Introduction

Le droit international humanitaire plonge ses racines dans les pratiques coutumières des armées, telles qu’elles se sont constituées au fil des siècles sur tous les continents. Les «lois et coutumes de la guerre» — pour reprendre l’appellation traditionnelle de cette branche du droit international — n’étaient pas appliquées par toutes les armées, ni nécessairement à tous les ennemis; les règles n’étaient pas non plus toutes identiques d’une armée à l’autre. Il s’en dégageait pourtant une certaine cohérence, marquée par des limites au comportement admis à l’égard des combattants et des civils, fondées avant tout sur la notion de l’honneur du soldat. Les règles comprenaient généralement l’interdiction des comportements jugés inutilement cruels ou déshonorants, et se formaient non seulement au sein des armées elles-mêmes, mais aussi sous l’influence des écrits des autorités religieuses.
Le tournant le plus important, du point de vue de la compilation et de l’énumération de ces coutumes dans un seul et même document, fut la rédaction par le professeur Francis Lieber des «Instructions pour le gouvernement des armées des États-Unis en campagne», promulguées par le décret général n° 100 du président Lincoln en 1863, pendant la guerre américaine de sécession. Le Code de Lieber — comme on l’appelle de nos jours — a fortement influencé la codification ultérieure des lois et coutumes de la guerre ainsi que l’adoption de réglementations similaires par d’autres États. Ces textes formèrent ensuite l’assise d’une convention internationale sur les lois et coutumes de la guerre, présentée à la conférence de Bruxelles en 1874. Bien que cette conférence n’ait pas adopté de traité juridiquement contraignant, une grande partie de ses conclusions furent utilisées par la suite pour rédiger les Conventions et les déclarations de La Haye de 1899 et de 1907. Ces traités ne codifiaient pas tous les aspects de la coutume, mais l’importance que celle-ci continuait à revêtir fut réaffirmée dans le texte que l’on appelle la «clause de Martens», introduite pour la première fois dans la Convention de La Haye (II) de 1899, qui dispose que :
En attendant qu’un Code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par Elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l’humanité et des exigences de la conscience publique.
L’importance accordée au droit coutumier fut particulièrement manifeste lors des procès pour crimes de guerre qui suivirent les Première et Seconde Guerres mondiales, dans lesquels il constitua un élément essentiel[1].
C’est le Comité international de la Croix-Rouge (CICR), fondé en 1863, qui a été le moteur du développement du droit international humanitaire. C’est lui qui mit en branle le processus qui conduisit à l’adoption des Conventions de Genève pour la protection des victimes de la guerre de 1864, de 1906, de 1929 et de 1949. C’est lui aussi qui fut à l’origine de la Convention de La Haye (III) de 1899 et de la Convention de La Haye (X) de 1907, qui adaptèrent, respectivement, les Conventions de Genève de 1864 et de 1906 à la guerre maritime, et qui furent les précurseurs de la Convention de Genève de 1949 pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer. C’est lui encore qui prit l’initiative de compléter les Conventions de Genève, qui déboucha sur l’adoption en 1977 de deux Protocoles additionnels. Le CICR a tout à la fois encouragé la rédaction de nombreux autres traités et participé aux négociations les concernant; ainsi de la Convention de 1980 sur certaines armes classiques, de la Convention d’Ottawa de 1997 sur l’interdiction des mines antipersonnel et du Statut de la Cour pénale internationale de 1998. La reconnaissance de ce rôle du CICR se reflète dans le mandat qui lui a été confié par la communauté internationale, à savoir de travailler «à l’application fidèle du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés» et «à la compréhension et à la diffusion du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés et d’en préparer les développements éventuels»[2].
Plus d’un demi-siècle s’est écoulé depuis l’adoption des Conventions de Genève de 1949, et près de trente ans ont passé depuis l’adoption de leurs Protocoles additionnels. Ces années ont hélas été marquées par la multiplication de conflits armés sur tous les continents. Tout au long de ces conflits, les Conventions de Genève — et en particulier l’article 3 commun aux quatre Conventions, qui est applicable dans les conflits armés non internationaux — et leurs Protocoles additionnels ont apporté une protection juridique aux victimes de la guerre, à savoir les personnes qui ne participent pas, ou plus, directement aux hostilités (blessés, malades et naufragés, personnes privées de liberté pour des raisons liées au conflit armé, et personnes civiles). Ces traités ont cependant subi de nombreuses violations, sources de souffrances et de pertes en vies humaines qui auraient pu être évitées si le droit international humanitaire avait été respecté.
De l’avis général, les violations du droit international humanitaire ne sont pas dues à l’inadéquation de ses dispositions. Elles trouvent plutôt leur source dans un manque de volonté de respecter les règles, dans l’insuffisance des moyens permettant de garantir leur respect, dans l’incertitude quant à leur applicabilité dans certaines circonstances, mais aussi dans l’ignorance de ces règles parmi les dirigeants politiques, les commandants, les combattants et le grand public.
La Conférence internationale sur la protection des victimes de la guerre qui s’est déroulée à Genève du 30 août au 1er septembre 1993 a débattu, en particulier, des moyens permettant de combattre les violations du droit international humanitaire, mais elle n’a pas proposé l’adoption de nouvelles dispositions conventionnelles. Dans la déclaration finale, adoptée par consensus, elle a en revanche réaffirmé «la nécessité de renforcer l’efficacité de la mise en œuvre du droit international humanitaire», et appelé le gouvernement suisse à «réunir un groupe d’experts intergouvernemental à composition non limitée chargé de rechercher des moyens pratiques de promouvoir le plein respect de ce droit et l’application de ses règles, et de préparer un rapport à l’intention des États et de la prochaine Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge»[3].
C’est à cette fin que le Groupe intergouvernemental d’experts pour la protection des victimes de la guerre s’est réuni à Genève en janvier 1995; il a adopté une série de recommandations destinées à renforcer le respect du droit international humanitaire, notamment au moyen de mesures préventives qui permettraient d’assurer une meilleure connaissance et une mise en œuvre plus efficace du droit. La recommandation II du Groupe intergouvernemental d’experts proposait que :
le CICR soit invité à préparer, avec l’assistance d’experts du DIH [droit international humanitaire] représentant diverses régions géographiques et différents systèmes juridiques, ainsi qu’en consultation avec des experts de gouvernements et d’organisations internationales, un rapport sur les règles coutumières du DIH applicables aux conflits armés internationaux et non internationaux, et à faire parvenir ce rapport aux États et aux organismes internationaux compétents[4].
En décembre 1995, la XXVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge approuvait cette recommandation et donnait officiellement mandat au CICR de préparer un rapport sur les règles coutumières du droit international humanitaire applicables dans les conflits armés internationaux et non internationaux[5]. La présente étude est le fruit des recherches effectuées en application de ce mandat.
