dois elementos: prática do Estado (usus) e a convicção que esta prática é necessária, proibida ou permitida, dependendo da natureza da norma, como uma questão de direito (opinio juris sive necessitatis). Como afirmado pela Corte Internacional de Justiça no caso Continental Shelf: “É, sem dúvida, evidente que a substância do direito internacional consuetudinário deve ser buscada principalmente na prática vigente e opinio juris dos Estados.”[12] O exato significado e conteúdo destes dois elementos tem sido objeto de muito debate acadêmico. A abordagem que se usa neste estudo é a clássica para determinar a existência de uma norma do direito internacional consuetudinário geral, como estabelecida pela Corte Internacional de Justiça em vários casos, em particular nos casos North Sea Continental Shelf .[13]
Prática dos Estados
Na avaliação da prática dos Estados, duas questões separadas devem ser levadas em conta, a saber: a escolha da prática que contribua para a elaboração do direito internacional consuetudinário e a avaliação se esta prática estabelece uma norma deste direito.
Seleção das prática dos Estados
A escolha das práticas, que se encontram resumidas no Volume II, seguiu os seguintes critérios, de acordo com a finalidade deste estudo:
(i) Os atos materiais e verbais dos Estados consitituem prática que contribui à criação do direito internacional consuetudinário. Entre os atos materiais incluem-se, por exemplo, conduta no campo de batalha, o uso de certas armas e o tratamento oferecido a diferentes categorias de pessoas. Como atos verbais poderíamos incluir os manuais militares, legislação nacional, jurisprudência local, ordens para forças armadas e de segurança, comunicados militares durante a guerra, notas diplomáticas, pareceres de consultores jurídicos oficiais, comentários dos governos nas minutas dos tratados, decisões e regulamentações executivas, manifestações em tribunais internacionais, declarações em organizações e conferências internacionais e posições de governo tomadas em relação às resoluções de organizações internacionais.
Considerar os atos materiais e verbais como prática segue a decisão tomada pelos próprios Estados e os principais organismos no campo do Direito Internacional. A Corte Internacional de Justiça tomou em consideração as declarações oficiais como prática dos Estados em inúmeros casos, incluindo os casos Fisheries Jurisdiction,[14] o caso Nicaragua,[15] e o caso Gabčíkovo-Nagymaros Project.[16]
A Comissão de Direito Internacional (CDI) considerou da mesma forma os atos verbais dos Estados como contribuição à criação do direito internacional consuetudinário. Assim foi feito, por exemplo, no âmbito das Minutas dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados em que se considerou o conceito de “estado de necessidade” como costumeiro.[17]
O Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia afirmou, ao apreciar a formação das normas costumeiras do Direito Internacional Humanitário, que “deve-se fundamentar principalmente nos elementos como pronunciamentos oficiais dos Estados, manuais militares e decisões judiciais”.[18]
A Associação de Direito Internacional (ADI) considera que “os atos verbais dos Estados, não somente os atos materiais, contam como prática dos Estados” e assinala que “a prática das cortes internacionas está repleta de exemplos de atos verbais tratados como exemplos de prática. Da mesma forma, os Estados regularmente os tratam da mesma forma.”[19]
A prática relevante, tanto material como verbal, somente consiste em prática oficial. Assim, os atos materiais das partes nos conflitos armados somente contribuem à criação de normas do direito internacional consuetudinário se representarem a prática oficial.
Também se observa, quando relevante, a abstenção de certas condutas. Estas omissões serão discutidas em pormenores mais adiante.
(ii) A prática dos órgãos do executivo, legislativo e judiciário de um Estado podem contribuir à formação do direito internacional consuetudinário. O Estado é composto dos poderes executivo, legislativo e judiciário, cujos órgãos podem acionar a responsabilidade internacional do Estado e adotar posições que afetem as relações internacionais deste.[20] No caso de conflito de posições dos vários órgãos de um Estado, a prática é considerada inconsistente e não contribui à formação do direito consuetudinário.
(iii) Os atos não contribuem à formação do direito internacional consuetudinário se nunca forem revelados.[21] Assim será desde que os atos não sejam conhecidos por outros Estados, e consequentemente, não lhes permitem uma oportunidade de responder caso o desejarem. Para que seja levada em consideração, a prática tem que ser feita públicamente ou comunicada de alguma maneira. Isto não quer dizer que tenha que ser publicada ou comunicada para o mundo inteiro, porém, dever ser comunicada ao outro Estado ou à organização internacional pertinente, incluindo o CICV. Os Estados comunicam-se com o CICV no âmbito do seu mandato internacional de apoio à implementação do Direito Internacional Humanitário e para que a organização “tome conhecimento das petições baseadas nas suspeitas de violações do [Direito Internacional Humanitário]”.[22] Dessa forma, a comunicação com o CICV, mesmo que frequentemente confidencial, não é um ato puramente privado e conta como prática dos Estados.
(iv) Apesar de as decisões das cortes internacionais serem fontes secundárias do Direito Internacional[23], não constituem prática dos Estados. Contudo, tais decisões foram incluídas porque um veredicto de uma corte internacional de que uma norma de direito internacional consuetudinário exista faz com que haja forte evidência a seu favor. Ademais, as cortes internacionais podem também contribuir, com o precedente que se abre com suas decisões, com o surgimento de uma norma de direito internacional consuetudinário ao influenciar a prática subseqüente dos Estados e organizações internacionais.
No entanto, a reivindicação dos Estados perante os tribunais internacionias é claramente uma forma de prática dos Estados.
(v) As organizações internacionais possuem personalidade jurídica internacional e podem participar das relações internacionais pela sua própria capacidade, independentemente dos Estados membros. Neste sentido, a sua prática pode contribuir à formação do direito internacional consuetudinário. [24] O presente estudo incluiu, portanto, o Boletim do Secretário-Geral da ONU sobre a observância do Direito Internacional Humanitário pelas forças das Nações Unidas como prática relevante, principalmente porque “as instruções do Boletim refletem os princípios fundamentais e quintessencial das leis e costumes da guerra”, mesmo que seja reconhecido que “o Secretário-Geral não se considera necessariamente restringido pelas disposições de direito internacional consuetudinário das Convenções e Protocolos como o mais baixo denominador comum pelas quais todos os contingentes nacionais estariam de outro modo vinculados”.[25]
Além disso, as declarações oficiais do CICV, em especial os apelos e memorandos sobre o respeito pelo Direito Internacional Humanitário, foram incluídas como prática relevante por causa da personalidade jurídica internacional do CICV. [26]. É particularmente relevante pelo mandato oficial que lhe foi outorgado pelos Estados de “trabalhar pela fiel aplicação do Direito Internacional Humanitário nos conflitos armados e (...) preparar os avanços posteriores”. [27] A visão de que a prática do CICV seja considerada é também adotada pelo Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia, que a considerou como um fator importante no surgimento de normas consuetudinárias aplicáveis a conflitos armados não internacionais.[28] Ainda, as reações oficiais em resposta às declarações do CICV são práticas dos estados.
