Règle 117. L’obligation de rendre compte du sort des personnes disparues

Règle 117. Chaque partie au conflit doit prendre toutes les mesures pratiquement possibles pour élucider le sort des personnes portées disparues par suite d’un conflit armé, et doit transmettre aux membres de leur famille toutes les informations dont elle dispose à leur sujet.
Volume II, chapitre 36, section A.
Selon la pratique des États, cette règle constitue une norme de droit international coutumier applicable dans les conflits armés tant internationaux que non internationaux. L’obligation d’élucider le sort des personnes portées disparues concorde avec l’interdiction des disparitions forcées (voir règle 98) et avec l’exigence de respecter la vie de famille (voir règle 105). Cette règle est aussi étayée par l’obligation d’enregistrer toutes les informations disponibles avant l’inhumation des personnes décédées (voir règle 116). Les règles qui viennent d’être mentionnées s’appliquent toutes dans les conflits armés internationaux et non internationaux.
Les Conventions de Genève prévoient la création de bureaux de renseignements dont la tâche consiste à centraliser les informations relatives aux prisonniers de guerre et aux personnes civiles appartenant à une partie adverse, à transmettre ces informations à cette partie, et à ouvrir des enquêtes afin d’élucider le sort des personnes disparues[1]. La IVe Convention de Genève exige que les parties au conflit facilitent les recherches entreprises par les membres des familles dispersées par la guerre pour reprendre contact les uns avec les autres[2]. Le Protocole additionnel I exige de chaque partie au conflit qu’elle recherche les personnes dont la disparition a été signalée par une partie adverse[3]. L’obligation d’élucider le sort des personnes portées disparues est reconnue dans un nombre considérable d’accords passés entre parties à des conflits armés tant internationaux que non internationaux[4].
La règle qui exige que les parties au conflit recherchent les personnes disparues figure dans un certain nombre de manuels militaires[5], et dans certaines législations nationales[6]. Elle est étayée par des déclarations officielles[7]. Il existe aussi des rapports faisant état de pratique, consistant en actes matériels, à l’appui de cette règle[8]. Cette pratique comprend celle d’États qui ne sont pas, ou qui n’étaient pas à l’époque, parties au Protocole additionnel I[9].
Des États et des organisations internationales ont à maintes reprises demandé que soit élucidé le sort des personnes disparues en raison des conflits en Bosnie-Herzégovine, à Chypre, au Guatemala, au Kosovo, au Timor oriental et dans l’ex-Yougoslavie[10]. La création du poste d’expert chargé de la mise en œuvre du dispositif spécial concernant les personnes disparues en ex-Yougoslavie est une preuve de plus de l’attente de la communauté internationale au sujet de l’élucidation du sort des personnes disparues[11].
Outre les résolutions concernant des pays précis, plusieurs résolutions adoptées à l’échelon international, qui ont recueilli un très large appui et n’ont suscité aucun vote négatif, affirment le devoir général d’élucider le sort des personnes disparues. Ainsi, dans une résolution sur l’assistance et la coopération dans la recherche de personnes disparues ou décédées lors de conflits armés, adoptée en 1974, l’Assemblée générale des Nations Unies a demandé aux parties à des conflits armés, quelle qu’en soit la nature, de prendre «toutes mesures qui seront en leur pouvoir pour (…) fournir des renseignements sur les personnes disparues au combat»[12]. Dans une résolution sur les personnes disparues, adoptée en 2002, la Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme a réaffirmé que chaque partie à un conflit armé doit «rechercher les personnes qui ont été portées disparues par une partie adverse»[13]. Lorsque cette résolution fut adoptée, l’Inde, l’Indonésie, le Japon, la Malaisie, le Pakistan, le Soudan et la Thaïlande étaient membres de la Commission, mais n’avaient pas ratifié les Protocoles additionnels. En 1995, la XXVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge a demandé avec insistance aux parties au conflit armé «de fournir aux familles des renseignements sur le sort des proches dont elles sont sans nouvelles»[14]. Le Plan d’action pour les années 2000-2003, adopté en 1999 par la XXVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, exige que toutes les parties à un conflit armé s’assurent que «tout est mis en œuvre pour élucider le sort de toutes les personnes portées disparues et informer leurs proches en conséquence»[15].
