Règle 106. Les conditions pour bénéficier du statut de prisonnier de guerre

Note : Le fait d’être reconnu en tant que combattant dans un conflit armé international a des conséquences importantes, puisque seuls les combattants ont le droit de participer directement aux hostilités (voir la règle 3 pour la définition du combattant). Lorsqu’ils sont capturés, les combattants qui ont droit au statut de prisonnier de guerre ne peuvent être jugés ni pour leur participation aux hostilités, ni pour des actes qui ne constituent pas des infractions au droit international humanitaire. Il s’agit là d’une règle ancienne de droit international humanitaire coutumier. Le traitement dû aux prisonniers de guerre est décrit de manière précise dans la IIIe Convention de Genève.
Règle 106. Les combattants doivent se distinguer de la population civile lorsqu’ils prennent part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d’une attaque. S’ils ne se conforment pas à cette obligation, ils n’ont pas droit au statut de prisonnier de guerre.
Volume II, chapitre 33, section A.
Selon la pratique des États, cette règle constitue une norme de droit international coutumier dans les conflits armés internationaux.
L’exigence que les combattants se distinguent de la population civile est une règle ancienne de droit international coutumier qui était déjà reconnue dans la Déclaration de Bruxelles, dans le Manuel d’Oxford et dans le Règlement de La Haye[1]. Elle a été codifiée par la suite dans la IIIe Convention de Genève et dans le Protocole additionnel I[2].
Un nombre considérable de manuels militaires spécifient que les combattants doivent se distinguer de la population civile[3], y compris des manuels d’États qui ne sont pas, ou qui n’étaient pas à l’époque, parties au Protocole additionnel I[4]. Cette obligation est aussi étayée par un certain nombre de déclarations officielles et d’autres types de pratique[5].
Le Règlement de La Haye et la IIIe Convention de Genève disposent que les membres des forces armées régulières ont droit au statut de prisonnier de guerre, tandis que les membres des milices et des corps de volontaires doivent, pour bénéficier de ce statut, remplir quatre conditions[6]. Le Protocole additionnel I impose l’obligation de se distinguer de la population civile à tous les membres des forces armées, qu’il s’agisse de forces régulières ou non[7]. Bien que ni le Règlement de La Haye, ni la IIIe Convention de Genève ne l’indiquent expressément, il est clair que les forces armées régulières doivent se distinguer de la population civile pendant une opération militaire. Le Protocole additionnel I reconnaît «la pratique des États, généralement acceptée, concernant le port de l’uniforme par des combattants affectés aux unités armées régulières en uniforme d’une Partie au conflit»[8], bien que le Protocole — tout comme le Règlement de La Haye et la IIIe Convention de Genève — n’en fasse pas explicitement une condition pour bénéficier du statut de prisonnier de guerre.
Plusieurs manuels militaires relèvent que l’obligation de se distinguer ne pose pas de problème pour les forces armées régulières parce qu’il est «coutumier» ou «habituel» pour les membres des forces armées régulières de porter l’uniforme comme signe distinctif[9].
Si les membres des forces armées régulières ne portent pas d’uniforme, ils courent le risque d’être poursuivis pour espionnage ou sabotage[10]. Dans l’affaire Swarka en 1974, un tribunal militaire israélien a jugé que les membres des forces armées égyptiennes qui s’étaient infiltrés en territoire israélien et avaient lancé une attaque en habits civils n’avaient pas droit au statut de prisonnier de guerre et pouvaient être poursuivis en tant que saboteurs. Le tribunal a estimé qu’il serait illogique de considérer le devoir de se distinguer comme applicable aux forces armées irrégulières mais pas aux forces armées régulières, comme l’avaient avancé les prévenus[11].
