Règle 108. Les mercenaires

Règle 108. Les mercenaires, tels que définis dans le Protocole additionnel I, n’ont pas droit au statut de combattant ou de prisonnier de guerre. Ils ne peuvent être condamnés ou jugés sans procès préalable.
Volume II, chapitre 33, section C.
Selon la pratique des États, cette règle constitue une norme de droit international coutumier dans les conflits armés internationaux.
La règle selon laquelle les mercenaires n’ont pas droit au statut de combattant ou de prisonnier de guerre est inscrite dans le Protocole additionnel I[1] ainsi que dans quelques autres traités[2].
Un nombre considérable de manuels militaires précisent que les mercenaires n’ont pas droit au statut de combattant ou de prisonnier de guerre[3]. Un manuel utilisé à des fins d’instruction dans l’armée israélienne indique que cette règle relève du droit international coutumier[4]. La participation d’un mercenaire à un conflit armé est passible de sanction dans la législation d’un certain nombre d’États[5]. Cette règle est aussi étayée par des déclarations officielles et par la pratique rapportée[6]. Cette pratique inclut celle d’États qui ne sont pas, ou qui n’étaient pas à l’époque, parties au Protocole additionnel I[7]. Les États-Unis, cependant, ont déclaré qu’ils ne considèrent pas les dispositions de l’article 47 du Protocole additionnel I comme coutumières[8].
Il est possible que cette règle ait perdu une bonne partie de sa signification du fait que la définition du mercenaire adoptée dans le Protocole additionnel I est très restrictive (voir ci-dessous). Ce fait a été reconnu par les États-Unis, et il pourrait expliquer pourquoi ce pays n’a pas présenté d’objection à l’article 47 loirs de la conférence diplomatique qui a conduit à l’adoption des Protocoles additionnels[9].
En outre, comme l’opposition des pays africains aux activités des mercenaires était principalement liée à leur implication dans des guerres de libération nationale — dans lesquelles les mercenaires combattaient contre une population désireuse d’exercer son droit à l’autodétermination —, cette question a été dénoncée de manière moins vigoureuse au cours des dernières années, et les mercenaires ont été moins critiqués.
Le Protocole additionnel I définit le mercenaire comme toute personne :
a)qui est spécialement recrutée dans le pays ou à l’étranger pour combattre dans un conflit armé;
b) qui en fait prend une part directe aux hostilités;
c) qui prend part aux hostilités essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel et à laquelle est effectivement promise, par une Partie au conflit ou en son nom, une rémunération matérielle nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées de cette Partie;
d) qui n’est ni ressortissant d’une Partie au conflit, ni résident du territoire contrôlé par une Partie au conflit;
e) qui n’est pas membre des forces armées d’une Partie au conflit; et
f) qui n’a pas été envoyée par un État autre qu’une Partie au conflit en mission officielle en tant que membre des forces armées dudit État[10].
Cette définition est très restrictive, car elle exige que l’ensemble des six conditions soient remplies. En outre, elle exige de prouver qu’une personne accusée d’être un mercenaire «prend part aux hostilités essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel» et qu’on lui a promis «une rémunération matérielle nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées». Lors de la conférence diplomatique qui a conduit à l’adoption des Protocoles additionnels, l’Afghanistan, le Cameroun, Cuba, la Mauritanie, le Nigéria et le Zaïre se sont déclarés opposés à cette formulation[11]. Le Cameroun, par exemple, a déclaré qu’il serait «très difficile de prouver qu’un mercenaire reçoit une solde exorbitante»[12]. Les Pays-Bas étaient opposés à toute référence à la motivation des mercenaires[13]. La Convention de l’OUA sur l’élimination du mercenariat a renoncé au critère d’une rémunération matérielle «nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues»[14]. La Convention des Nations Unies sur les mercenaires, en revanche, contient bien ce critère[15].
Parmi les manuels militaires rassemblés pour la présente étude qui contiennent une définition du mercenaire, neuf reprennent la définition du Protocole additionnel I[16] et quatre mentionnent simplement le désir d’obtenir un avantage personnel[17]. La législation de 11 États issus de l’ex-Union soviétique définit les mercenaires par leur vœu d’obtenir un avantage personnel, sans plus de précisions[18].
On peut conclure, à la lumière de ce qui précède, que la règle coutumière selon laquelle les mercenaires n’ont pas droit au statut de combattant ou de prisonnier de guerre s’applique uniquement aux personnes qui remplissent les conditions fixées dans la définition du mercenaire inscrite à l’article 47 du Protocole additionnel I.
Enfin, il convient de rappeler que les membres des forces armées d’une partie au conflit qui ne sont pas des ressortissants de cette partie et qui ne remplissent pas l’ensemble des six conditions de la définition du mercenaire à l’article 47 du Protocole additionnel I ont droit au statut de prisonnier de guerre[19]. Il est important de relever à cet égard que la nationalité n’est pas une condition pour le statut de prisonnier de guerre, conformément à une pratique établie de longue date et à l’article 4 de la IIIe Convention de Genève[20].