(vi) A negociação e adoção das resoluções das organizações internacionais ou conferências, junto com as explanações dos votos, são atos dos Estados correspondentes. Com poucas exceções, considera-se que as resoluções não são normalmente vinculantes por si mesmas, sendo, portanto, valoradas de acordo com seu conteúdo, nível de aceitação e consistência da prática dos Estados fora do seu âmbito.[29] Quanto maior o apoio à resolução, mais importância lhe é conferida. Quando relevante, serão mostradas no presente estudo informações sobre os motivos das abstenções ou votos contrários, pois estes frequentemente baseiam-se na divergência com certas partes da resolução e não necessariamente com a resolução como um todo. Da mesma forma, as declarações feitas pelos Estados durante os debates na elaboração das resoluções contitui prática dos Estados e foram incluídas quando relevantes.
(vii) A prática dos grupos armados de oposição, como códigos de conduta, compromissos feitos para observar certas normas do Direito Internacional Humanitário e outras declarações, não constitui prática dos Estados. Embora esta prática possa conter evidência da aceitação de certas normas em conflitos armados não internacionais, sua importância legal não está clara, sendo, portanto, incluída em “Outras Práticas” no Volume II.
Avaliação da prática dos Estados
A prática dos Estados deve ser avaliada se é suficientemente “densa” para criar uma norma do direito internacional consuetudinário. [30] Para se estabelecer este tipo de norma, a prática do Estado deve ser virtualmente uniforme, abrangente e representativa. Apesar de que um lapso de tempo normalmente transcorrerá antes que se possa ter uma prática suficiente para satisfazer esses critérios, não há exigência quanto ao período exato de tempo. Como declarou a Corte Internacional de Justiça nos casos North Sea Continental Shelf:
Apesar de um breve período de tempo não necessariamente impedir, por si só, a formação de uma nova norma do direito internacional consuetudinário com base no que originalmente era uma norma pura de tratado, uma exigência indispensável seria que, dentro do período em questão, mesmo que curto, a prática dos Estados, incluindo aquelas dos Estados cujos interesses estão sendo especialmente afetados, deve ser abrangente e virtualmente uniforme no sentido da disposição que se invoca; deve ainda ter ocorrido de tal forma como a mostrar um reconhecimento geral de que está implicado um estado de direito ou obrigação legal.[31]
(i) A primeira exigência para que uma prática de Estado crie uma norma do direito internacional consuetudinário é que deve ser virtualmente uniforme. Diferentes Estados não devem estar envolvidos em diferentes condutas, cada um fazendo uma coisa diferente. No caso Asylum, a Corte Internacional de Justiça se deparou com uma situação em que a prática não era suficiente uniforme para estabelecer uma norma do direito internacional consuetudinário com relação ao exercício do asilo diplomático. A este respeito, a Corte declarou que:
Os fatos trazidos perante a Corte revelam tamanha incerteza e contradições, tamanha variação e discrepância no exercício do asilo diplomático e nas visões oficiais expressas em diversas ocasiões tem havido tanta inconsistência na sucessão rápida de convenções sobre asilo, ratificadas por alguns Estados e rejeitadas por outros, sendo a prática bastante influenciada pelas considerações de conveniência política em vários dos casos, que não é possível discernir, em todo este espectro, um uso constante e uniforme, aceito como lei.[32]
No caso Fisheries, a Corte Internacional de Justiça deliberou uma situação similar com relação a uma faixa limítrofe de dez milhas das baías, na qual se considerou que, apesar da faixa ter
sido adotada nas leis nacionais e tratados e convenções de certos Estados, e apesar de certos laudos arbitrais aplicados entre estes Estados, outros Estados adotaram um limite diferente. Consequentemente, a regra das dez milhas não adquire a autoridade de uma norma geral de Direito Internacional.[33]
Contudo, neste caso, a Corte considerou que “não se deve dar muita importância a certas incertezas ou contradições, reais ou aparente”, na prática de um Estado quando se fizer uma avaliação.[34] Basta com que a prática seja suficientemente similar. Foi com base nesta suficiente semelhança que a Corte Internacional de Justiça decidiu que o conceito de zona econômica exclusiva tornou-se parte do direito consuetudinário nos casos Continental Shelf. Mesmo que várias proclamações de uma zona deste tipo não eram idênticas, eram suficientemente semelhantes para que a Corte chegasse a esse veredito.[35]
A jurisprudência da Corte Internacional de Justiça demonstra que a prática contrária que, à primeira vista, aparenta solapar a uniformidade da prática correspondente, não coibe a criação de uma norma do direito internacional consuetudinário desde que a prática contrária seja condenada por outros Estados ou negada pelo próprio governo, não representando, portanto, sua prática oficial. Por meio da condenação ou negação, a norma original fica na verdade confirmada. A Corte Internacional de Justiça deparou-se com uma dessas situações no caso Nicarágua em que deliberou sobre a natureza consuetudinária dos princípios de não uso da força e de não intervenção, com a seguinte afirmação:
Não se deve esperar que, na prática dos Estados, a aplicação das normas correspondentes devam ser perfeitas, no sentido de que os Estados devam se abster, com total consistência, de usar a força ou de intervir nos assuntos internos de cada um. A Corte não leva em consideração que, para uma norma ser estabelecida como costumeira, a prática correspondente deva estar em absoluta conformidade com a norma. Para deduzir a existência de normas consuetudinárias, a Corte considera suficiente que a conduta dos Estados seja, em geral, consistente com essas normas e que a conduta de órgãos do Estado inconsistente com uma determinada norma tenha sido, de forma geral, tratada como violação a esta norma, não como indicação do reconhecimento de uma nova norma. Se um Estado agir prima facie de uma forma incompatível com uma norma reconhecida, mas defende a sua conduta ao apelar para exceções ou justificativas contidas dentro da própria norma, desta forma, caso a conduta do Estado realmente esteja ou não justificada, a importância desta postura irá confirmar e não enfraquecer a norma.[36]
Esta decisão é particularmente relevante para inúmeras normas do Direito Internacional Humanitário para as quais a evidência esmagadora de práticas verbais dos Estados que avalizam certa norma foi encontrada junto com reiterada evidência de suas violações. Quando isso é acompanhado por desculpas ou justificativas pelos atores e/ou condenações por outros Estados, as violações não chegam a ter características que possam ameaçar a existência da norma em questão. Os Estados que almejam modificar uma norma existente do direito internacional consuetudinário devem fazê-lo através da sua prática oficial, alegando estarem agindo como de direito.