La pratique des États montre qu’afin de se distinguer de la population civile, les combattants sont censés porter un uniforme ou un signe distinctif et porter ouvertement les armes. Ainsi, le manuel militaire de l’Allemagne dispose que :
Conformément à la pratique généralement acceptée des États, les membres des forces armées régulières doivent porter leur uniforme. Les combattants qui ne sont pas membres des forces armées en uniforme portent néanmoins un signe distinctif permanent visible à distance et portent ouvertement les armes[12].
Le manuel de l’armée de l’air des États-Unis indique qu’un uniforme permet de garantir que les combattants soient faciles à distinguer, mais que «quelque chose de moins complet qu’un uniforme entier peut être suffisant à condition qu’il permette de clairement distinguer les combattants des civils»[13]. Dans l’affaire Kassem en 1969, le Tribunal militaire siégeant à Ramallah a jugé que les prévenus avaient suffisamment respecté l’exigence de se distinguer en portant des bérets de camouflage et des habits verts, car ces vêtements ne correspondaient pas aux vêtements habituels des habitants de la zone dans laquelle ils avaient été capturés[14].
En ce qui concerne le fait de porter ouvertement les armes, le manuel de l’armée de l’air des États-Unis dispose que cette exigence n’est pas respectée «lorsque les armes sont dissimulées sur le corps, ou lorsqu’elles sont cachées à l’approche de l’ennemi»[15]. Dans l’affaire Kassem, le tribunal a jugé que le critère de porter ouvertement les armes n’était pas rempli lorsqu’une personne porte ouvertement les armes dans des lieux où elle ne peut être vue, ni par le simple fait de porter les armes pendant un affrontement. Le fait que les prévenus aient utilisé leurs armes pendant un échange avec l’armée israélienne n’était pas déterminant, puisque le fait qu’ils détenaient des armes n’était pas connu avant qu’ils ouvrent le feu sur des soldats israéliens[16].
Les participants à une levée en masse, c’est-à-dire les habitants d’un pays non encore occupé qui, à l’approche de l’ennemi, prennent spontanément les armes pour résister aux troupes d’invasion sans avoir eu le temps de se constituer en une force armée, sont considérés comme des combattants ayant droit au statut de prisonnier de guerre s’ils portent ouvertement les armes et s’ils respectent le droit international humanitaire. Il s’agit là d’une règle ancienne de droit international coutumier, qui figurait déjà dans le Code Lieber, dans la Déclaration de Bruxelles et dans le Règlement de La Haye[17]. Elle est aussi inscrite dans la IIIe Convention de Genève[18].
Cette exception peut être considérée comme d’application limitée à l’heure actuelle, mais elle est néanmoins toujours inscrite dans de nombreux manuels militaires, dont des manuels très récents, et elle reste donc considérée comme une possibilité réelle[19].
Selon le Protocole additionnel I, dans les situations de conflit armé où, «en raison de la nature des hostilités, un combattant armé ne peut se distinguer» de la population civile lorsqu’il prend part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d’une attaque, il conserve son statut de combattant à condition qu’il porte ses armes ouvertement :
a) pendant chaque engagement militaire; et
b) pendant le temps où il est exposé à la vue de l’adversaire alors qu’il prend part à un déploiement militaire qui précède le lancement d’une attaque à laquelle il doit participer[20].
Cette règle a fait l’objet de longs débats lors de la conférence diplomatique qui a conduit à l’adoption des Protocoles additionnels, et l’article 44 fut finalement adopté par 73 voix pour, une contre et 21 abstentions[21]. Les États qui se sont abstenus se sont généralement dits préoccupés par le fait que cette disposition pourrait avoir un impact négatif sur la population civile. Le Royaume-Uni, par exemple, a déclaré que «toute incapacité de distinguer entre les combattants et les civils pourrait faire courir des risques à ces derniers. Ce risque pourrait bien devenir inacceptable, à moins qu’une interprétation satisfaisante de certaines dispositions puisse être donnée»[22]. À deux exceptions près, tous les États qui se sont abstenus ont depuis ratifié le Protocole additionnel I sans aucune réserve sur ce point[23].