En matière de droit international humanitaire, le droit des traités est bien développé et couvre de nombreux aspects de la conduite de la guerre, en accordant une protection aux victimes des conflits et en limitant les moyens et méthodes de guerre autorisés. Les quatre Conventions de Genève de 1949 et leurs Protocoles additionnels de 1977 définissent un régime très complet de protection des personnes qui ne participent pas, ou plus, directement aux hostilités. La réglementation conventionnelle des moyens et des méthodes de guerre remonte à la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, aux Règlements de La Haye de 1899 et de 1907 et au Protocole de Genève de 1925 sur les gaz; elle s’est poursuivie plus récemment avec la Convention de 1972 sur les armes biologiques, les Protocoles additionnels de 1977, la Convention de 1980 sur les armes classiques et ses cinq Protocoles, la Convention de 1993 sur les armes chimiques et la Convention d’Ottawa de 1997 sur l’interdiction des mines antipersonnel. La protection des biens culturels en période de conflit armé est régie par la Convention de La Haye de 1954 et ses deux Protocoles. Le Statut de la Cour pénale internationale, adopté en 1998, contient, entre autres, une liste des crimes de guerre relevant de la compétence de la Cour.
Or, deux obstacles de taille entravent l’application de ces traités dans les conflits armés actuels. Premièrement, les traités ne s’appliquent qu’aux États qui les ont ratifiés. De ce fait, les traités de droit international humanitaire qui s’appliquent dans tel ou tel conflit armé varient en fonction des instruments conventionnels que les États concernés ont ratifiés. Si les quatre Conventions de Genève de 1949 ont été ratifiées par presque tous les États, tel n’est pas le cas, à ce jour, du Protocole additionnel I. Comme le Protocole ne s’applique qu’entre les parties à un conflit qui l’ont ratifié, son efficacité est aujourd’hui limitée par le fait que plusieurs États ayant pris part à des conflits armés internationaux n’y étaient pas parties. De la même manière, le Protocole additionnel II n’est applicable que dans des conflits armés qui se déroulent sur le territoire d’un État qui l’a ratifié. Or, si l’on compte quelque 150 États qui ont ratifié ce texte, tel n’est pas le cas de plusieurs pays dans lesquels se déroulent des conflits armés non internationaux. Dans ces conflits, l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève demeure souvent l’unique disposition applicable d’un traité de droit humanitaire.
Deuxièmement, une proportion importante des conflits armés d’aujourd’hui n’est pas régie de manière suffisamment détaillée par ces nombreux traités. La raison essentielle en est que la majorité des conflits armés actuels ne sont pas de caractère international; de ce fait, ils font l’objet d’un nombre de règles conventionnelles bien inférieur — même s’il est en augmentation — à celui des règles qui régissent les conflits internationaux. En réalité, les traités qui s’appliquent aux conflits armés non internationaux ne sont guère nombreux : il s’agit de la Convention sur certaines armes classiques, telle qu’amendée, du Statut de la Cour pénale internationale, de la Convention d’Ottawa sur l’interdiction des mines antipersonnel, de la Convention sur les armes chimiques, de la Convention de La Haye pour la protection des biens culturels et de son Deuxième Protocole et, comme indiqué plus haut, du Protocole additionnel II et de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève. L’article 3 commun revêt certes une importance fondamentale, mais il ne fixe qu’un cadre rudimentaire de normes minimales. Le Protocole additionnel II complète utilement l’article 3 commun, mais il demeure moins détaillé que les règles qui régissent les conflits armés internationaux dans les Conventions de Genève et dans le Protocole additionnel I.
Le Protocole additionnel II ne contient guère que 15 articles de fond, là où le Protocole additionnel I en compte plus de 80. Ces chiffres ne sont sans doute pas si importants en soi, mais ils mettent en évidence la nette disparité dans la réglementation touchant les conflits armés, selon qu’ils sont internationaux ou non; les conflits armés non internationaux souffrent d’un manque de règles, de définitions, de dispositions détaillées et d’exigences en droit conventionnel. Telle est la situation, alors même que la majeure partie des conflits sont aujourd’hui des conflits non internationaux.
Plus spécifiquement, le Protocole additionnel II ne contient qu’une réglementation très rudimentaire de la conduite des hostilités. L’article 13 dispose que «ni la population civile en tant que telle, ni les personnes civiles ne devront être l’objet d’attaques (…) sauf si elles participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation». Or, contrairement au Protocole additionnel I, le Protocole additionnel II ne contient ni règles, ni définitions spécifiques concernant les principes de distinction et de proportionnalité.
Le bon sens voudrait que ces règles — et les limites qu’elles imposent à la manière dont la guerre est conduite — s’appliquent également dans les conflits armés internationaux et non internationaux. Le fait qu’en 2001, la Convention sur certaines armes classiques ait été amendée pour élargir son champ d’application aux conflits armés non internationaux montre que cette conception gagne du terrain au sein de la communauté internationale.
La présente étude apporte des éléments probants à l’appui de la thèse selon laquelle de nombreuses règles de droit international coutumier s’appliquent dans les conflits armés tant internationaux que non internationaux, et montre dans quelle mesure la pratique des États a dépassé le droit des traités existant et a élargi la portée des règles applicables aux conflits armés non internationaux. Les lacunes dans la réglementation de la conduite des hostilités dans le Protocole additionnel II, en particulier, ont été comblées dans une large mesure par la pratique des États, qui a conduit à la formation de règles parallèles à celles du Protocole additionnel I, mais applicables à titre de droit coutumier aux conflits armés non internationaux.
La connaissance des règles du droit international coutumier est par conséquent indispensable aux nombreux acteurs associés à l’application, à la diffusion et au contrôle du respect du droit international humanitaire : autorités gouvernementales, porteurs d’armes, organisations internationales, composantes du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge et organisations non gouvernementales. Une étude du droit international humanitaire coutumier peut aussi être utile pour réduire les incertitudes et les ambiguïtés potentielles inhérentes à la nature même du droit international coutumier.
La connaissance de ces règles peut aussi se révéler utile dans diverses situations où il est nécessaire de s’en remettre au droit international coutumier. C’est particulièrement pertinent pour les activités des tribunaux et des organisations internationales. Il est fréquent, en effet, que des tribunaux aient à appliquer le droit international coutumier. Tel est le cas, par exemple, du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, qui, conformément à l’article 3 de son Statut, est compétent pour poursuivre les personnes qui commettent des violations des lois ou coutumes de la guerre. De ce fait, le Tribunal a dû décider si certaines violations du droit international humanitaire constituaient des infractions au regard du droit international coutumier relevant de sa compétence. En outre, dans de nombreux pays, le droit international coutumier est une source de droit national, et peut être invoqué et appliqué par les tribunaux nationaux. Le droit international coutumier est important, en outre, pour les activités des organisations internationales, dans la mesure où il représente généralement le droit qui est contraignant pour tous les États membres.
