Norma 145. Represálias

Volume II, Capítulo 41, Seção B.

A prática dos Estados estipula esta regra como uma norma do direito internacional consuetudinário aplicável a conflitos armados internacionais. Uma represália beligerante consiste de uma ação que seria considerada ilícita, mas que em casos excepcionais torna-se lícita de acordo com o direito internacional quando usada como uma medida impositiva em resposta a atos ilícitos de um adversário. No Direito Internacional Humanitário existe uma tendência a considerar ilícitas as represálias beligerantes como um todo. Quando consideradas lícitas, estão sujeitas às condições rigorosas apresentadas a seguir.

Como estipulado em vários manuais militares, as represálias tem sido um método tradicional de aplicação do Direito Internacional Humanitário, embora sujeitas às seguintes condições rigorosas. [1] Durante o século passado, as categorias de pessoas e bens que podiam enfrentar represálias foram reduzidas e alguns dos atos contra determinadas pessoas e bens estão agora proibidos pelo direito internacional consuetudinário (ver Normas 146-147).

No transcurso de muitos conflitos armados que marcaram as últimas duas décadas, não se recorreram às represálias beligerantes como uma medida de aplicação do Direito Internacional Humanitário, a única exceção sendo a Guerra Irã-Iraque, cujas medidas foram fortemente criticadas pelo Conselho de Segurança e o Secretário-Geral da ONU (ver infra). A tendência de se banir as represálias, além das que já são proibidas pelas Convenções de Genebra, pode ser percebida em uma resolução da Assembleia Geral da ONU sobre princípios fundamentais para a proteção das populações civis em conflitos armados, adotada em 1970, que estipulou que “as populações civis, ou seus indivíduos, não deverão ser objeto de represálias”. [2]

A reticência dos Estados em recorrer a represálias pode ser explicada pelo fato de que elas são meios ineficazes de aplicação das normas, em particular porque acarretam o risco de levar a uma escalada da violência. Como estipulado no Manual de DICA do Quênia, “as represálias não são um modo satisfatório de impor as normas. Costumam ser utilizadas como uma desculpa para métodos ilícitos de conduzir a guerra e acarretam o perigo de escalada mediante reiteradas represálias e contra represálias”. [3] Vários outros manuais militares, bem como outra prática, advertem, de modo similar, para o risco da escalada. [4] Outros ainda destacam a limitada vantagem militar obtida ao empregar este método. [5]

Durante a negociação do Protocolo Adicional I, vários Estados afirmaram que o recurso a represálias não deveria ser permitido de nenhuma maneira. [6] Outros declararam que era um meio questionável de assegurar a aplicação das normas. [7] Vários Estados as proíbem completamente. [8] Outros afirmam que somente podem ser efetuadas contra combatentes e objetivos militares. [9] Há jurisprudência, bem como declarações oficiais, no sentido de que as represálias não devem ser desumanas. [10] Este requisito já figurava no Manual de Oxford, sendo recentemente reafirmado, embora de modo distinto, na Minutas dos Artigos sobre Responsabilidade do Estado. [11]

A reticência em aprovar o recurso a represálias beligerantes, junto com as rigorosas condições encontradas na prática oficial, indica que a comunidade internacional se opõe cada vez mais ao uso de violações do Direito Internacional Humanitário como método de aplicação das normas. É relevante também o fato de que haja, hoje em dia, maior apoio à noção de fazer respeitar o Direito Internacional Humanitário mediante os canais diplomáticos do que no século XIX e início do século XX, quando a doutrina em relação a este método de aplicação foi desenvolvida. Ao interpretar a condição de que os atos de represálias somente podem ser efetuados em última instância, quando não haja outra possibilidade, os Estados devem levar em consideração a possibilidade de solicitar a ajuda de outros Estados e organizações internacionais para pôr um fim às violações (ver também o comentário da Norma 144).

Devem ser atendidas cinco condições para que as represálias de beligerantes contra categorias permitidas de pessoas e bens não sejam ilícitas. A maior parte delas figura nos manuais militares, amparadas por declarações oficiais. São elas:

(i) Finalidade das represálias. As represálias somente poderão ser efetuadas em reação a uma grave violação prévia do Direito Internacional Humanitário e apenas com a finalidade de induzir o cumprimento das normas pelo adversário. Esta condição consta em inúmeros manuais militares, bem como na legislação de alguns Estados. [12] Também está confirmada nas jurisprudências nacionais. [13]

Como as represálias são uma reação às graves violações prévias, não serão permitidas represálias “antecipadas” ou “contra-represálias”, tampouco poderão ser uma resposta a violações de outros tipos de normas. Ademais, como têm o propósito de induzir os adversários a cumprirem com as normas, não poderão ser executadas como forma de vingança ou punição.