(ii) A segunda exigência para uma norma do direito internacional consuetudinário Geral passar a existir é que a prática do Estado em questão deva ser abrangente e representativa. Não é necessário, no entanto, que seja universal; uma prática “geral” é suficiente.[37] Isso quer dizer que não é apenas uma questão de quantos Estados participam da prática, mas também quais Estados.[38] Nas palavras da Corte Internacional de Justiça nos casos North Sea Continental Shelf, a prática deve “incluir os Estados cujos interesses estejam especialmente afetados.[39]
Esta consideração implica em duas coisas: (1) se todos os “Estados especialmente afetados” estão representados, não é essencial que a maioria dos Estados participe ativamente, mas devem ter pelo menos concordado com a prática dos “Estados especialmente afetados”; (2) caso os “Estados especialmente afetados” não aceitem a prática, esta não pode se converter em uma norma do direito internacional consuetudinário, mesmo que não se exija a unanimidade como explicado anteriormente.[40] Quem é “especialmente afetado” varia de acordo com as circunstâncias. Por exemplo, na questão da legalidade do emprego das armas cegantes a laser, “os Estados especialmente afetados” incluem os que foram identificados como partícipes no processo de desenvolvimento destas armas. No campo da ajuda humanitária, os Estados cuja população precisa da ajuda ou os Estados que frequentemente a propiciam são considerados “especialmente afetados”. Com relação a qualquer norma do Direito Internacional Humanitário, os países que participaram em um conflito armado são “especialmente afetados” quando sua prática examinada para uma determinada norma foi relevante para aquele conflito. Não obstante o fato de que existam Estados especialmente afetados em certas áreas do Direito Internacional Humanitário, também é verdade que todos os Estados tem um interesse jurídico na exigência do respeito pelo Direito Internacional Humanitário por outros Estados, mesmo que eles não sejam parte do conflito (ver o comentário à Norma 144). Como resultado, a prática de todos os Estados deve ser considerada, sejam eles “especialmente afetados” ou não no sentido estrito do termo.
O presente estudo não toma posição sobre a possibilidade legal de ser um “opositor persistente” com relação às normas costumeiras do Direito Internacional Humanitário. Além do fato de que muitas autoridades acreditam que não exista esta possibilidade no caso de normas jus cogens, bem como existem autoridades que duvidam a validade permanente desta doutrina.[41] Caso seja aceito que é legalmente possível ser um opositor permanente, o Estado em questão devia ter apresentado suas objeções ao surgimento de uma nova norma durante sua formação e continuar a se opor posteriormente; não é possível ser um “opositor subsequente”.
(iii) A terceira exigência diz respeito ao tempo necessário para se formar uma norma de direito internacional consuetudinário mediante a adoção de prática virtualmente uniforme, abrangente e representativa. Como indicado anteriormente, enquanto que um período de tempo normalmente passará antes que haja suficiente prática para satisfazer esses critérios, não há nenhuma exigência específica sobre este período. Trata-se de uma questão de acumular uma prática de densidade suficiente em termos de uniformidade, abrangência e representatividade.[42]
Opinio juris
A segunda exigência para a existência de uma norma de direito internacional consuetudinário, opinio juris, diz respeito à necessidade de se realizar a prática com a convicção de ser direito. A maneira particular como a prática e a convicção jurídica devem ser expressas pode variar dependendo se a norma em questão contém uma proibição, uma obrigação ou meramente um direito a se comportar de certa maneira.
A prática que estabelece a existência de uma proibição como, por exemplo, a norma que proíbe decretar que não sejam feitos prisioneros (ver Norma 46), inclui não apenas as afirmações de que esta conduta é proibida e as condenações dos incidentes em que a conduta proibida ocorreu, possivelmente combinada com justificativas ou desculpas do Estado criticado, mas também a prática material que se abstém do comportamento proibido. Caso a prática consista amplamente de uma abstenção combinada com um silêncio, será necessário ter alguma indicação de que a abstenção esteja baseada nas expectativas legítimas da comunidade internacional a respeito.
A prática que estabelece a existência de uma obrigação como, por exemplo, a norma de que os feridos e enfermos devem ser atendidos (ver Norma 110), pode ser encontrada principalmente na conduta em conformidade com este ditame. O fato de que seja um ditame legal e não um comportamento cortês ou mera civilidade, pode ser encontrado na expressão da necessidade de tal conduta ou por críticas de outros Estados na ausência dessa. Da mesma forma, pode ser que o Estado criticado, após as críticas, explicará a sua abstenção buscando a justificativa dentro da norma.
A prática que estabelece a existência de uma norma que permite certa conduta como, por exemplo, a que estabelece que os Estados têm o direito de invocar a jurisdição universal em seus tribunais nos casos de crimes de guerra (ver Norma 157), pode ser encontrada em atos que reconheçam o direito de se comportar de determinada forma sem necessariamente exigir que tal comportamento aconteça. Isto ocorre tipicamente com os Estados realizando tais atos, com a ausência de protestos de outros Estados.
Durante a elaboração do estudo, a separação estrita dos elementos de prática e convicção legal tornou-se muito difícil e imensamente teórica. Com mais frequência do que se espera, o mesmo ato reflete prática e convicção legal. Como a Associação de Direito Internacional assinalou, a Corte Internacional de Justiça “na verdade não afirmou literalmente que, somente porque sejam (supostamente) elementos distintos do direito consuetudinário, a mesma conduta não pode expressar ambos. É de fato muitas vezes difícil ou mesmo impossível separar os dois elementos.”[43] Isto acontece especialmente porque atos verbais são considerados prática dos Estados e frequentemente refletem, simultaneamente, a convição legal do Estado envolvido.