La présente étude n’avait pas pour objet d’établir la nature coutumière de chacune des règles conventionnelles de droit international humanitaire; de ce fait, elle ne suit pas nécessairement la structure des traités existants. Il s’agissait plutôt d’analyser des problèmes pour établir quelles règles de droit international coutumier pouvaient être induites à partir de la pratique des États concernant ces questions. Comme la méthode suivie ne consistait pas à analyser chaque disposition conventionnelle afin d’établir si elle était ou non de nature coutumière, on ne saurait conclure que telle ou telle règle particulière d’un traité n’est pas coutumière simplement parce qu’elle n’apparaît pas en tant que telle dans l’étude. Il est important de relever à cet égard que la grande majorité des dispositions des Conventions de Genève de 1949, y compris l’article 3 commun, sont considérées comme relevant du droit coutumier; il en va de même du Règlement de La Haye de 1907 (voir plus bas). Qui plus est, étant donné que les Conventions de Genève ont été ratifiées à ce jour par 192 États, elles lient la quasi-totalité des pays au titre du droit conventionnel.
Décision a été prise de ne pas analyser le droit coutumier applicable à la guerre sur mer, puisque ce domaine a fait récemment l’objet d’une reformulation de grande ampleur avec le Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés sur mer[6]. Les règles générales contenues dans le Manuel ont néanmoins été jugées utiles pour évaluer la nature coutumière des règles applicables à tous les types de conflits armés.
Un certain nombre de thèmes n’ont pu être étudiés de manière suffisamment détaillée pour être inclus dans la présente édition; peut-être trouveront-ils leur place dans une future édition révisée. Il en est ainsi, entre autres, de la clause de Martens, de l’identification des personnes spécifiquement protégées, et de la protection civile.
La pratique relevant du droit international des droits de l’homme a été incluse dans cette étude lorsqu’elle était pertinente. La raison en est que le droit international des droits de l’homme continue à s’appliquer en temps de conflit armé, comme l’indiquent expressément les traités des droits de l’homme eux-mêmes, même si certaines dispositions peuvent, dans certaines circonstances, faire l’objet de dérogations en cas d’état d’urgence. Le fait que le droit des droits de l’homme demeure applicable en temps de conflit armé a été confirmé à de nombreuses reprises par les organes institués en vertu des traités dans leurs analyses du comportement des États, y compris en temps de conflit armé, ainsi que par la Cour internationale de justice (voir l’introduction du chapitre 32). Cette étude n’a toutefois pas pour objet de formuler une évaluation du droit coutumier relatif aux droits de l’homme. Le droit des droits de l’homme a plutôt été pris en considération afin de soutenir, de renforcer et d’éclairer des principes analogues relevant du droit international humanitaire. En outre, si le droit des droits de l’homme et le droit international humanitaire demeurent des branches distinctes du droit international, ils se sont néanmoins mutuellement influencés et continuent à le faire, essentiellement pour trois raisons. Premièrement, il est parfois indispensable, si l’on veut s’assurer que le droit des droits de l’homme est bien respecté, de vérifier qu’aucune infraction au droit international humanitaire n’a été commise. Par exemple, les mesures prises dans une situation d’état d’urgence peuvent être illicites au regard du droit des droits de l’homme, notamment si elles contreviennent au droit international humanitaire[7]. Inversement, le droit international humanitaire contient des notions dont l’interprétation doit nécessairement inclure une référence au droit des droits de l’homme; il en est ainsi par exemple de la disposition qui veut que nul ne puisse être condamné pour une infraction, si ce n’est par «un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables»[8]. Deuxièmement, on trouve dans le droit international humanitaire des dispositions du même type que celles qui figurent dans les traités des droits de l’homme, comme, par exemple, l’article 75 du Protocole additionnel I et les articles 4 et 6 du Protocole additionnel II, et inversement — ainsi des dispositions sur les enfants soldats dans la Convention relative aux droits de l’enfant et dans son Protocole facultatif concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés. Troisièmement — et c’est là le plus important –, il existe une pratique importante des États et des organisations internationales prenant la forme de commentaires sur le comportement des États en temps de conflit armé à la lumière du droit des droits de l’homme[9].
Le Statut de la Cour internationale de justice décrit le droit international coutumier comme «preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit»[10]. Il est généralement admis que l’existence d’une règle de droit international coutumier exige deux éléments, à savoir d’une part la pratique des États (usus) et d’autre part la conviction des États que cette pratique est requise, prohibée ou autorisée — selon la nature de la règle — en raison d’une règle de droit (opinio juris sive necessitatis). Comme l’a déclaré la Cour internationale de justice dans l’affaire du Plateau continental : «Il est bien évident que la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l’opinio juris des États»[11]. Le sens et le contenu précis de ces deux éléments ont donné lieu à de nombreuses études. Pour établir l’existence d’une règle de droit international coutumier, on a recouru dans la présente étude à une méthode classique, définie par la Cour internationale de justice, en particulier dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord[12].
La pratique des États
Pour évaluer la pratique des États, il convient de traiter deux questions distinctes, à savoir, premièrement, la sélection des cas de pratique qui contribuent à la création de règles de droit international coutumier, et, deuxièmement, l’évaluation de la question de savoir si cette pratique crée effectivement une règle de droit international coutumier.
La pratique qui a été collectée aux fins de la présente étude — et qui se trouve résumée dans le volume II — a été sélectionnée sur la base des critères suivants.
i) Les actes matériels aussi bien que les actes verbaux des États constituent une pratique qui contribue à la genèse de règles de droit international coutumier. Les actes matériels comprennent, par exemple, le comportement sur le champ de bataille, l’emploi de certaines armes ainsi que le traitement accordé à diverses catégories de personnes. Les actes verbaux comprennent les manuels militaires, la législation nationale, la jurisprudence nationale, les instructions données aux forces armées et aux forces de sécurité, les communiqués militaires en temps de guerre, les protestations diplomatiques, les avis rendus par les conseillers juridiques officiels, les commentaires formulés par les gouvernements sur des projets de traités, les décisions des organes exécutifs et les textes régissant leur application, les mémoires présentés devant les tribunaux internationaux, les déclarations faites dans des organisations internationales et lors de conférences internationales, et les positions prises par les gouvernements à l’égard des résolutions des organisations internationales.
La conception selon laquelle la pratique comprend tant les actes matériels que les actes verbaux suit la démarche adoptée par les principales instances de droit international et par les États eux-mêmes. La Cour internationale de justice a pris en considération les déclarations officielles en tant que pratique étatique dans un certain nombre d’affaires, dont celles de la Compétence en matière de pêcheries[13], des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci[14], et du Projet Gabcíkovo-Nagymaros[15].