Existe uma prática limitada em relação a permitir represálias contra os aliados do Estado infrator, porém essa remete à arbitragem do caso Cysne, de 1930, e à II Guerra Mundial. [14] Desde então, a prática parece indicar que o recurso a esse método não é mais válido. De acordo com a Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade dos Estados, as contramedidas somente são legítimas “contra um Estado que seja responsável por um ato ilícito no âmbito internacional”. [15] Este elemento de responsabilidade encontra-se refletido em alguns manuais militares. [16] Contudo, enquanto que a maioria dos manuais militares mantém um silêncio sobre esta questão, o Manual de DIH da Itália estipula expressamente que uma represália pode “de modo geral, somente ser direcionada contra os beligerantes que infringiram as leis da guerra”. [17] Outros manuais militares explicam que as represálias são empregadas contra outro Estado de modo a induzir aquele Estado a deter a violação do Direito Internacional Humanitário. [18]

Alguns manuais militares estipulam que de acordo com sua finalidade específica, as represálias deverão ser anunciadas como tal e tornadas públicas para que o adversário esteja ciente de suas obrigações de cumprir com a lei. [19]

(ii) Medidas de último recurso. As represálias somente poderão ser executadas como uma medida de último recurso, quando não haja outras medidas lícitas disponíveis para induzir o adversário a respeitar as normas. Esta condição figura em muitos manuais militares[20] e está confirmada pelas jurisprudências nacionais. [21] É reiterada nas declarações e propostas feitas pelos Estados na Conferência Diplomática que levaram à adoção dos Protocolos Adicionais, perante a Corte Internacional de Justiça no caso Nuclear Weapons e em outras ocasiões, quando foi mencionado algumas vezes que deveria haver aviso prévio e/ou que outras medidas deveriam fracassar antes de se recorrer a represálias. [22] Na sua reserva sobre este assunto, feita ao ratificar o Protocolo Adicional I, o Reino Unido reservou-se o direito de tomar ações deste tipo “somente após o aviso formal feito à parte adversária para que cessem as violações fosse desrespeitado”. [23]

De acordo com a Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade dos Estados, antes de tomar medidas em represália, o Estado prejudicado deverá instar o Estado responsável a cumprir com suas obrigações, notificá-lo sobre sua decisão com relação às medidas e oferecer para negociar. [24] No acórdão sobre o caso Kupreškić, de 2000, o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia confirmou o que já havia sido estipulado pelo Tribunal Especial de Arbitragem no caso Naulilaa, de 1928, em especial que as represálias somente poderiam ser efetuadas após o aviso à parte adversária, demandando o término das violações, ter sido ignorado. [25]

(iii) Proporcionalidade. A ação de represália deverá ser proporcional à violação que se busca interromper. Esta condição já figurava em 1880 no Manual de Oxford, sendo recentemente reafirmada na Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade Estatal. [26] Consta também em muitos manuais militares. [27] Ainda, existe jurisprudência relativa às violações cometidas na II Guerra Mundial, na qual as alegações do acusado de que havia agido de acordo com represálias legítimas foram rejeitadas pelo motivo, entre outros, de serem desproporcionais à violação original.[28]

O requisito de que as medidas de represálias sejam proporcionais ao ilícito original é reiterada em várias declarações e propostas feitas pelos Estados na Conferência Diplomática que levou à adoção dos Protocolos Adicionais, perante a Corte Internacional de Justiça no caso Nuclear Weapons e em outras ocasiões. [29] Na sua reserva relativa às represálias, ao ratificar o Protocolo Adicional I, o Reino Unido declarou que “quaisquer medidas que sejam desse modo tomadas pelo Reino Unido não serão desproporcionais às violações que as originaram”. [30]

A Corte Internacional de Justiça, na opinião consultiva no caso Nuclear Weapons, de 1996, e o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia, no acórdão do caso Kupreškić, de 2000, confirmaram o que o Tribunal Especial de Arbitragem já havia estipulado no caso Naulilaa, de 1928, ou seja, que as represálias beligerantes estejam sujeitas ao princípio de proporcionalidade. [31]

A maior parte da prática coletada requer que as ações de represálias sejam proporcionais à violação original. Somente alguns exemplos da prática determinam que a proporcionalidade seja observada em relação aos danos sofridos. [32]

(iv) Decisão tomada no mais alto escalão do governo. A decisão de se recorrer a represálias deve ser tomada no mais alto escalão do governo. Enquanto que o Manual de Oxford estipula que somente o comandante-em-chefe tem poder de autorizar as represálias, [33] a prática mais recente indica que uma decisão como esta deve ser tomada no mais alto nível político. [34] A prática dos estados que confirma esta condição encontra-se em manuais militares, bem como em algumas legislações nacionais e declarações oficiais. [35] Na reserva relativa às represálias, feita ao ratificar o Protocolo Adicional I, o Reino Unido afirmou que essas seriam efetuadas “somente após uma decisão tomada no mais alto escalão do governo”. [36]

No acórdão no caso Kupreškić, de 2000, o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia susteve que a decisão de recorrer a uma represália deve ser tomada no mais alto nível político ou militar, não podendo ser decidida por comandantes locais. [37]

(v) Término. A medida de represália deve cessar assim que o adversário cumprir com a lei. Esta condição, formulada como uma proibição formal no caso que o ilícito original tenha sido reparado, já figurava no Manual de Oxford em 1880, sendo recentemente reiterada na Minuta dos Artigos sobre Responsabilidade dos Estados. [38] Também está contida em vários manuais militares, declarações oficiais e prática referida. [39] Na reserva relativa às represálias, feita ao ratificar o Protocolo Adicional I, o Reino Unido afirmou que essas não continuariam “após o término das violações”. [40]

No acórdão no caso Kupreškić, de 2000, o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia confirmou que a medida de represália deve cessar assim que o ato ilícito tenha sido interrompido. [41]