Une personne accusée d’être un mercenaire ne peut pas être punie sans jugement préalable. Lors de la conférence diplomatique qui a conduit à l’adoption des Protocoles additionnels, plusieurs États ont souligné que les mercenaires bénéficiaient de la protection de l’article 75 du Protocole additionnel I, et certains d’entre eux ont précisé qu’ils auraient souhaité voir, dans la disposition sur les mercenaires, un renvoi explicite à l’article 75[21]. Le rapporteur de la Commission III de la Conférence diplomatique a indiqué que, bien que l’article 47 du Protocole additionnel I ne contienne pas de référence explicite à cet effet, il était entendu que les mercenaires constitueraient l’un des groupes admis à bénéficier des garanties fondamentales prévues à l’article 75[22]. Cette remarque fut répétée par l’Irlande et par les Pays-Bas lors de la ratification du Protocole additionnel I[23].
Les manuels militaires de l’Allemagne, du Canada, du Kenya et de la Nouvelle-Zélande soulignent le fait que les mercenaires ont droit à un procès équitable[24]. Ceci est conforme aux garanties fondamentales décrites au chapitre 32, y compris le droit à un procès équitable (voir règle 100). De même, le Protocole additionnel I dispose que toute personne qui n’a pas droit au statut de prisonnier de guerre et ne bénéficie pas d’un traitement plus favorable conformément à la IVe Convention de Genève a toujours droit aux garanties fondamentales énoncées à l’article 75 du Protocole additionnel I[25]. Les exécutions sommaires des mercenaires sont donc interdites.
En vertu de cette règle, les États sont libres d’accorder ou de refuser le statut de prisonnier de guerre à un mercenaire; ce dernier, en revanche, n’a pas le droit de revendiquer ce statut pour se protéger contre des poursuites. Comme l’a signalé le Secrétaire général de l’ONU en 1988, l’Iran a ainsi déclaré avoir capturé des ressortissants étrangers qu’il considérait comme des mercenaires, mais dont il affirmait qu’il avait choisi de les traiter comme les autres prisonniers de guerre plutôt que de les punir[26]. De la même manière, le manuel du commandant de l’armée de l’air des États-Unis affirme que les États-Unis considèrent les mercenaires comme des combattants ayant droit au statut de prisonnier de guerre en cas de capture[27]. Ceci montre qu’un État est libre d’accorder ce statut. Le manuel affirme aussi, cependant, que «le gouvernement des États-Unis a toujours vigoureusement protesté contre toute tentative d’autres pays de sanctionner des citoyens américains en tant que mercenaires»[28]. Cette déclaration ne contredit cependant pas la règle examinée ici, dans la mesure où ces protestations ont été émises au sujet de personnes qui ne remplissaient pas les conditions très strictes de la définition du mercenaire inscrite à l’article 47 du Protocole additionnel I, qui a été adopté par consensus.
Les mercenaires qui prennent part à un conflit armé non international n’ont pas droit au statut de prisonnier de guerre, puisqu’il n’existe aucun droit à ce statut dans ce type de situation[29].
[1]Protocole additionnel I (1977), art. 47, par. 1 (adopté par consensus) (ibid., par. 270).
[2]Convention de l’OUA sur l’élimination du mercenariat (1977), art. 3 (ibid., par. 274) (la Convention a été ratifiée par 27 des 53 États membres); Convention des Nations Unies sur les mercenaires (1989), art. 3 et 16 (en vertu de la Convention de l’ONU, qui a été ratifiée par 28 États, un mercenaire qui prend une part directe à des hostilités commet une infraction, mais la Convention s’applique indépendamment des dispositions du droit des conflits armés relatives au statut de combattant ou de prisonnier de guerre).
[3]Voir, p. ex., les manuels militaires de l’Allemagne (ibid., par. 279), de l’Argentine (ibid., par. 277), de l’Australie (ibid., par. 277), de la Belgique (ibid., par. 277), du Cameroun (ibid., par. 277), du Canada (ibid., par. 278), de l’Espagne (ibid., par. 277 et 285), des États-Unis (ibid., par. 287), de la France (ibid., par. 277), d’Israël (ibid., par. 280), de l’Italie (ibid., par. 277), du Kenya (ibid., par. 281), du Nigéria (ibid., par. 277 et 284), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 277 et 282), des Pays-Bas (ibid., par. 277), du Royaume-Uni (ibid., par. 277), de la Suède (ibid., par. 277), de la Suisse (ibid., par. 277 et 286) et de la Yougoslavie (ibid., par. 277).
[4]Israël, Manual on the Laws of War (ibid., par. 280).
[5]Voir, p. ex., la législation de l’Arménie (ibid., par. 288), de l’Azerbaïdjan (ibid., par. 288), du Bélarus (ibid., par. 288), de la Géorgie (ibid., par. 288), du Kazakhstan (ibid., par. 288), de la Moldova (ibid., par. 288), de l’Ouzbékistan (ibid., par. 288), de la Russie (ibid., par. 288), du Tadjikistan (ibid., par. 288), de l’Ukraine (ibid., par. 288), et du Viet Nam (ibid., par. 288).