Conscients de la nécessité d’aboutir à une interprétation satisfaisante, de nombreux États ont essayé de préciser la portée de cette exception et d’en fixer précisément les limites. Ces limites sont de trois ordres. Premièrement, de nombreux États ont indiqué que cette exception était limitée aux situations où les mouvements de résistance armés étaient organisés, c’est-à-dire dans des territoires occupés ou dans des guerres de libération nationale[24]. Deuxièmement, de nombreux États ont indiqué que le terme «déploiement» désignait tout mouvement vers un endroit à partir duquel une attaque doit être lancée[25]. Troisièmement, l’Australie, la Belgique et la Nouvelle-Zélande ont indiqué en outre que le terme «exposé à la vue» incluait la visibilité à l’aide de moyens techniques, et non seulement à l’œil nu[26]. L’Égypte, cependant, a déclaré lors de la conférence diplomatique qui a conduit à l’adoption des Protocoles additionnels — appuyée en cela par les Émirats arabes unis — que l’expression «déploiement militaire» signifiait «la dernière phase où les combattants se mettent en position de tir juste avant que les hostilités se déclenchent; un guérillero ne doit porter ses armes ouvertement qu’au moment où il se trouve dans le champ de vision naturelle de son adversaire»[27].Les États-Unis, qui ont voté en faveur de l’article 44 du Protocole additionnel I lors de la conférence diplomatique, ont expliqué que l’exception était de toute évidence destinée :
à assurer que les combattants, lorsqu’ils prennent part à une opération militaire préparatoire d’une attaque, ne pourront pas utiliser le fait de ne pas se distinguer des civils comme élément de surprise dans l’attaque. Les combattants qui utiliseraient leur apparence de civils dans ces circonstances afin de favoriser une attaque perdraient leur statut de combattant [28].
Dans l’intervalle, les États-Unis avaient changé de position et fait connaître leur opposition à cette règle[29]. Israël vota contre l’article 44 du Protocole additionnel I parce que le paragraphe 3 «peut être interprété comme permettant au combattant de ne pas se distinguer de la population civile, ce qui expose cette dernière à de graves dangers et est contraire à l’esprit et à un principe fondamental du droit humanitaire»[30].
Comme l’indique le Protocole additionnel I, les combattants qui ne se distinguent pas de la population civile et qui, de ce fait, n’ont pas droit au statut de prisonnier de guerre (et qui ne bénéficient pas d’un traitement plus favorable conformément à la IVe Convention de Genève) ont néanmoins droit, au minimum, aux garanties fondamentales définies dans le chapitre 32, y compris le droit à un procès équitable (voir règle 100).[31]
[1]Déclaration de Bruxelles (1874), art. 9 (cité dans vol. II, ch. 1, par. 634); Manuel d’Oxford (1880), art. 2 (ibid., par. 635); Règlement de La Haye (1907), art. 1 (ibid., par. 627).
[2]IIIe Convention de Genève (1949), art. 4, lettre A (ibid., par. 629); Protocole additionnel I (1977), art. 44, par. 3 (cité dans vol. II, ch. 33, par. 1).
[3]Voir, p. ex., les manuels militaires de l’Afrique du Sud (ibid., par. 25), de l’Allemagne (ibid., par. 16), de l’Argentine (ibid., par. 5), de l’Australie (ibid., par. 6), de la Belgique (ibid., par. 7), du Bénin (ibid., par. 8), du Cameroun (ibid., par. 9), du Canada (ibid., par. 10), de la Colombie (ibid., par. 11), de la Croatie (ibid., par. 12-13), des États-Unis (ibid., par. 30-31), de la France (ibid., par. 15), de la Hongrie (ibid., par. 17), d’Israël (ibid., par. 18), de l’Italie (ibid., par. 19-20), du Kenya (ibid., par. 21), de Madagascar (ibid., par. 22), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 24), des Pays-Bas (ibid., par. 23), du Royaume-Uni (ibid., par. 29), de la Suède (ibid., par. 26), de la Suisse (ibid., par. 27) et du Togo (ibid., par. 28).