La Commission du droit international a de la même manière considéré les actes verbaux des États comme une contribution à la formation du droit international coutumier. Elle a procédé ainsi, par exemple, dans le contexte du Projet d’articles sur la responsabilité des États, où elle a estimé que la notion d’«état de nécessité» était de nature coutumière[16].
Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie a déclaré que pour évaluer la formation de règles coutumières de droit international humanitaires, «on doit s’appuyer essentiellement sur des éléments comme les déclarations officielles des États, les manuels militaires et les décisions judiciaires»[17].
L’Association du droit international considère que «les actes verbaux, et non pas seulement les actes matériels, des États sont constitutifs de la pratique étatique», et elle relève que «la pratique des tribunaux internationaux regorge d’exemples d’actes verbaux traités comme des exemples de pratique. Les États eux-mêmes traitent régulièrement ce type d’acte comme tels»[18].
Qu’elle soit matérielle ou verbale, la pratique pertinente ne consiste qu’en pratique officielle. De ce fait, les actes matériels des parties aux conflits armés ne contribuent à la formation de règles de droit international coutumier que dans la mesure où ils représentent une pratique officielle.
L’abstention à l’égard de certains comportements a aussi été relevée lorsqu’elle était pertinente. Nous reviendrons plus loin, de manière plus détaillée, sur ce type d’omission.
ii) La pratique des organes exécutifs, législatifs et judiciaires d’un État peut contribuer à la formation du droit international coutumier. L’État englobe les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire. Les organes de ces trois pouvoirs peuvent engager la responsabilité de l’État sur le plan international, et prendre des positions qui exercent un effet sur ses relations internationales [19]. En cas de conflit entre les positions des divers organes d’un État, la pratique est jugée comme incohérente sur le plan intérieur, et ne peut alors contribuer à la formation du droit international coutumier.
iii) Des actes ne peuvent contribuer à la formation du droit international coutumier s’ils ne sont jamais rendus publics[20]. Ceci reste vrai aussi longtemps que ces actes demeurent inconnus d’autres États, ne leur donnant donc pas l’occasion de réagir au cas où ils le souhaiteraient. Pour que la pratique compte, elle doit être publique, ou communiquée dans une certaine mesure. Ceci ne signifie pas nécessairement que la pratique doive être publiée ou communiquée à l’attention du monde entier, mais elle doit, au minimum, être communiquée à un autre État ou à une organisation internationale compétente, y compris le CICR. Les États communiquent avec le CICR dans le cadre du mandat qui lui a été confié par la communauté internationale de contribuer à l’application du droit international humanitaire, et «de recevoir toute plainte au sujet des violations alléguées [du droit international humanitaire]»[21]. De ce fait, les communications au CICR, bien qu’elles soient souvent de caractère confidentiel, ne sont pas des actes purement privés, et comptent comme pratique étatique.
iv) Bien que les décisions des tribunaux internationaux soient des sources auxiliaires de droit international[22], elles ne constituent pas une pratique étatique. Ceci s’explique par le fait que contrairement aux juridictions nationales, les tribunaux internationaux ne sont pas des organes d’État. Leurs décisions ont néanmoins été incluses, car si une telle juridiction conclut à l’existence d’une règle de droit international coutumier, cela constitue un élément probant de poids à cet effet. En outre, comme ces décisions ont valeur de précédent, les tribunaux internationaux peuvent aussi contribuer à la formation d’une règle coutumière de droit international, en influençant la pratique ultérieure des États et des organisations internationales.
En revanche, les arguments invoqués par les États devant les tribunaux internationaux sont à l’évidence une forme de pratique étatique.
v) Les organisations internationales ont la personnalité juridique internationale et peuvent participer aux relations internationales en leur propre capacité, indépendamment de leurs États membres. À cet égard, leur pratique peut contribuer à la formation du droit international coutumier[23]. C’est pourquoi la présente étude a considéré comme une pratique pertinente, par exemple, la circulaire du Secrétaire général de l’ONU sur le respect du droit international humanitaire par les forces des Nations Unies, en particulier parce que «les instructions contenues dans cette circulaire reflètent les principes essentiels les plus fondamentaux des lois et des coutumes de la guerre», quand bien même il est admis que «le Secrétaire général ne se considérait pas lui-même nécessairement contraint par les dispositions de droit international coutumier des Conventions et des Protocoles en tant que plus petit dénominateur commun qui, dans un contexte différent, aurait lié tous les contingents nationaux»[24].
En outre, les déclarations officielles du CICR — en particulier les appels et les memoranda sur le respect du droit international humanitaire — ont été incluses comme pratique pertinente, car le CICR est doté de la personnalité juridique internationale[25]. La pratique de l’organisation est particulièrement pertinente puisque les États lui ont officiellement confié le mandat «de travailler à l’application fidèle du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés et (...) d’en préparer les développements éventuels»[26]. Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie considère lui aussi que la pratique du CICR est pertinente, et représente un facteur important pour la formation de règles coutumières applicables aux conflits armés non internationaux[27]. En outre, les réactions officielles que suscitent les déclarations du CICR constituent une pratique étatique.
vi) La négociation et l’adoption de résolutions par des organisations ou des conférences internationales, ainsi que les explications de vote, constituent des actes des États concernés. Il est admis — à quelques rares exceptions près — que les résolutions n’ont généralement pas, par elles-mêmes, force obligatoire; par conséquent, la valeur accordée à telle ou telle résolution dans l’évaluation de la formation d’une règle de droit international coutumier dépend de son contenu, de son degré d’acceptation et de la cohérence de la pratique des États qui lui est associée[28]. Plus l’appui dont bénéficie la résolution est large et plus il convient de lui accorder de l’importance. Les motifs des abstentions ou des votes négatifs sont donc indiqués dans la présente étude lorsqu’ils sont pertinents, car ces votes sont souvent fondés sur des désaccords touchant certains passages de la résolution, et non pas nécessairement la résolution dans son ensemble. De la même manière, les déclarations faites par les États dans le cours des débats sur la rédaction des résolutions constituent une pratique étatique, et elles ont été incluses lorsqu’elles étaient pertinentes.
vii) La pratique des groupes d’opposition armés — comme les codes de conduite, les engagements de respecter certaines règles de droit international humanitaire et les autres déclarations — ne constitue pas, en tant que telle, une pratique des États. Si ce type de pratique peut contenir des éléments probants quant à l’acceptation de certaines règles dans les conflits armés non internationaux, sa portée juridique est incertaine, et elle a donc été incluse sous le titre «autres types de pratique» (Other practice) dans le volume II de l’étude.