[6]Voir, p. ex., les déclarations de la Chine (ibid., par. 295), de l’Irak (ibid., par. 301), de l’Italie (ibid., par. 302), du Nigéria (ibid., par. 307) et de la Yougoslavie (ibid., par. 316) et la pratique rapportée de l’Iran (ibid., par. 319).
[7]Voir, p. ex., les manuels militaires d’Israël (ibid., par. 280), du Kenya (ibid., par. 281), du Nigéria (ibid., par. 283) et du Royaume-Uni (ibid., par. 277), la législation de l’Azerbaïdjan (ibid., par. 288), les déclarations de l’Irak (ibid., par. 301) et de la Yougoslavie (ibid., par. 316) et la pratique rapportée de l’Iran (ibid., par. 319).
[8]Voir États-Unis, Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State (ibid., par. 314).
[9]Voir États-Unis, Air Force Commander’s Handbook (ibid., par. 242).
[10]Protocole additionnel I (1977), art. 47, par. 2 (adopté par consensus) (ibid., par. 232).
[11]Voir les déclarations faites lors de la CDDH par l’Afghanistan (ibid., par. 255), le Cameroun (ibid., par. 256), Cuba (ibid., par. 257), la Mauritanie (ibid., par. 258), le Nigéria (ibid., par. 260) et le Zaïre (ibid., par. 263).
[12]Cameroun, déclaration lors de la CDDH (ibid., par. 256).
[13]Pays-Bas, déclaration lors de la CDDH (ibid., par. 259).
[14]Voir la définition du mercenaire inscrite dans la Convention de l’OUA sur l’élimination du mercenariat (1977), art. premier (ibid., par. 234).
[15]Convention des Nations Unies sur les mercenaires (1989), art. premier (ibid., par. 235).
[16]Voir les manuels militaires de l’Argentine, de l’Australie, de la Belgique, du Canada, de l’Espagne, de la France, de la Nouvelle-Zélande, des Pays-Bas et de la Yougoslavie (ibid., par. 237).
[17]Voir les manuels militaires de l’Allemagne (ibid., par. 239), du Cameroun (ibid., par. 238), du Kenya (ibid., par. 240) et du Royaume-Uni (ibid., par. 241).
[18]Voir la législation de l’Arménie (ibid., par. 243), de l’Azerbaïdjan (ibid., par. 244), du Bélarus (ibid., par. 245), de la Géorgie (ibid., par. 246), du Kazakhstan (ibid., par. 247), du Kirghizistan (ibid., par. 248), de la Moldova (ibid., par. 249), de l’Ouzbékistan (ibid., par. 253), de la Russie (ibid., par. 250), du Tadjikistan (ibid., par. 251) et de l’Ukraine (ibid., par. 252).
[19]Voir Convention de La Haye (V) (1907), art. 17.
[20]Voir IIIe Convention de Genève (1949), art. 4.
[21]Voir les déclarations faites lors de la CDDH par l’Australie (ibid., par. 292), le Canada (ibid., par. 294), la Colombie (ibid., par. 296), Chypre (ibid., par. 297), l’Inde (ibid., par. 300), l’Italie (ibid., par. 302), le Mexique (ibid., par. 304), le Nigéria (ibid., par. 307), les Pays-Bas (ibid., par. 305), le Portugal (ibid., par. 308), le Saint-Siège (ibid., par. 299), la Suède (ibid., par. 311) et la Suisse (ibid., par. 312).
[22]CDDH, déclaration du rapporteur de la Commission III (ibid., par. 321).
[23]Irlande, déclarations et réserves faites lors de la ratification du Protocole additionnel I (1977) (ibid., par. 272); Pays-Bas, déclarations faites lors de la ratification du Protocole additionnel I (1977) (ibid., par. 273).
[24]Allemagne, Military Manual (ibid., par. 279), Canada, Le Droit des conflits armés au niveau opérationnel et tactique (LOAC Manual) (ibid., par. 278), Kenya, LOAC Manual (ibid., par. 281) et Nouvelle-Zélande, Military Manual (ibid., par. 282).
[25]Protocole additionnel I (1977), art. 45, par. 3 (adopté par consensus) (ibid., par. 271).
[26]Voir Secrétaire général de l’ONU, Rapport de la mission envoyée par le Secrétaire général pour enquêter sur la situation des prisonniers de guerre en République islamique d’Iran et en Iraq (ibid., par. 319).
[27]États-Unis, Air Force Commander’s Handbook (ibid., par. 287).
[28]États-Unis, Air Force Commander’s Handbook (ibid., par. 287) [notre traduction].
[29]Voir, p. ex., États-Unis, Memorandum on International Legal Rights of Captured Mercenaries (ibid., par. 313).