Quando existe uma prática suficientemente densa, a opinio juris frequentemente está imbuída na prática, não sendo necessário demonstrar em separado sua existência. A opinio juris, contudo, desempenha um papel importante em certas situações em que a prática é ambígua para decidir se esta conta ou não para a formacão dos costumes. Frequentemente este é o caso de omissões, quando os Estados deixam de agir ou reagir, sem estar claro a razão. Um exemplo deste tipo de situação foi analisado pelo Tribunal Permanente de Justiça Internacional no caso Lotus, no qual a França contestou o direito da Turquia processar por uma colisão no alto-mar. A França argumentou que a ausência desse tipo de processo provava ser uma proibição para tal pelo direito internacional consuetudinário, salvo se iniciada pelo Estado da bandeira em cujo barco se deu o ato ilícito. A Corte, no entanto, discordou porque não estava claro se outros Estados se abstiveram de processar porque pensavam que não tinham este direito ou por alguma outra razão como, por exemplo, falta de interesse ou crença de que um tribunal do Estado da bandeira seria um fórum mais conveniente. A Corte afirmou que não havia provas de qualquer “consciência de exitir um dever de se abster”.[44]
Outra situação de ambiguidade foi analisada pela Corte Internacional de Justiça nos casos North Sea Continental Shelf no qual a Dinamarca e os Países Baixos argumentaram que existia uma norma consuetudinária que exigia que a plataforma continental fosse delimitada com base no princípio da equidistância, porque muitos Estados o haviam feito. A Corte considerou que a base de ação para estes Estados era especulativa e que não se podia inferir que eles acreditavam estar aplicando uma norma do direito internacional consuetudinário.[45] Em outras palavras, os Estados que delimitaram a su plataforma continental com base no princípio de equidistância comportaram-se de acordo com este princípio mas nada demonstrava que se consideraram vinculados a ele. É basicamente nesses casos, quando a prática é ambígua, que a Corte Internacional de Justiça e sua antecessora, o Tribunal Permanente de Justiça Internacional, deliberaram especificamente se podiam estabelecer em separado a existência de opinio juris que indicaria que uma prática ambígua na verdade foi considerada na formação do direito internacional consuetudinário. [46]
No campo do Direito Internacional Humanitário, em que muitas normas exigem abstenção de certas condutas, as omissões apresentam um problema particular na avaliação da opinio juris porque tem que ser provado que a abstenção não é uma coincidência, mas baseia-se em uma expectativa legítima. Quando uma exigência de abstenção é indicada nas declarações e documentos, pode-se normalmente provar a existência da exigência legal de se abster da referida conduta. Além disso, a abstenção pode também ocorrer depois que o comportamento em questão criou uma certa controvérsia, que também ajuda a provar que a abstenção não era coincidência, apesar de que nem sempre é fácil concluir que a abstenção ocorreu por causa de um sentido de obrigação legal. Um exemplo particular deste problema é a abstenção de certas condutas em conflitos armados não internacionais, quando uma norma clara de se abster de tais condutas somente pode ser encontrada nos tratados aplicáveis aos conflitos armados internacionais. Este é o caso, por exemplo, da abstenção do emprego de certos armas em conflitos armados não internacionais, quando a proibição do emprego destas armas foi acordada em tratados muito anteriores quando as normas para os conflitos armados não internacionais não estavam pensadas ou aceitas como hoje. A abstenção do emprego ou do comportamente proibido provavelmente não levará outros Estados a comentar, sendo este o caso especialmente em relação a conflitos armados não internacionais nos quais os outros Estados não estão diretamente afetados.
Aparentemente as cortes e tribunais internacionais chegam, de vez em quando, a vereditos de que uma norma de direito internacional consuetudinário existe quando esta norma é aprazível para a paz e segurança internacionais ou para a proteção das pessoas, desde que não haja uma importante opinio juris contrária.[47] Como exemplo temos a decisão do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de que as Convenções da Haia de 1907 se consolidaram como direito consuetudinário,[48] e a decisão da Corte Internacional de Justiça no caso Nicarágua de que uma norma de não intervenção nos assuntos internos e externos de outros Estados era parte do direito internacional consuetudinário.[49] No entanto, quando havia provas suficientes de uma opinio juris contrária de vários Estados, incluindo os que são especialmente afetados, a jurisprudência internacional manteve que a existência de uma norma costumeira internacional não estava comprovada, como, por exemplo, a opinião consultiva da Corte Internacional de Justiça no caso Nuclear Weapons sobre a legalidade do uso da armas nucleares,[50] e a sentença do árbitro único no caso Texaco v. Líbia sobre a possível mudança nas leis sobre compensação por expropiação.[51]
Este aspecto da avaliação do direito consuetudinário é particularmente relevante para o Direito Internacional Humanitário, já que grande parte das suas normas busca regular o comportamento por razões humanitárias. Em alguns casos, ainda não é possível encontrar uma norma de direito internacional consuetudinário mesmo que exista uma evidente prática majoritária a favor da norma e que esta é altamente desejável.
Impacto do Direito dos Tratados
Os tratados são importantes para determinar a existência do direito internacional consuetudinário porque ajudam a avaliar como os Estados veem certas normas do Direito Internacional. Dessa forma, a ratificação, interpretação e implementação de um tratado, incluindo reservas e declarações interpretativas feitas na ratificação, estão incluídas no presente estudo. Nos casos North Sea Continental Shelf, a Corte Internacional de Justiça considerou claramente o grau de ratificação de um tratado como relevante na avaliação do direito internacional consuetudinário. A Corte afirmou que “o número de Estados que ratificou e acedeu até o momento [39] é, apesar de respeitável, insuficente” especialmente em um contexto em que a prática fora do tratado era contraditória.[52] Da mesma forma, no caso Nicarágua, a Corte colocou muita ênfase, ao avaliar a condição consuetudinária da norma de não intervenção, no fato de que a Carta das Nações Unidas era quase que universalmente ratificada e que importantes resoluções da Assembleia Geral da ONU tinham sido amplamente aprovadas, em particular a Resolução 2625 (XXV) sobre relações amistosas entre os Estados, que foi adotada sem votação.[53] Pode até acontecer que uma disposição de um tratado reflita o direito consuetudinário, mesmo que o tratado ainda não esteja em vigor e desde que exista prática suficientemente similar, incluindo a exercida pelos Estados especialmente afetados, de forma que haja pouca margem para uma oposição significativa à norma em questão. [54]
Na prática, a elaboração das normas dos tratados ajuda a focar a opinião jurídica mundial, possuindo uma influência inegável no comportamente subsequente e nas convicções jurídicas dos Estados. Esta realidade foi reconhecida pela Corte Internacional de Justiça no caso Continental Shelf:
É axiomático que a matéria do direito internacional consuetudinário deve ser buscada primeiramente na prática real e opinio juris dos Estados, mesmo que convenções multilaterais possam ter um papel importante a desempenhar no registro e na definição das normas que derivam do costume, ou mesmo no seu desenvolvimento.[55]
A Corte, desta forma, reconhece que os tratados podem codificar normas pré-existentes de direito internacional consuetudinário, mas também sentar as bases para o desenvolvimento de novos costumes baseados nas normas contidas nestes tratados. A Corte chegou a afirmar que “pode ser que (...) uma participação muito ampla e representativa em [uma] convenção possa bastar por si mesma, desde que inclua os Estados cujos interesses foram especialmente afetados.”.[56]
A Associação de Direito Internacional resumiu esta jurisprudência ao declarar que um tratado (multilateral) pode então interagir de quatro maneiras diferentes com o costume: pode fornecer prova de um costume existente; pode fornecer a inspiração ou modelo para a adoção de novo costume através da prática dos Estados; pode ajudar na chamada “cristalização” do costume emergente; e pode fazer surgir um novo costume com “seu próprio impacto” caso a respectiva norma tiver uma natureza fundamental para tal, sendo amplamente adotada pelos Estados com a intenção de criar uma obrigação jurídica geral. Não se pode presumir que houve nenhuma das interações anteriores e em cada caso deve-se examinar as provas.[57]
O presente estudo assume a visão cautelosa de que a ratificação generalizada é somente uma indicação e que deve ser avaliada junto a outros elementos da prática, em especial a prática dos Estados que não são partes do tratado em questão. A prática consistente dos Estados não partes tem sido considerada como prova positiva importante, e o oposto se dá com a prática contrária dos Estados não partes, considerada como prova negativa importante. A prática dos Estados Partes de um tratado em relação aos Estados não Partes também é particularmente relevante.