Évaluation de la pratique des États
La pratique des États doit être évaluée pour déterminer si elle est suffisamment «dense» pour donner naissance à une règle de droit international coutumier[29]. Pour donner naissance à une règle de droit international coutumier, la pratique des États doit être pratiquement uniforme, fréquente et représentative. Il faut en principe un certain temps pour que se constitue une pratique suffisante pour satisfaire à ces critères, toutefois aucun délai précis n’est requis. Comme l’a déclaré la Cour internationale de justice dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord :
Bien que le fait qu’il ne se soit écoulé qu’un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier à partir d’une règle purement conventionnelle à l’origine, il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu’il ait été, la pratique des États, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition invoquée et se soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu’une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu[30].
i) Le premier facteur pour que la pratique des États donne naissance à une règle de droit international coutumier est que cette pratique soit pratiquement uniforme. Il faut pour cela que différents États n’aient pas adopté des comportements radicalement divergents, certains agissant d’une manière tandis que d’autres adopteraient un comportement différent. Dans l’affaire du droit d’asile, la Cour internationale de justice a eu à connaître d’une situation dans laquelle la pratique n’était pas suffisamment uniforme pour dégager une règle de droit international coutumier touchant l’exercice de l’asile diplomatique. Elle a déclaré à ce sujet :
Les faits soumis à la Cour révèlent tant d’incertitude et de contradictions, tant de fluctuations et de discordances dans l’exercice de l’asile diplomatique et dans les vues officiellement exprimées à diverses occasions; il y a eu un tel manque de consistance dans la succession rapide des textes conventionnels relatifs à l’asile, ratifiés par certains États et rejetés par d’autres, et la pratique a été influencée à tel point par des considérations d’opportunité politique dans les divers cas, qu’il n’est pas possible de dégager de tout cela une coutume constante et uniforme acceptée comme étant le droit[31].
Dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries, la Cour internationale de justice a eu à connaître d’une situation semblable concernant une ligne de fermeture des baies d’une longueur de dix milles; elle a jugé en l’occurrence que, si cette règle
a été adoptée par certains États, aussi bien dans leurs lois nationales que dans leurs traités et conventions, et si quelques décisions arbitrales en ont fait application entre ces États, d’autres États, en revanche, ont adopté une limite différente. En conséquence, la règle des dix milles n’a pas acquis l’autorité d’une règle générale de droit international[32].
Toutefois, la Cour a aussi considéré, dans la même affaire, «qu’il n’y a pas lieu d’attacher trop d’importance aux quelques incertitudes ou contradictions, apparentes ou réelles», dans la pratique d’un État en procédant à une évaluation[33]. Il suffit que la pratique soit assez similaire. C’est sur la base d’une telle similarité suffisante que la Cour internationale de justice a conclu, dans les affaires du Plateau continental, que la notion de zone économique exclusive relevait désormais du droit coutumier. Même si les diverses proclamations d’une telle zone n’étaient pas identiques, elles étaient suffisamment similaires pour que la Cour parvienne à cette conclusion[34].
La jurisprudence de la Cour internationale de justice montre qu’une pratique contraire — qui peut paraître, de prime abord, compromettre l’uniformité de la pratique concernée — n’empêche pas la formation d’une règle de droit international coutumier, pour autant que cette pratique contraire fasse l’objet d’une condamnation par d’autres États ou de dénégations de la part du gouvernement concerné et de ce fait ne représente pas sa pratique officielle. À travers de telles condamnations ou dénégations, la règle originelle est en fait confirmée. La Cour internationale de justice a traité d’une situation de ce type dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, dans laquelle elle a examiné la nature coutumière des principes du non-recours à la force et de la non-intervention, déclarant que :
Il ne faut pas s’attendre à ce que l’application des règles en question soit parfaite dans la pratique étatique, en ce sens que les États s’abstiendraient, avec une entière constance, de recourir à la force ou à l’intervention dans les affaires intérieures d’autres États. La Cour ne pense pas que, pour qu’une règle soit coutumièrement établie, la pratique correspondante doive être rigoureusement conforme à cette règle. Il lui paraît suffisant, pour déduire l’existence de règles coutumières, que les États y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle. Si un État agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet État puisse ou non se justifier en fait sur cette base[35].
Cette conclusion est particulièrement pertinente pour un certain nombre de règles de droit humanitaire, pour lesquelles il existe de très nombreux faits illustrant une pratique verbale des États à l’appui de la règle, parallèlement à de multiples preuves de violations de cette même règle. Lorsque les violations ont donné lieu à des excuses ou à des justifications par leurs auteurs ou à des condamnations par d’autres États, elles ne sont pas de nature à mettre en doute l’existence de la règle en question. Un État qui souhaite modifier une règle existante de droit international coutumier doit le faire par sa pratique officielle, tout en affirmant qu’il agit conformément à une règle de droit.
ii) Le deuxième facteur nécessaire pour qu’une règle de droit international coutumier général voie le jour est que la pratique étatique dont il s’agit soit à la fois fréquente et représentative. Il n’est pas nécessaire, toutefois, qu’elle soit universelle; une pratique «générale» suffit[36]. Aucun nombre ni pourcentage précis d’États n’est requis; il est impossible de quantifier exactement le degré de participation nécessaire, entre autres parce que le critère est en quelque sorte plus qualitatif que quantitatif. En d’autres termes, il ne s’agit pas simplement de savoir combien d’États participent à une pratique donnée, mais aussi de savoir lesquels [37]. Pour citer la Cour internationale de justice dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, la pratique doit comprendre celle des États «qui sont particulièrement intéressés»[38].
Il en découle deux conséquences : premièrement, si tous les «États particulièrement intéressés» sont représentés, il n’est pas essentiel qu’une majorité d’États aient activement participé à cette pratique, mais il faut au moins qu’ils aient acquiescé à celle de ces «États particulièrement intéressés»; et deuxièmement, si les États «particulièrement intéressés» n’acceptent pas une pratique, celle-ci ne saurait donner naissance à une règle coutumière de droit international, même si, comme nous l’avons vu, l’unanimité n’est pas requise[39]. L’identité des États «particulièrement intéressés» peut varier selon les circonstances. En matière de licéité des armes à laser aveuglantes, par exemple, les États «particulièrement intéressés» comprennent ceux qui ont été identifiés comme ayant engagé le processus de mise au point de ces armes. Dans le domaine de l’aide humanitaire, les États dont la population a besoin d’une aide de cette nature ou les États qui fournissent fréquemment une aide de ce type doivent être considérés comme «particulièrement intéressés». En ce qui concerne n’importe quelle règle de droit international humanitaire, les pays qui ont participé à un conflit armé sont «particulièrement intéressés» lorsque leur pratique, examinée eu égard à une certaine règle, était pertinente pour ce conflit armé. Bien qu’il y ait des États particulièrement intéressés dans certains domaines du droit international humanitaire, il est non moins vrai que tous les États ont un intérêt juridique à exiger le respect du droit international humanitaire par les autres États, même s’ils ne sont pas partie au conflit (voir le commentaire de la règle 144). De ce fait, la pratique de tous les États doit être considérée, et ce qu’ils soient ou non «particulièrement intéressés» au sens strict.