Les lois pénales et disciplinaires du Mouvement/armée populaire de libération du Soudan montrent que les acteurs non étatiques jugent eux aussi nécessaire de conserver des registres du personnel militaire afin de faciliter les recherches des personnes disparues[16].
La pratique indique que cette règle est fondée sur le droit des familles de connaître le sort de leurs proches disparus. C’est ce qui apparaît de manière implicite dans l’article 26 de la IVe Convention de Genève, qui dispose que les États doivent faciliter les recherches entreprises par les membres des familles dispersées par les conflits armés[17]. Le Protocole additionnel I stipule explicitement que dans l’application de la section concernant les personnes disparues et décédées, qui comprend l’obligation de rechercher les personnes disparues, l’activité des États, des parties au conflit et des organisations humanitaires internationales doit être «motivée au premier chef par le droit qu’ont les familles de connaître le sort de leurs membres»[18]. Une interprétation de cette phrase fondée sur le sens usuel des termes et sur le contexte laisse supposer que le droit des familles de connaître le sort de leurs membres préexistait à l’adoption du Protocole additionnel I, et que les obligations définies par le Protocole au sujet des personnes disparues (article 33) et du traitement des restes des personnes décédées (article 34) sont fondées sur ce droit[19]. Le droit des familles de connaître le sort de leurs membres est aussi inscrit dans d’autres instruments internationaux[20].
Un certain nombre de manuels militaires, de déclarations officielles et d’autres types de pratique soulignent le droit des familles de connaître le sort de leurs proches[21]. Ceci comprend la pratique d’États qui ne sont pas, ou qui n’étaient pas à l’époque, parties au Protocole additionnel I[22]. Un mémoire explicatif présenté par le gouvernement allemand au parlement dans le cadre de la procédure de ratification des Protocoles additionnels relève que l’article 32 du Protocole additionnel I ne confère pas un droit subjectif aux parents d’une personne décédée d’obtenir des renseignements, mais l’Allemagne est le seul pays à avoir fait une déclaration en ce sens[23].
Il est intéressant de relever que le Mouvement/armée populaire de libération du Soudan rend publics les noms des personnes qui tombent en son pouvoir durant des opérations militaires, ainsi que d’autres renseignements à leur sujet, et affirme le faire dans l’intérêt des familles des prisonniers[24].
Le droit des familles de connaître le sort de leurs membres est aussi étayé par un certain nombre de résolutions adoptées par des organisations et des conférences internationales. Ainsi, dans une résolution adoptée en 1974, l’Assemblée générale des Nations Unies a déclaré que «le désir de connaître le sort des personnes chères disparues lors de conflits armés est un besoin humain fondamental auquel il faut répondre dans toute la mesure possible»[25]. Dans une résolution adoptée en 2002, la Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme a réaffirmé que «les familles ont le droit de savoir ce qu’il est advenu de ceux de leurs membres qui sont portés disparus dans le cadre de conflits armés»[26]. Le droit des familles de connaître le sort de leurs proches est aussi étayé par une résolution du Parlement européen et par des recommandations de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe[27].
La Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge a adopté en 1986, en 1995 et en 1999 des résolutions qui insistaient sur le droit des familles à être informées du sort de leurs membre[28]. La déclaration finale adoptée par la Conférence internationale pour la protection des victimes de la guerre en 1993 insistait sur le fait que les familles de personnes disparues ne doivent pas être privées de renseignements sur le sort de leurs proches[29]. Ces quatre résolutions ont été adoptées avec l’appui d’États qui n’étaient pas parties au Protocole additionnel I, et elles étaient rédigées en termes généraux, qui n’étaient délibérément pas limités aux conflits armés internationaux.