Contudo, o estudo não se limitou à prática dos Estados não partes dos tratados relevantes de Direito Internacional Humanitário. Limitar o estudo considerando a prática de somente 30 e poucos Estados que não ratificaram os Protocolos Adicionais, por exemplo, não cumpriria com a exigência de que o direito internacional consuetudinário esteja baseado na prática generalizada e representativa. Portanto, a avaliação da existência do direito consuetudinário leva em consideração o fato de que, ao se escrever estas linhas, o Protocolo Adicional I tinha sido ratificado por 162 Estados e o Protocolo Adicional II, por 158 Estados. Da mesma forma, a avaliação do direito consuetudinário também considera o fato de que as Convenções de Genebra foram ratificadas por 192 Estados, não repetido nos comentários.
Por último, as decisões judiciais mais importantes sobre a natureza consuetudinária das disposições do Direito Humanitário não se repetem nos comentários que citam as normas tidas como costumeiras. Isto se aplica em particular ao veredito do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg que constatou que os Regulamentos da Haia de 1907 “representam indubitavelmente um avanço do Direito Internacional existente no momento de sua adoção (...) porém, em 1939, as normas dispostas na Convenção foram reconhecidas por todas as nações civilizadas, sendo consideradas como declaratórias das leis e dos costumes da guerra”.[58] Também se aplica ao caso Nicarágua, no qual a Corte Internacional de Justiça susteve que o artigo 3º comum às Convenções de Genebra reflete “considerações elementares de humanidade” que constituem uma “medida mínima” aplicável a todos os conflitos armados.[59] Também se aplica a decisão da Corte Internacional de Justiça no caso Nuclear Weapons que afirmou que a grande maioria das disposições das Convenções de Genebra de 1949 representam o direito internacional consuetudinário.[60] Na mesma linha, deve-se ressaltar que, apesar de não se repetir nos comentários, que, com relação ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional, existiu um “acordo geral de que as definições dos crimes no Estatuto do TPI refletissem o direito internacional consuetudinário existente, e não criassem novas leis”.[61]
Para determinar a melhor maneira de cumprir com o mandato que lhe foi confiado, o CICV consultou um grupo de especialistas acadêmicos em Direito Internacional Humanitário que formaram o Comitê Diretor do estudo. Os integrantes são professor Georges Abi-Saab, Salah El-Din Amer, Ove Bring, Eric David, John Dugard, Florentino Feliciano, Horst Fischer, Françoise Hampson, Theodor Meron, Djamchid Momtaz, Milan Šahović e Raúl Emilio Vinuesa. O Comitê Diretor adotou um Plano de Ação, em junho de 1996, e a pesquisa iniciou-se em outubro de 1996. De acordo com o Plano de Ação, usaram-se fontes nacionais e internacionais que refletiam a prática dos Estados. A pesquisa nessas fontes concentrou-se nas seis partes do estudo como identificadas no plano:
• Princípio de distinção
• Pessoas e bens especialmente protegidos
• Métodos específicos de combate
• Armas
•Tratamento dos civis e pessoas fora de combate
• Implementação
A medida de acesso das fontes nacionais e internacionais explica amplamente o método de pesquisa adotado.
Pesquisa nas fontes nacionais de prática
Já que as fontes nacionais são mais acessíveis dentro do próprio país, decidiu-se buscar a cooperação de pesquisadores nacionais. Para tal, quase 50 países foram selecionados (nove na África, 15 na Ásia, 11 na Europa, 11 nas Américas e um na Oceania) e em cada um destes um pesquisador ou um grupo foi identificado para relatar a prática dos Estados (ver Anexo I). O Comitê Diretor selecionou os países com base na representação geográfica, bem como experiência recente de diferentes tipos de conflitos armados nos quais uma variedade de métodos de guerra foi utilizada. O resultado foi uma série de informes sobre a prática dos Estados. A prática significativa de outros países foi identificada através de pesquisa nas fontes internacionais e arquivos do CICV (ver infra).
As fontes de prática dos Estados reunidas pelos pesquisadores nacionais incluem manuais militares, legislação nacional, jurisprudência nacional, ordens para forças armadas e de segurança, comunicados militares durante a guerra, notas diplomáticas, pareceres de conselheiros jurídicos, comentários dos governos nas minutas dos tratados, decisões e regulamentações do executivo, manifestações perante tribunais, declarações em organizações internacionais e conferências internacionais e posições de governos tomadas com relação a resoluções das organizações internacionais.
Os manuais militares e a legislação nacional dos países que não estão cobertos pelos informes sobre prática dos Estados foram também reunidos e pesquisados. Este trabalho foi facilitado pela rede das delegações do CICV no mundo e pela extensa compilação de legislação nacional reunida pelo Serviço de Assessoramento em Direito Internacional Humanitário do CICV. O objetivo da pesquisa adicional foi também de se assegurar que o estudo estaria o mais atualizado possível, levando em consideração, na medida do possível, os desenvolvimentos até 31 de dezembro de 2001. Em alguns casos, foi possível incluir prática mais recente.