L’étude ne tranche pas la question de savoir s’il est juridiquement possible d’être un «objecteur persistant» à l’égard des normes coutumières du droit international humanitaire. Outre le fait que de nombreux spécialistes considèrent qu’il n’est pas possible d’être un objecteur persistant dans le cas des normes de jus cogens, d’autres auteurs mettent en doute la validité même de cette doctrine à l’époque actuelle[40]. Si l’on admet qu’il est juridiquement possible d’être un objecteur persistant, l’État concerné doit avoir fait objection à l’émergence d’une nouvelle norme alors qu’elle était en cours de formation, et continué depuis lors d’y faire objection de manière persistante; le concept d’«objecteur subséquent» ne saurait être admis.
iii) Le troisième facteur concerne le laps de temps nécessaire pour qu’émerge une règle de droit international coutumier par l’adoption d’une pratique pratiquement uniforme, fréquente et représentative. Comme indiqué plus haut, s’il faut habituellement un certain temps avant que se constitue une pratique suffisante pour répondre à ces critères, il n’existe pas de délai défini. C’est plutôt l’accumulation d’une pratique suffisamment dense, en termes d’uniformité, d’étendue et de représentativité, qui constitue le facteur déterminant[41].
L’opinio juris
Le deuxième critère pour établir l’existence d’une règle de droit international coutumier est celui de l’opinio juris, à savoir la nécessité que la pratique découle de la conviction juridique qu’elle répond à une règle de droit. La forme précise sous laquelle la pratique et la conviction juridique doivent être exprimées peut différer selon que la règle concerne une interdiction, une obligation ou simplement un droit de se comporter d’une certaine manière.
La pratique établissant l’existence d’une interdiction — par exemple la règle selon laquelle il est interdit d’ordonner qu’il ne sera pas fait de quartier (voir règle 46) — comprend non seulement les déclarations affirmant que ce comportement est interdit et les condamnations des cas où le comportement prohibé s’est produit (combiné, le cas échéant, avec des justifications ou des excuses de la part de l’État critiqué), mais aussi les pratiques matérielles d’abstention eu égard au comportement interdit. Si la pratique consiste en grande partie en abstention et en silence, il faut qu’il y ait des indications montrant que l’abstention est fondée sur une attente légitime en ce sens de la part de la communauté internationale.
La pratique établissant l’existence d’une obligation — par exemple la règle selon laquelle les blessés et les malades doivent recevoir des soins (voir règle 110) — consiste essentiellement en comportements conformes à cette exigence. On démontrera qu’il s’agit bien du respect d’une exigence légale — et non pas d’un comportement de courtoisie ou de civilité — soit par une expression de la nécessité de ce comportement, ou par une critique émise par d’autres États en cas d’absence d’un tel comportement. Il peut aussi se produire que, après que des critiques aient été émises par d’autres États, l’État critiqué explique son abstention en cherchant à se justifier dans le cadre de la règle.
La pratique établissant l’existence d’une règle qui autorise un certain comportement — par exemple la règle selon laquelle les États ont le droit de conférer à leurs tribunaux nationaux une compétence universelle en matière de crimes de guerre (voir règle 157) — peut consister en actes qui reconnaissent le droit d’agir de telle manière, sans aller jusqu’à exiger un tel comportement. Il peut s’agir, par exemple, de cas où des États prennent ce type de mesure, sans que d’autres États émettent de protestation.
Pendant la réalisation de cette étude, il a été extrêmement délicat — et dans une large mesure théorique — de distinguer strictement les éléments relevant de la pratique de ceux découlant de la conviction juridique. La plupart du temps, un seul et même acte reflète à la fois la pratique et la conviction juridique. Comme l’a relevé l’Association du droit international, la Cour internationale de justice «n’a pas en réalité déclaré explicitement que le fait qu’il existe (ou existerait) des éléments distincts en droit coutumier entraînerait qu’un même comportement ne puisse manifester les deux à la fois. Il est en réalité souvent difficile, voire impossible, de démêler les deux éléments»[42]. Il en est tout particulièrement ainsi parce que les actes verbaux sont considérés comme constitutifs de la pratique des États, et reflètent souvent dans le même temps la conviction juridique de l’État considéré.
Lorsqu’il existe une pratique suffisamment dense, elle reflète généralement une opinio juris; il n’est donc, dans la plupart des cas, pas nécessaire de démontrer séparément l’existence de cette dernière. En revanche, dans certaines situations où la pratique est ambiguë, l’opinio juris joue un rôle important pour établir si la pratique joue un rôle pour la formation de la coutume. Tel est souvent le cas pour les omissions, lorsque les États n’agissent ni ne réagissent, sans que la raison de leur comportement apparaisse clairement. À titre d’exemple, la Cour permanente de justice internationale a analysé une situation de ce type dans l’affaire du Lotus, dans laquelle la France contestait le droit de la Turquie d’engager des poursuites après un abordage survenu en haute mer. La France soutint que l’absence de poursuites de ce type démontrait l’existence d’une règle de droit international coutumier interdisant de poursuivre, sauf pour l’État du pavillon du navire à bord duquel l’acte illicite avait été commis. Or, la Cour refusa cette argumentation, jugeant qu’il n’apparaissait pas clairement que les autres États s’étaient abstenus d’exercer des poursuites parce qu’ils pensaient qu’ils n’étaient pas en droit de le faire, plutôt que pour quelque autre raison, par exemple le manque d’intérêt ou la conviction qu’un tribunal de l’État du pavillon constituerait une instance plus pratique. La Cour a déclaré que rien n’indiquait que l’abstention fût «motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir»[43].
Une autre situation ambiguë a été analysée par la Cour internationale de justice dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, dans lesquelles le Danemark et les Pays-Bas arguaient de l’existence d’une règle coutumière exigeant que les limites des plateaux continentaux soient déterminées selon le principe de l’équidistance, entre autres, parce qu’un certain nombre d’États avaient procédé de la sorte. La Cour a estimé que les raisons de leur action restaient du domaine de la conjecture, et que rien ne permettait de conclure que ces États aient cru, ce faisant, appliquer une règle de droit international coutumier[44]. En d’autres termes, les États qui avaient délimité leur plateau continental selon le principe de l’équidistance s’étaient comportés conformément à ce principe, mais rien ne permettait de conclure qu’ils se considéraient liés par ce principe. C’est essentiellement dans des cas de ce type, où la pratique est ambiguë, que tant la Cour internationale de justice que son prédécesseur, la Cour permanente de justice internationale, ont examiné plus particulièrement s’il était possible d’établir indépendamment de la pratique l’existence d’une opinio juris qui indiquerait que la pratique ambiguë doit bel et bien être prise en considération dans l’optique de la constitution de normes de droit international coutumier[45].