La jurisprudence du Comité des Nations Unies pour les droits de l’homme et des organismes régionaux des droits de l’homme confirme qu’il est interdit de priver délibérément les familles d’informations concernant leurs proches disparus. Le Comité a déclaré que les disparitions constituaient des violations graves des droits de la famille des personnes disparues, qui connaissent des périodes souvent prolongées de profonde angoisse due à l’incertitude quant au sort de leur proche[30]. La Cour européenne des droits de l’homme a conclu, dans plusieurs affaires, que le fait de priver les familles d’informations sur leurs membres détenus par les forces de sécurité, ou de ne pas transmettre d’informations dans le cas de personnes disparues durant un conflit armé, atteignait un degré de gravité équivalant à un traitement inhumain[31]. La Cour interaméricaine des droits de l’homme a exprimé le même avis lorsqu’elle a jugé que l’État était tenu d’employer les moyens à sa disposition pour informer les familles du sort des personnes disparues[32]. La Cour a aussi déclaré que en cas de décès d’une victime, l’État avait l’obligation de fournir à la famille des informations sur l’emplacement des restes de la personne décédée [33]. La Commission africaine des droits de l’homme et des peuples a jugé, de la même manière, que «le fait de détenir une personne sans lui permettre d’avoir le moindre contact avec sa famille, et de refuser d’indiquer à la famille si cette personne est détenue et où elle se trouve constitue un traitement inhumain du détenu comme de la famille concernée»[34].
La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant dispose que si des familles sont séparées du fait de l’action d’un État, celui-ci doit fournir à l’enfant les renseignements nécessaires concernant le lieu de résidence des membres de la famille[35]. La Charte stipule aussi que si la séparation est causée par un déplacement interne ou externe provoqué par un conflit armé, les États doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour retrouver les parents ou les membres de la famille des enfants[36].
L’obligation d’élucider le sort des personnes disparues est une obligation de moyens. Chaque partie au conflit doit entreprendre à cette fin tout ce qui est en son pouvoir. Ceci inclut le fait d’entreprendre, mais aussi de faciliter, les recherches des personnes portées disparues en raison du conflit. Dans le cadre de cette obligation, chaque partie au conflit a le devoir de conserver des registres des personnes décédées ainsi que des personnes privées de liberté (voir règles 116 et 123). L’obligation de fournir les informations qui sont disponibles, cependant, est une obligation de résultat.
La pratique suggère que l’exhumation peut être une méthode appropriée pour élucider le sort des personnes disparues[37]. La pratique indique aussi que parmi les moyens possibles de rendre compte du sort des personnes disparues figure la création de commissions spéciales ou d’autres mécanismes de recherches. La commission chargée de la recherche des personnes disparues pendant les hostilités en République de Croatie, mise sur pied dans ce pays en 1991 et rétablie en 1993, en est un exemple[38]. Lorsque des commissions de ce type sont établies, les parties ont l’obligation de coopérer de bonne foi entre elles et avec ces commissions, car de toute évidence la coopération est essentielle à leur succès. Ces commissions peuvent inclure le CICR ou d’autres organisations. La circulaire du secrétaire général de l’ONU sur le respect du droit international humanitaire par les forces des Nations Unies dispose que la force des Nations Unies facilite la tâche de l’Agence centrale de Recherches du CICR[39]. On trouve des spécifications supplémentaires pour les conflits armés internationaux dans la IVe Convention de Genève ainsi que dans le Protocole additionnel I[40].
La pratique indique que l’obligation d’élucider le sort des personnes disparues naît au plus tard lorsqu’une partie adverse notifie les cas de disparition. Les manuels militaires du Kenya, de la Nouvelle-Zélande et des Pays-Bas indiquent que ce devoir naît «dès que les circonstances le permettent» ou «le plus rapidement possible»[41]. Dans une déclaration officielle de 1987, les États-Unis ont soutenu la règle qui veut que les recherches des personnes disparues soient entreprises «lorsque les circonstances le permettent, et au plus tard dès la fin des hostilités»[42]. La loi azerbaïdjanaise relative à la protection des personnes civiles et aux droits des prisonniers de guerre exige que les recherches commencent «à la première occasion et au plus tard dès la fin des opérations militaires»[43].