[4]Voir, p. ex., les manuels militaires des États-Unis (ibid., par. 30-31), de la France (ibid., par. 15), d’Israël (ibid., par. 18), du Kenya (ibid., par. 21) et du Royaume-Uni (ibid., par. 29).
[5]Voir, p. ex., les déclarations des États-Unis (ibid., par. 41 à 43), de l’Italie (ibid., par. 39), des Pays-Bas (ibid., par. 40) et de la République fédérale d’Allemagne (ibid., par. 37), ainsi que la pratique du Botswana (ibid., par. 36) et de l’Indonésie (ibid., par. 38).
[6]Règlement de La Haye (1907), art. premier et art. 3; IIIe Convention de Genève (1949), art. 4, lettre A (cité dans vol. II, ch. 1, par. 629).
[7]Protocole additionnel I (1977), art. 44, par. 3 (cité dans vol. II, ch. 33, par. 1).
[8]Protocole additionnel I (1977), art. 44, par. 7 (ibid., par. 1).
[9]Voir les manuels militaires de l’Afrique du Sud (ibid., par. 25), de l’Allemagne (ibid., par. 16), de l’Australie (ibid., par. 6), de la Belgique (ibid., par. 7), de la Colombie (ibid., par. 11), du Kenya (ibid., par. 21), de Madagascar (ibid., par. 22), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 24), des Pays-Bas (ibid., par. 23), du Royaume-Uni (ibid., par. 29), de la Suède (ibid., par. 26) et de la Suisse (ibid., par. 27).
[10]Voir, p. ex., Royaume-Uni, Military Manual (1958), par. 96 et 331.
[11]Israël, Tribunal militaire, affaire Swarka (citée dans vol. II, ch. 33, par. 35).
[12]Allemagne, Military Manual (ibid., par. 16) [notre traduction].
[13]États-Unis, Air Force Pamphlet (ibid., par. 30) [notre traduction].
[14]Israël, Tribunal militaire siégeant à Ramallah, affaire procureur militaire c. Ohmar Mahmoud Kassem et autres (ibid., par. 34).
[15]États-Unis, Air Force Pamphlet (ibid., par. 30).
[16]Israël, Tribunal militaire siégeant à Ramallah, affaire procureur militaire c. Ohmar Mahmoud Kassem et autres (ibid., par. 113).
[17]Code Lieber (1863), art. 51 (ibid., par. 52); Déclaration de Bruxelles (1874), art. 10 (ibid., par. 53); Règlement de La Haye (1907), art. 2 (ibid., par. 50).
[18]IIIe Convention de Genève (1949), art. 4, lettre A, par. 6 (ibid., par. 51).
[19]Voir, p. ex., les manuels militaires de l’Afrique du Sud (ibid., par. 68), de l’Allemagne (ibid., par. 60), de l’Argentine (ibid., par. 55), de l’Australie (ibid., par. 56), de la Belgique (ibid., par. 57), du Cameroun (ibid., par. 58), du Canada (ibid., par. 59), de l’Espagne (ibid., par. 69), des États-Unis (ibid., par. 72), de l’Italie (ibid., par. 61), du Kenya (ibid., par. 62), de Madagascar (ibid., par. 63), du Nigéria (ibid., par. 66), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 65), des Pays-Bas (ibid., par. 64), du Royaume-Uni (ibid., par. 71), de la Russie (ibid., par. 67), de la Suisse (ibid., par. 70) et de la Yougoslavie (ibid., par. 73).
[20]Protocole additionnel I (1977), art. 44, par. 3 (ibid., par. 81).
[21]Voir la pratique de la CDDH (ibid., par. 81).