Dans le domaine du droit international humanitaire, où bon nombre de règles exigent que l’on s’abstienne de certains comportements, les omissions posent un problème particulier pour évaluer l’opinio juris, car il est nécessaire de prouver que l’abstention n’est pas fortuite, mais fondée sur une attente légitime. Lorsqu’une telle exigence d’abstention est inscrite dans des déclarations et des documents, l’existence d’une exigence légale de s’abstenir du comportement en question peut généralement être prouvée. En outre, ces abstentions peuvent aussi se produire après que le comportement en question ait suscité une certaine controverse, ce qui étaye aussi la thèse selon laquelle l’abstention ne devait rien au hasard, bien qu’il ne soit pas toujours facile de démontrer que l’abstention découle d’un sentiment d’obligation juridique. Un exemple particulier de ce problème est l’abstention de certains comportements dans les conflits armés non internationaux, alors que seul le droit conventionnel applicable dans les conflits armés internationaux contient une règle claire exigeant cette abstention. Tel est par exemple le cas en ce qui concerne l’abstention de l’emploi de certaines armes dans les conflits armés non internationaux, alors que l’interdiction de leur emploi a été consignée dans un traité voici longtemps, à une époque où les règles relatives aux conflits armés non internationaux n’étaient pas aussi présentes dans l’opinion ni acceptées qu’aujourd’hui. L’abstention à l’égard d’un tel emploi ou d’un comportement interdit a peu de chances de susciter un commentaire de la part d’autres États, surtout dans le cas de conflits armés non internationaux qui ne concernent pas directement d’autres États. L’échange d’arguments quant au droit applicable est moins éclairant dans les conflits armés non internationaux que dans les conflits armés internationaux, car dans ce dernier cas de figure, deux ou plus de deux États sont directement concernés par leur comportement respectif, tandis que dans le premier cas, en général, un seul État est directement touché.
Il semble que les cours et les tribunaux internationaux concluent parfois à l’existence d’une règle de droit international coutumier lorsque cette règle est souhaitable pour la paix et la sécurité internationale ou pour la protection de la personne humaine, à condition qu’il n’existe pas une importante opinio juris contraire[46]. On peut citer à titre d’exemple la conclusion du Tribunal militaire international à Nuremberg, selon laquelle les dispositions des Conventions de La Haye de 1907 constituent désormais du droit coutumier[47], et la conclusion de la Cour internationale de justice dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, selon laquelle la règle de non-ingérence dans les affaires intérieures et extérieures d’autres États faisait partie du droit international coutumier[48]. Toutefois, lorsqu’il existe des preuves indubitables de l’existence d’une opinio juris contraire parmi un certain nombre d’États, y compris des États particulièrement intéressés, la jurisprudence internationale a considéré que l’existence d’une règle de droit international coutumier n’était pas établie; il en a été ainsi, par exemple, dans l’avis consultatif rendu par la Cour internationale de justice dans l’affaire des Armes nucléaires sur la question de l’illicéité de l’emploi des armes nucléaires[49], ainsi que dans le jugement rendu par l’arbitre unique dans l’affaire Texaco c. Libye sur la question d’une modification possible de la loi relative aux dédommagements pour expropriation[50].
Cet aspect de l’évaluation du droit coutumier est particulièrement pertinent pour le droit international humanitaire, étant donné que la plupart des dispositions de ce droit ont pour objet de réglementer le comportement pour des raisons humanitaires. Dans certains cas, il n’est pas encore possible d’affirmer l’existence d’une règle de droit international coutumier, alors même qu’il existe une pratique majoritaire évidente en faveur de la règle et bien qu’une telle règle soit éminemment souhaitable.
L’impact du droit conventionnel
Les traités aussi sont pertinents pour établir l’existence de normes de droit international coutumier, car ils aident à évaluer la manière dont les États perçoivent certaines règles de droit international. C’est pour cette raison que la ratification, l’interprétation et l’application d’un traité — y compris les réserves et les déclarations interprétatives faites au moment de la ratification — ont été prises en considération dans la présente étude. Dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, la Cour internationale de justice a clairement considéré que le degré de ratification d’un traité était pertinent pour l’évaluation du droit international coutumier. Dans cette affaire, la Cour a déclaré que «le nombre des ratifications et adhésions obtenues jusqu’ici [39] est important mais n’est pas suffisant», tout spécialement dans un contexte où la pratique extra-conventionnelle était contradictoire[51]. À l’inverse, dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, la Cour a accordé beaucoup de poids, dans l’évaluation du statut coutumier de la règle de non-intervention, au fait que la Charte des Nations Unies avait été ratifiée par presque tous les pays du monde et que les résolutions pertinentes de l’Assemblé générale des Nations Unies avaient été adoptées à une très large majorité, en particulier la résolution 2625 (XXV) touchant les relations amicales entre les États, adoptée sans vote[52]. Il peut même arriver qu’une disposition d’un traité reflète une norme de droit coutumier, bien que le traité ne soit pas encore en vigueur, à condition qu’il existe une pratique similaire suffisamment répandue, y compris parmi des États particulièrement intéressés; en pareil cas, la probabilité d’une opposition importante à la règle en question est fort réduite[53].
Dans la pratique, la rédaction de normes conventionnelles contribue à formuler précisément l’opinion juridique de la communauté internationale, et elle exerce une influence indéniable sur le comportement et les convictions juridiques ultérieurs des États. C’est un fait qui a été reconnu par la Cour internationale de justice dans l’affaire du Plateau continental :
Il est bien évident que la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l’opinio juris des États, même si les conventions multilatérales peuvent avoir un rôle important à jouer en enregistrant et définissant les règles dérivées de la coutume ou même en les développant[54].
La Cour a ainsi reconnu que les traités pouvaient codifier des règles préexistantes de droit international coutumier, mais aussi jeter les bases de la formulation de nouvelles coutumes fondées sur les normes contenues dans ces traités. La Cour a même été jusqu’à affirmer que «il se peut que (...) une participation très large et représentative à [une] convention suffise, à condition toutefois qu’elle comprenne les États particulièrement intéressés»[55].
L’association du droit international a résumé cette jurisprudence en indiquant qu’il existait quatre possibilités d’interaction entre un traité (multilatéral) et la coutume : le traité peut apporter des éléments de preuve de la coutume existante; il peut servir d’inspiration ou de modèle pour l’adoption de coutumes nouvelles par l’intermédiaire de la pratique des États; il peut appuyer ce qu’on appelle la «cristallisation» de la coutume en voie de constitution; enfin, il peut même donner naissance à une coutume nouvelle par lui-même, si la règle dont il s’agit est fondamentalement normative et si elle est largement adoptée par les États dans l’optique d’instituer une nouvelle obligation juridique générale. Aucun de ces divers effets ne peut être présumé; il convient, dans chaque cas, d’examiner les éléments probants[56].