Dans une résolution adoptée en 1974, l’Assemblée générale des Nations Unies a demandé aux parties aux conflits armés, «quels qu’en soient la nature ou le lieu, de prendre, pendant et après les hostilités (…) toutes mesures pour fournir des renseignements sur les personnes disparues au combat»[44]. Dans une résolution sur les personnes disparues adoptée en 2002, la Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme a réaffirmé que «chaque partie à un conflit armé doit, dès que les circonstances le permettent et au plus tard à la fin des hostilités actives, rechercher les personnes qui ont été portées disparues par une partie adverse»[45].
[1]IIIe Convention de Genève (1949), art. 122 (cité dans vol. II, ch. 36, par. 53); IVe Convention de Genève (1949), art. 136 (ibid., par. 53). Les art. 16 et 17 de la Ire Convention de Genève (1949) ainsi que l’art. 19 de la IIe Convention de Genève concernent les bureaux de renseignements institués conformément à l’art. 122 de la IIIe Convention de Genève (1949).
[2]IVe Convention de Genève (1949), art. 26 (ibid., par. 143).
[3]Protocole additionnel I (1977), art. 33 (adopté par consensus) (ibid., par. 2).
[4]Voir, p. ex., Joint Declaration on Soviet-Japanese Relations (1956), par. 5 (ibid., par. 1); Israel-PLO Agreement on the Gaza Strip (1994), art. XIX (ibid., par. 3 et 57); Comprehensive Agreement on Respect for Human Rights and International Humanitarian Law in the Philippines (1998), Part IV, art. 4, par. 9 (ibid., par. 4); Accord sur les réfugiés et les personnes déplacées, annexe 7 de l’accord-cadre général pour la paix en Bosnie-Herzégovine (1995), art. V (ibid., par. 55); Agreement on the Normalization of Relations between Croatia and the FRY (1996), art. 6 (ibid., par. 56); Protocol to the Moscow Agreement on a Cease-fire in Chechnya to Locate Missing Persons and to Free Forcibly Detained Persons (1996), par. 5-6 (ibid., par. 58); Agreement on Ending the War and Restoring Peace in Viet-Nam (1973), Chapter III (ibid., par. 96); Protocole d’entente sur l’application du droit international humanitaire entre la Croatie et la RFSY (1991), par. 8 (ibid., par. 98); Plan of Operation for the Joint Commission to Trace Missing Persons and Mortal Remains (1991), par. 2.1.1 et 2.2.2 (ibid., par. 100); déclaration commune des Présidents de la République fédérative de Yougoslavie et de la République de Croatie (octobre 1992), par. 3 (ibid., par. 101).
[5]Voir, p. ex., les manuels militaires de l’Argentine (ibid., par. 5), de l’Australie (ibid., par. 6), du Canada (ibid., par. 7), de la Croatie (ibid., par. 8), de l’Espagne (ibid., par. 16), de la Hongrie (ibid., par. 9), de l’Indonésie (ibid., par. 10), d’Israël (ibid., par. 11), du Kenya (ibid., par. 12), de Madagascar (ibid., par. 13), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 15) et des Pays-Bas (ibid., par. 14).
[6]Voir, p. ex., la législation de l’Azerbaïdjan (ibid., par. 17) et du Zimbabwe (ibid., par. 20).
[7]Voir, p. ex., les déclarations de l’Allemagne (ibid., par. 25), des États-Unis (ibid., par. 33-34) et de la République fédérale d’Allemagne (ibid., par. 24).
[8]Voir, p. ex., la pratique de la Croatie (ibid., par. 23) et des Pays-Bas (ibid., par. 30), ainsi que la pratique rapportée de l’Australie (ibid., par. 108), d’Israël (ibid., par. 26), du Japon (ibid., par. 32), de la Malaisie (ibid., par. 29), du Pérou (ibid., par. 31), des Philippines (ibid., par. 74), de l’URSS (ibid., par. 32) et du Viet Nam (ibid., par. 108).