Pesquisa nas fontes internacionais de prática
A prática dos Estados retirada das fontes internacionais foi reunida por seis equipes, cada uma concentrada em uma parte do estudo, cujos integrantes eram:
Parte I. Princípio de distinção
Relator: Georges Abi-Saab
Pesquisador: Jean-François Quéguiner
Parte II. Pessoas e bens especialmente protegidos
Relator: Horst Fischer
Pesquisador: Gregor Schotten e Heike Spieker
Parte III. Métodos específicos de combate
Relator: Theodor Meron
Pesquisador: Richard Desgagné
Parte IV. Armas
Relator: Ove Bring
Pesquisador: Gustaf Lind
Parte V. Tratamento de civis e pessoas fora de combate
Relator: Françoise Hampson
Pesquisador: Camille Giffard
Parte VI. Implementação
Relator: Eric David
Pesquisador: Richard Desgagné
Estas equipes pesquisaram a prática no marco das Nações Unidas e de outras organizações internacionais, em particular a União Africana (anteriormente, Organização da Unidade Africana), Conselho da Europa, Conselho de Cooperação do Golfo, União Europeia, Liga dos Estados Árabes, Organização dos Estados Americanos, Organização da Conferência Islâmica e Organização para a Segurança e Cooperação na Europa. Igualmente analisada foi a prática da Commonwealth dos Estados Independentes, da União Interparlamentar e do Movimento Não Alinhado. O acesso a eles foi facilitado pelo contato que as delegações do CICV mantêm com estas organizações.
A prática dos Estados no nível internacional reflete-se em uma variedade de fontes, incluindo resoluções adotadas âmbito das Nações Unidas, em particular pelo Conselho de Segurança, Assembleia Geral, Comissão de Direitos Humanos, investigações ad hoc conduzidas pelas Nações Unidas, o trabalho da Comissão de Direito Internacional e os comentários extraídos dos governos, o trabalho dos comitês da Assembleia Geral, relatórios do Secretário-Geral da ONU, os procedimentos temáticos e específicos para cada país da Comissão de Direitos Humanos da ONU, os procedimentos de relatoria perante o Comitê de Direitos Humanos, o Comitê contra a Tortura, o Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher e o Comitê para os Direitos das Crianças, os trabalhos preparatórios dos tratados, e a apresentação dos Estados nas cortes regionais e internacionais.
Pesquisa nos arquivos do CICV
Para complementar a pesquisa das fontes nacionais e internacionais, o CICV buscou em seus próprios arquivos relativos a quase 40 conflitos armados recentes, dos quais cerca de 20 aconteceram na África, oito na Ásia, oito na Europa e dois nas Américas (ver Anexo II). Em geral, estes conflitos foram selecionados de forma a cobrir também os países e conflitos que não tiveram suas práticas analisadas.
O resultado desta abordagem tripla, ou seja, pesquisa nas fontes nacionais, internacionais e do CICV, é a referência à prática de todas as partes do mundo. Dada sua natureza, contudo, a pesquisa não tem pretensão de ser completa. A pesquisa para o estudo focou, particularmente, na prática dos últimos 30 anos para assegurar que o resultado seria uma reafirmação do direito internacional consuetudinário, porém, quando relevante, a prática mais significativa também seria citada.
Consolidação dos resultados da pesquisa
Ao completar a pesquisa, todos os exemplos de prática reunidos foram sintetizados e consolidados em partes separadas cobrindo as diferentes áreas do estudo. Este trabalho foi realizado pelas seis equipes internacionais de pesquisa para cada correspondente parte. Os capítulos que contêm a prática consolidada foram posteriormente editados, complementados e atualizados por um grupo de pesquisadores do CICV, e publicados no Volume II “Prática”. Os motivos para publicar um volume tão extenso são dois. Em primeiro lugar, os que consultarem o estudo devem poder verificar a base na prática dos Estados para cada norma do direito internacional consuetudinário. Cada norma do Volume I refere-se ao capítulo e seção do Volume II onde se pode encontrar a prática na qual a norma baseia-se. Em segundo lugar, considerou-se útil publicar a riqueza de informação que foi compilada. Muitos juristas e acadêmicos poderão, desta forma, utilizar a prática reunida para seus próprios objetivos profissionais.
Consulta com especialistas
Em uma primeira rodada de consultas, o CICV convidou as equipes internacionais de pesquisa para elaborar um “sumário executivo” com uma avaliação preliminar do Direito Internacional Humanitário com base na prática reunida. Estes sumários foram objeto de debate em três reuniões do Comitê Diretor em Genebra (ver Anexo III). Com bases na primeira rodada de consultas, os “sumários executivos” foram atualizados e, durante a segunda rodada de consultas, foram submetidos a um grupo de acadêmicos e especialistas governamentais de todas as regiões do mundo, que foram convidados por sua capacidade pessoal pelo CICV para participar de duas reuniões com o Comitê Diretor (ver Anexo III), em que ajudaram a avaliar a prática reunida e indicar alguma prática específica que tivesse sido deixada de lado.
Elaboração do Relatório
A avaliação do Comitê Diretor, revisada pelo grupo de acadêmicos e especialistas governamentais, serviu como base para a elaboração do relatório final. Os autores do estudo re-examinaram a prática, reavaliaram a existência do costume, revisaram a formulação e a ordem das normas, elaborando os comentários. Esta versão foi submetida à Divisão Jurídica do CICV, cujos integrantes forneceram comentários e conhecimento extremamente úteis. Além disso, cada Parte foi revisada por um leitor adicional: Maurice Mendelson para a introdução sobre a avaliação do direito internacional consuetudinário; Knut Dörmann para a Parte I; Theodor Meron, Parte II; Horst Fischer, Parte III; a Unidade de Minas e Armas do CICV, liderada por Peter Herby, para a Parte IV; William Fenrick, Parte V e Antonio Cassese, Parte VI. Com base nos comentários deles e dos juristas da Divisão Jurídica do CICV, uma segunda versão foi preparada e submetida à consulta por escrito ao Comitê Diretor, ao grupo de especialistas acadêmicos e governamentais e à Divisão Jurídica do CICV. O texto foi novamente atualizado e finalizado, levando em consideração os comentários recebidos.
O estudo foi iniciado sob a supervisão de Louise Doswald-Beck, primeiro Vice-chefe e depois Chefe da Divisão Jurídica do CICV. Jean-Marie Henckaerts foi o responsável pela coordenação geral do estudo e pela redação das Partes I, II, III e V do Volume I. Louise Doswald-Beck redigiu as Partes IV e VI, assim como os Capítulos 14 e 32 do Volume I. As introduções foram redigidas por ambos. Na redação do texto, receberam contribuições importantes de Carolin Alvermann, Knut Dörmann e Baptiste Rolle. O conteúdo deste estudo é de responsabilidade exclusiva dos autores em conjunto.