[22]Royaume-Uni, déclaration lors de la CDDH (ibid., par. 133); voir aussi les déclarations de l’Argentine (ibid., par. 114), du Brésil (ibid., par. 115), du Canada (ibid., par. 116), de la Colombie (ibid., par. 117), de l’Espagne (ibid., par. 130), de l’Irlande (ibid., par. 123), de l’Italie (ibid., par. 126), du Japon (ibid., par. 127), du Portugal (ibid., par. 129), de la Suisse (ibid., par. 131) et de l’Uruguay (ibid., par. 134). Le Canada et l’Italie s’abstinrent lors du vote et déclarèrent que le texte pourrait être acceptable si les conditions pouvaient être définies plus précisément.
[23]Les Philippines et la Thaïlande s’abstinrent lors du vote, et n’ont toujours pas ratifié le Protocole additionnel I.
[24]Voir les déclarations faites lors de la CDDH par l’Allemagne (ibid., par. 119), le Canada (ibid., par. 116), l’Égypte (ibid., par. 118), les États-Unis (ibid., par. 135), la Grèce (ibid., par. 121), l’Iran (ibid., par. 122), l’Italie (ibid., par. 126), le Japon (ibid., par. 127) et le Royaume-Uni (ibid., par. 133), ainsi que les déclarations faites lors de la ratification ou de la signature du Protocole additionnel I par l’Allemagne (ibid., par. 83), l’Australie (ibid., par. 83), la Belgique (ibid., par. 83), le Canada (ibid., par. 83), l’Espagne (ibid., par. 84), la France (ibid., par. 83), l’Irlande (ibid., par. 83), l’Italie (ibid., par. 84), la République de Corée (ibid., par. 83) et le Royaume-Uni (ibid., par. 83); les manuels militaires de l’Allemagne (ibid., par. 103), de la Belgique (ibid., par. 102), de l’Espagne (ibid., par. 97), de la France (ibid., par. 93), de l’Italie (ibid., par. 104), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 107), des Pays-Bas (ibid., par. 106), du Royaume-Uni (ibid., par. 110) et de la Suède (ibid., par. 109).
[25]Voir les déclarations faites lors de la CDDH par l’Allemagne (ibid., par. 119), le Canada (ibid., par. 116), les États-Unis (ibid., par. 135), le Japon (ibid., par. 127), les Pays-Bas (ibid., par. 128) et le Royaume-Uni (ibid., par. 133), ainsi que les déclarations faites lors de la ratification ou de la signature du Protocole additionnel I par l’Allemagne (ibid., par. 85), l’Australie (ibid., par. 85), la Belgique (ibid., par. 85), le Canada (ibid., par. 85), l’Espagne (ibid., par. 85), les États-Unis (ibid., par. 85), la France (ibid., par. 85), l’Irlande (ibid., par. 85), l’Italie (ibid., par. 85), la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 85), les Pays-Bas (ibid., par. 85), la République de Corée (ibid., par. 85) et le Royaume-Uni (ibid., par. 85), ainsi que les manuels militaires de l’Afrique du Sud (ibid., par. 108), de l’Allemagne (ibid., par. 103), de la Belgique (ibid., par. 102), de l’Espagne (ibid., par. 97), de l’Italie (ibid., par. 104), du Kenya (ibid., par. 105), de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 107), des Pays-Bas (ibid., par. 106) et du Royaume-Uni (ibid., par. 110).
[26]Voir les déclarations faites lors de la ratification du Protocole additionnel I par l’Australie (ibid., par. 86) et la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 87), ainsi que les manuels militaires de la Belgique (ibid., par. 102) et de la Nouvelle-Zélande (ibid., par. 107).
[27]Égypte, déclaration lors de la CDDH (ibid., par. 118); voir aussi la déclaration des Émirats arabes unis (ibid., par. 132).
[28]États-Unis, déclaration lors de la CDDH (ibid., par. 135).
[29]Voir les déclarations des États-Unis (ibid., par. 136-137).
[30]Israël, déclaration lors de la CDDH (ibid., par. 124).
[31]Protocole additionnel I (1977), art. 45, par. 3 (adopté par consensus) ( ibid., par. 82).