[9]Voir, p. ex., les manuels militaires de l’Indonésie (ibid., par. 10), d’Israël (ibid., par. 11) et du Kenya (ibid., par. 12), la législation de l’Azerbaïdjan (ibid., par. 17), les déclarations des États-Unis (ibid., par. 33-34) et la pratique rapportée d’Israël (ibid., par. 26), du Japon (ibid., par. 32) et de la Malaisie (ibid., par. 29); voir aussi les déclarations de l’Indonésie (ibid., par. 112) et du Royaume-Uni (ibid., par. 114).
[10]Voir, p. ex., les déclarations de l’Allemagne (ibid., par. 25 et 109-110) et des États-Unis (ibid., par. 34); Conseil de sécurité de l’ONU, déclaration du Président (ibid., par. 35); Assemblée générale de l’ONU, rés. 54/183 (ibid., par. 77), rés. 49/196 (ibid., par. 117) et rés. 50/193 (ibid., par. 118); Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme, rés. 1987/50 (ibid., par. 36), rés. 1994/72 (ibid., par. 78 et 120), rés. 1995/35 (ibid., par. 79 et 121) et rés. 1998/79 (ibid., par. 80); Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme, déclaration du Président (ibid., par. 38); Conseil de l’Europe, Assemblée parlementaire, rec. 974 (ibid., par. 42), rec. 1056 (ibid., par. 43), rés. 1066 (ibid., par. 83) et rec. 1385 (ibid., par. 84); Parlement européen, résolution sur les violations des droits de l’homme à Chypre (ibid., par. 85).
[11]Voir la pratique (ibid., par. 41 et 127).
[12]Assemblée générale de l’ONU, rés. 3220 (XXIX) (adoptée par 95 voix pour, 0 contre et 32 abstentions) (ibid., par. 76).
[13]Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme, rés. 2002/60 (adoptée sans vote) (ibid., par. 37).
[14]XXVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, rés. II (ibid., par. 87 et 184).
[15]XXVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, rés. I (adoptée par consensus) (ibid., par. 45, 88 et 185).
[16]Mouvement/armée populaire de libération du Soudan, Penal and Disciplinary Laws (ibid., par. 195).
[17]IVe Convention de Genève (1949), art. 26 (ibid., par. 143).
[18]Protocole additionnel I (1977), art. 32 (adopté par consensus) (ibid., par. 144). Pour les travaux préparatoires qui ont conduit à l’adoption de cette disposition, voir les déclarations faites lors de la CDDH (ibid., par. 165 à 168 et 171 à 173).
[19]Yves Sandoz, Christophe Swinarski et Bruno Zimmermann (éd.), Commentaire des Protocoles additionnels, CICR, Genève, 1986, par. 1217-1218.
[20]Voir, p. ex., Principes directeurs relatifs au déplacement de personnes à l’intérieur de leur propre pays (1998), principe 16, par. 1 et principe 17, par. 4 (cités dans vol. II, ch. 36, par. 147); Circulaire du Secrétaire général de l’ONU (1999), art. 9.8 (ibid., par. 148).
[21]Voir, p. ex., les manuels militaires de l’Argentine (ibid., par. 149), de l’Australie (ibid., par. 150), du Cameroun (ibid., par. 151), du Canada (ibid., par. 152), de l’Espagne (ibid., par. 157), des États-Unis (ibid., par. 159-161), du Kenya (ibid., par. 153), d’Israël (ibid., par. 154), de Madagascar (ibid., par. 155), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 156) et du Royaume-Uni (ibid., par. 158), ainsi que les déclarations de l’Allemagne (ibid., par. 167), de l’Autriche (ibid., par. 166), de Chypre (ibid., par. 165-166), de l’Espagne (ibid., par. 166), des États-Unis (ibid., par. 172 à 174), de la France (ibid., par. 165-166), de la Grèce (ibid., par. 165-166), du Nicaragua (ibid., par. 166) et du Saint-Siège (ibid., par. 165-166 et 168) et la pratique de la République de Corée (ibid., par. 170).