[1]Ver Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003.
[2]Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, adotados pela XXV Conferência da Cruz Vermelha, Genebra, 23-31 de outubro de 1986, artigo 5(2)(c) e (g) respectivamente. Os Estatutos foram adotados pelos Estados Parte às Convenções de Genebra e membros do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e Crescente Vermelho. Este mandato foi primeiramente conferido ao CICV pelo artigo 7o dos Estatutos da Cruz Vermelha Internacional adotados pela XIII Conferência Internacional da Cruz Vermelha, Haia, 23-27 de outubro de 1928, de acordo com o qual “todas as petições relativas a supostas violações das convenções internacionais e, em geral, todas as questões a serem examinadas por um organismo especificamente neutro, devem permanecer na seara exclusiva do Comitê Internacional da Cruz Vermelha”. Posteriormente, Artigo 6(4) e (7) dos Estatutos da Cruz Vermelha adotados pela XVIII Conferência Internacional da Cruz Vermelha, Toronto, 22 de julho a 8 de agosto de 1952, afirma que o CICV “realiza as tarefas que lhe foram incumbidas pelas Convenções de Genebra, vela pela fiel aplicação dessas Convenções e toma conhecimento das petições relativas às violações das Convenções humanitárias” e “trabalha para os avanços e difusão constantes das Convenções de Genebra”.
[3]N.T.: No original os períodos referidos eram de 50 e 30 anos respectivamente. Foram atualizados para a versão em português.
[4]Conferência Internacional para a Proteção das Vítimas da Guerra, Genebra, 30 de agosto a 10 de setembro de 1993, Declaração Final, International Review of the Red Cross, No. 296, 1993, p. 381.
[5]Encontro do Grupo Intergovernamental de Especialistas para a Proteção das Vítimas da Guerra, 23-27 de janeiro de 1995, Recomendação II, International Review of the Red Cross, No. 310, 1996, p. 84.
[6]XXVI Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, 3-7 de dezembro 1995, Resolução I, Direito Internacional Humanitário: da norma à ação; Relatório sobre o seguimento da Conferência Internacional para a Proteção das Vítimas da Guerra, International Review of the Red Cross, No. 310, 1996, p. 58.
[7]Louise Doswald-Beck (ed.), San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea, Preparado por juristas e especialistas internacionais reunidos pelo Instituto Internacional de Direito Humanitário, Cambridge University Press, 1995.
[8]O artigo 4o do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o artigo 15 da Convenção Europeia de Direitos Humanos e o artigo 27 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos afirmam que as medidas de suspensão pelos Estados não devem ser “inconsistentes com suas outras obrigações perante o Direito Internacional”. A Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos não possibilita suspensões.
[9]Artigo 3(1)(d) comum às Convenções de Genebra de 1949.
[10]Ver, em particular, Capítulo 32 das Garantias Fundamentais.
[11]Estatuto da CIJ, artigo 38(1)(b).
[12]CIJ, Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), Sentença, 3 de junho de 1985, ICJ Reports 1985, pp. 29–30, § 27.
[13]CIJ, North Sea Continental Shelf cases, Sentença, 20 de fevereiro de 1969, ICJ Reports 1969, p. 3.
[14]CIJ, Fisheries Jurisdiction case (Reino Unido v. Islândia), Voto em separado conjunto dos Juízes Forster, Bengzon, Jiménez de Aréchaga, Singh e Ruda, 25 de julho de 1974, ICJ Reports 1974, p. 47; Voto em separado do Juiz Dillard, 25 de julho de 1974, ICJ Reports 1974, pp. 56–58; Voto em separado do Juiz De Castro, 25 de julho de 1974, ICJ Reports 1974, pp. 81–88; Voto em separado do Juiz Waldock, 25 de julho de 1974, ICJ Reports 1974, pp. 119–120; Voto discordante do Juiz Gros, 25 de julho 1974, ICJ Reports 1974, p. 135; Voto discordante do Juiz Petrén, 25 de julho de 1974, ICJ Reports 1974, p. 161. Os juízes inferiram a existência de normas costumeiras a partir de demandas de zonas marítimas, sem considerar se foram cumpridas. Ver também o parecer dos mesmos juízes no caso Fisheries Jurisdiction (República Federal da Alemanha v. Islândia), 25 de julho de 1974, ICJ Reports 1974, p. 175.
[15]CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicarágua v. Estados Unidos), Méritos, Sentença, 27 de junho de 1986, ICJ Reports 1986, p. 100, § 190. A Corte considerou como reconfirmação da vigência do princípio da proibição do uso da força expresso no artigo 2(4) da Carta da ONU, como direito internacional consuetudinário, o fato que “as afirmações dos representantes dos Estados frequentemente referiam-se ao princípio não só como pertencente ao direito internacional consuetudinário mas também como um princípio fundamental ou cardinal do Direito Internacional”.
[16]CIJ, Case concerning the Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungria v. Eslováquia), Sentença, 25 de setembro de 1997, ICJ Reports 1997, pp. 39–46, §§ 49–58. A Corte declarou a natureza costumeira do conceito de “estado de necessidade” que poderia excluir a ilicitude de um ato que não esteja em conformidade com o Direito Internacional. Para isso, a Corte baseou-se em materiais, incluindo várias declarações oficiais, usados pela Comissão de Direito Internacional ao redigir o artigo correspondente nas Minutas dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados.
[17]CIJ, Minutas dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, Yearbook of the ILC, 1980, Vol. II, Part 2, UN Doc. A/CN.4/SER.A/1980/Add.1 (Part 2), 1980, pp. 34–52. A CDI fundamentou suas conclusões nas declarações dos representantes ou advogados dos governos. Para outros exemplos, ver Yearbook of the ILC, 1950, Vol. II, pp. 368–372. A Comissão refere-se às seguintes categorias de provas do direito internacional consuetudinário: instrumentos internacionais, decisões dos tribunais nacionais e internacionais e legislação nacional, bem como correspondência, pareceres de consultores jurídicos nacionais e a prática de organizações internacionais.
[18]TPI Ex-Iugoslávia, Tadić case, Case No. IT-94-AR72, Decisão interlocutória sobre competência, 2 de outubro de 1995, § 99.
[19]ADI, Relatório Final do Comitê sobre a Formação do direito internacional consuetudinário (Geral), Declaração dos Princípios Aplicáveis na Formação do direito internacional consuetudinário Geral, Relatório da 69ª Conferência, Londres, 2000, Princípio 4 e comentário (a) respectivo, pp. 725-726 (doravante “Relatório ADI”)
[20]Para uma análise e referências mais elaboradas sobre a jurisprudência internacional neste ponto, ver o Relatório da ADI, nota 18 supra, Princípio 9, pp. 728–729, referindo-se a PCIJ, Nottebohm case (second phase) (Liechtenstein v. Guatemala), Sentença, 6 de abril de 1955, ICJ Reports 1955, p. 22 e o Lotus case (França v. Turquia), Sentença, 7 de setembro de 1927, PCIJ Ser. A, No. 10, pp. 23, 26 e 28–29.
[21]Ver, p.ex., Relatório ADI, nota 18 supra, Princípio 5, p. 726.
[22]Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, nota 2 supra, artigo 5(2)(c).
[23]Estatuto da CIJ, Artigo 38(1)(d).
[24]See, e.g., ICJ, Case concerning Reservations to the Convention on Genocide, Opinião Consultiva, 28 de maio de 1951, ICJ Reports 1951, p. 25. A Corte considerou a prática depositária do Secretário-Geral da ONU.
[25]Daphna Shraga, “UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations-Related Damage”, American Journal of International Law, Vol. 94, 2000, p. 408.
[26]Ver, p.ex., TPI Ex-Iugoslávia, The Prosecutor v. Blagoje Simić et al., Case No. IT-95-9-PT, Decisão sobre a moção da acusação segundo a Norma 73 para uma sentença relativa ao depoimento de uma testemunha, 27 de julho de 1999, publicado como documento pela Ordem de 1 de outubro de 1999, § 46 e nota de rodapé 9.
[27]Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, nota supra 2, artigo 5(2)(c) e (g).
[28]TPI Ex-Iugoslávia, Tadić case, nota supra 17, § 109.
[29]A importância dessas condições foi destacada pela CIJ no caso Nuclear Weapons, Opinião consultiva, 8 de julho de 1996, ICJ Reports 1996, pp. 254–255, §§ 70–73.
[30]A expressão foi cunhada por Sir Humphrey Waldock, “General Course on Public International Law”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 106, 1962, p. 44.
[31]CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota supra 12, p. 43, § 74.
[32]CIJ, Asylum case (Colombia v. Peru), Sentença, 20 de novembro de 1950, ICJ Reports 1950, p. 277.
[33]CIJ, Fisheries case (United Kingdom v. Norway), Sentença, 18 de dezembro de 1951, ICJ Reports 1951, p. 131.
[34]Ibid. p. 138.
[35]CIJ, Continental Shelf case (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya), Sentença, 24 de fevereiro de 1982, ICJ Reports 1982, p. 74, § 100 e Continental Shelf case, nota supra 11, p. 33, § 34.
[36]DIC, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota supra 14, p. 98, § 186.
[37]Relatório da ADI, nota supra 18, Princípio 14, p. 734.
[38]Relatório da ADI, nota supra 18, comentários (d) e (e) ao Princípio 14, pp. 736–737.
[39]CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota supra 12, p. 43, § 74.
[40]Relatório da ADI, nota supra 18, comentário (e) ao Princípio 14, p. 737.
[41]Para um debate aprofundado sobre esta questão, ver Maurice H. Mendelson, “The Formation of Customary International Law”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 272, 1998, pp. 227–244.
[42]Relatório ADI, nota supra 18, comentário (b) ao Princípio 12, p. 731.
[43]Relatório ADI, nota supra 18, § 10(c), p. 718. Para uma análise aprofundada, ver Peter Haggenmacher, “La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale”, Revue générale de droit international public, Vol. 90, 1986, p. 5.
[44]TPJI, Lotus case, nota supra 19, p. 28.
[45]CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota supra 12, pp. 43–44, §§ 76–77.
[46]Relatório ADI, nota supra 18, Princípio 17(iv) e comentário.
[47]Para uma análise deste fenômeno na conduta de tribunais internacionais, ver Frederic L. Kirgis, “Custom on a Sliding Scale”, American Journal of International Law, Vol. 81, 1987, p. 146.
[48]Tribunal Internacional Militar de Nuremberg, Case of the Major War Criminals, Sentença, 1o de outubro de 1946, Official Documents, Vol. I, pp. 253–254.
[49]CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota supra 14, pp. 106–110, §§ 202–209.
[50]CIJ, Nuclear Weapons case, nota supra 28, p. 255, § 73. Esta decisão da CIJ foi tomada em relação a uma análise sobre a existência ou não de opinio juris consistente o bastante. Neste sentido, a Corte deliberou, com respeito às resoluções da Assembleia Geral da ONU, que declaravam que o uso de armas nucleares era ilícito e que foi adotado pela ampla maioria dos Estados, que as resoluções não criavam opinio juris suficiente para estabelecer uma norma do Direito Consuetudinário por causa do grande número de abstenções e votos contrários
[51]Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. Libyan Arab Republic, Laudo Arbitral, 19 de janeiro de 1977, §§ 80–91, reimpressa em International Legal Materials, Vol. 17, 1978, pp. 27–31. O árbitro único deliberou que havia apoio insuficiente de um grupo de Estados especialmente afetados para a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados e para a Declaração sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Internacional.
[52]CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota supra 12, p. 42, § 73.
[53]CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota supra 14, pp. 99–100, § 188.
[54]ICJ, Continental Shelf case, supra note 11, p. 33, § 34. O número de demandas para uma zona econômica exclusiva havia subido para 56, incluindo vários Estados especialmente afetados.
[55]CIJ, Continental Shelf case, nota supra 11, pp. 29–30, § 27.
[56]CIJ, North Sea Continental Shelf cases, nota supra 12, p. 42, § 73.
[57]Relatório da ADI, nota supra 18, Princípios 20–21, 24, 26 e 27, pp. 754–765.
[58]Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, Case of the Major War Criminals, nota supra 47.
[59]CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, nota supra 14, p. 114, § 218.
[60]CIJ, Nuclear Weapons case, nota supra 28, pp. 257–258, §§ 79 e 82.
[61]Philippe Kirsch, “Foreword”, em Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, nota supra 1, p. xiii; ver também Relatório do Comitê Preparatório sobre a Criação de Um Tribunal Penal Internacional, Vol. I, Procedimentos do Comitê Preparatório durante março-abril e agosto de 1996, UN General Assembly Official Records, UN Doc. A/51/22, 13 de setembro de 1996, § 54.