[22]Voir, p. ex., les manuels militaires des États-Unis (ibid., par. 161), d’Israël (ibid., par. 154) et du Kenya (ibid., par. 153), ainsi que la déclaration des États-Unis (ibid., par. 174).
[23]Allemagne, Explanatory memorandum on the Additional Protocols to the Conventions de Genève (ibid., par. 169).
[24]Rapport sur la pratique du Mouvement/armée populaire de libération du Soudan (ibid., par. 195).
[25]Assemblée générale de l’ONU, rés. 3220 (XXIX) (adoptée par 95 voix pour, 0 contre et 32 abstentions) (ibid., par. 175).
[26]Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme, rés. 2002/60 (ibid., par. 176).
[27]Parlement européen, Resolution on the problem of missing persons in Cyprus (ibid., par. 181); Conseil de l’Europe, Assemblée parlementaire, recommandations 868 (ibid., par. 178) et 1056 (ibid., par. 180).
[28]XXVe Conférence internationale de la Croix-Rouge, rés. XIII (ibid., par. 182); XXVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, rés. II (ibid., par. 184); XXVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, rés. I (adoptée par consensus) (ibid., par. 185).
[29]Conférence internationale pour la protection des victimes de la guerre, déclaration finale (adoptée par consensus) (ibid., par. 183).
[30]Voir, p. ex., Comité des Nations Unies pour les droits de l’homme, affaire Quinteros c. Uruguay (ibid., par. 186). L’opinion du Comité se fondait entre autres sur l’art. 7 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.
[31]Cour européenne des droits de l’homme, affaires Kurt c. Turquie (ibid., par. 188), Timurtas c. Turquie (ibid., par. 188) et Chypre c. Turquie (ibid., par. 189).
[32]Cour interaméricaine des droits de l’homme, affaire Velásquez Rodríguez (ibid., par. 191). Dans cette affaire, la Cour a conclu qu’il y avait eu violation des art. 4, 5 et 7 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.
[33]Voir, p. ex., Cour interaméricaine des droits de l’homme, affaire Bámaca Velásquez (ibid., par. 192) et Bámaca Velásquez (réparations) (ibid., par. 193). Dans cette affaire, la Cour a conclu qu’il y avait eu violation de l’art. 5, par. 1 et 2 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.
[34]Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Amnesty International et autres c. Soudan (ibid., par. 187) [notre traduction].
[35]Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant (1990), art. 19, par. 3 (ibid., par. 145).
[36]Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant (1990), art. 25, par. 2 b) (ibid., par. 146).
[37]Voir, p. ex., Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, Statement of the Expert for the Special Process on Missing Persons in the Territory of the Former Yugoslavia (ibid., par. 41), Briefing on Progress Reached in Investigation of Violations of International Law in certain areas of Bosnia and Herzegovina (ibid., par. 126), Haut Représentant chargé d’assurer le suivi de l’application de l’Accord de paix relatif à la Bosnie-Herzégovine, rapports (ibid., par. 127).
[38]Voir la pratique de la Croatie (ibid., par. 23).
[39]Circulaire du Secrétaire général de l’ONU (1999), art. 9.8 (ibid., par. 102).
[40]IVe Convention de Genève (1949), art. 136 à 141 (ibid., par. 53 et 95); Protocole additionnel I (1977), art. 33 (adopté par consensus) (ibid., par. 54).
[41]Kenya, LOAC Manual (ibid., par. 12); Nouvelle-Zélande, Military Manual (ibid., par. 15); Pays-Bas, Military Manual (ibid., par. 14) [notre traduction].
[42]États-Unis, Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State (ibid., par. 33) [notre traduction].
[43]Azerbaïdjan, Law concerning the Protection of Civilian Persons and the Rights of Prisoners of War (ibid., par. 17).
[44]Assemblée générale de l’ONU, rés. 3220 (XXIX) (adoptée par 95 voix pour, 0 contre et 32 abstentions) (ibid., par. 76).
[45]Commission des Nations Unies pour les droits de l’homme, rés. 2002/60 (adoptée sans vote) (ibid., par. 37).