L’étude a suivi une méthode prudente, en considérant que la ratification par un grand nombre d’États ne constituait qu’une indication, et qu’elle devait être évaluée en rapport avec d’autres éléments de la pratique, en particulier la pratique des États qui ne sont pas parties au traité en question. La pratique régulière des États non parties a été considérée comme un élément important pour prouver l’existence d’une règle coutumière. La pratique contraire des États non parties, en revanche, a été considérée comme un élément de preuve important en sens inverse. La pratique des États parties à un traité vis-à-vis des États non parties est aussi particulièrement pertinente.
La présente étude ne s’est toutefois pas limitée à la pratique des États qui ne sont pas parties aux traités pertinents de droit international humanitaire. Limiter l’étude à l’examen de la pratique de la seule trentaine d’États qui n’ont pas ratifié les Protocoles additionnels, par exemple, ne répondrait pas au critère exigeant que le droit international coutumier soit fondé sur une pratique répandue et représentative. Par conséquent, l’évaluation de l’existence de normes de droit coutumier a tenu compte du fait qu’à la date de la rédaction de l’étude, le Protocole additionnel I avait été ratifié par 164 États, et le Protocole additionnel II par 159 États. De la même manière, l’évaluation du droit coutumier tient aussi compte du fait que les Conventions de Genève ont été ratifiées par 192 États; cet élément n’est pas répété dans les commentaires.
Enfin, les décisions judiciaires les plus importantes touchant la nature coutumière des dispositions du droit humanitaire ne sont pas répétées dans les commentaires qui citent les règles considérées comme coutumières. Il en est ainsi, en particulier, de la conclusion du Tribunal militaire international à Nuremberg selon laquelle les règles contenues dans le Règlement de La Haye de 1907 «réalisaient certes un progrès du Droit international. (...) En 1939, ces règles, contenues dans la Convention, étaient admises par tous les Etats civilisés et regardées par eux comme l’expression, codifiée, des lois et coutumes de la guerre»[57]. Il en va de même de l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, dans laquelle la Cour internationale de justice a considéré que l’article 3 commun aux Conventions de Genève reflétait des «considérations élémentaires d’humanité» qui constituent «un minimum» applicable à tous les conflits armés[58]. Cela s’applique aussi à la conclusion de la Cour internationale de justice dans l’affaire des Armes nucléaires, selon laquelle la grande majorité des dispositions des Conventions de Genève de 1949 relèvent du droit international coutumier[59]. Dans le même esprit, il est important de souligner, même si cela n’est pas répété dans les commentaires, qu’en ce qui concerne le Statut de la Cour pénale internationale, un consensus s’était dégagé sur le fait que «les définitions des crimes contenues dans le Statut de la CPI devaient refléter le droit international coutumier existant, et non créer un nouveau droit»[60].
Afin de déterminer la meilleure manière d’exécuter le mandat qui lui avait été confié, le CICR a consulté un groupe d’universitaires experts en droit international humanitaire, qui a formé le Comité directeur de l’étude. Le Comité directeur était composé des professeurs Georges Abi-Saab, Salah El-Din Amer, Ove Bring, Eric David, John Dugard, Florentino Feliciano, Horst Fischer, Françoise Hampson, Theodor Meron, Djamchid Momtaz, Milan Šahović et Raúl Emilio Vinuesa. Le Comité directeur a adopté en juin 1996 un programme de travail, et les recherches ont débuté au mois d’octobre de la même année. Conformément au programme de travail, les activités de recherche ont été menées en recourant à des sources, tant nationales qu’internationales, reflétant la pratique des États. La recherche sur ces sources a été axée sur les six parties de l’étude identifiées dans le programme de travail, à savoir :
• Le principe de la distinction;
• Les personnes et les biens au bénéfice d’une protection spécifique;
• Les méthodes de guerre spécifiques;
• Les armes;
• Le traitement des personnes civiles et des personnes hors de combat;
• La mise en œuvre.
C’est dans une large mesure les possibilités d’accès aux sources nationales et internationales qui expliquent la méthode de recherche adoptée.
La recherche dans les sources nationales
L’accès aux sources nationales étant plus aisé depuis l’intérieur du pays, décision a été prise de solliciter l’aide de chercheurs nationaux. Près de 50 pays furent choisis à cette fin (9 en Afrique, 15 en Asie, 11 en Europe, 11 dans les Amériques et 1 en Australasie), et dans chacun d’entre eux, un chercheur ou un groupe de chercheurs furent désignés et chargés de préparer un rapport sur la pratique de l’État en question (voir annexe I). Le Comité directeur a choisi les pays sur la base d’un critère de représentativité géographique et en raison de leur expérience récente de divers types de conflits armés au cours desquels une diversité de méthodes de guerre avaient été utilisées. Il en est résulté une série de rapports sur la pratique des États. Un volume important de pratique d’autres pays a été identifié grâce aux recherches menées dans les sources internationales et les archives du CICR (voir plus bas).
Les sources de la pratique des États collectées par les chercheurs à l’échelon national comprennent les manuels militaires, la législation nationale, la jurisprudence nationale, les instructions aux forces armées et de sécurité, les communiqués militaires en temps de guerre, les protestations diplomatiques, les avis rendus par les conseillers juridiques officiels, les commentaires des gouvernements sur les projets de traités, les décisions de l’exécutif et la réglementation, les exposés devant les tribunaux internationaux, les déclarations dans les organisations internationales et lors de conférences internationales, et les positions prises par les gouvernements à l’égard des résolutions des organisations internationales.
Les manuels militaires et la législation nationale des pays qui n’étaient pas couverts par les rapports sur la pratique des États ont aussi été réunis et étudiés. Ce travail a été facilité par le réseau de délégations du CICR de par le monde, ainsi que par la collection importante de textes législatifs nationaux réunis par les Services consultatifs du CICR en droit international humanitaire. L’objet de ces recherches complémentaires était aussi de veiller à ce que l’étude tienne compte dans toute la mesure possible des faits les plus récents, jusqu’à la date du 31 décembre 2002. Dans certains cas, il a été possible d’inclure des pratiques encore plus récentes.
La recherche dans les sources internationales
La pratique des États tirée de sources internationales a été recueillie par six équipes, chacune se consacrant à l’une des parties de l’étude. Ces équipes étaient composées des personnes suivantes :
Première partie — Le principe de la distinction
Rapporteur : Georges Abi-Saab
Chercheur : Jean-François Quéguiner
Deuxième partie — Les personnes et les biens au bénéfice d’une protection spécifique
Rapporteur : Horst Fischer
Chercheurs : Gregor Schotten et Heike Spieker
Troisième partie — Les méthodes de guerre spécifiques
Rapporteur : Theodor Meron
Chercheur : Richard Desgagné
Quatrième partie — Les armes
Rapporteur : Ove Bring
Chercheur : Gustaf Lind
Cinquième partie — Le traitement des personnes civiles et des personnes hors de combat
Rapporteur : Françoise Hampson
Chercheur : Camille Giffard
Sixième partie : La mise en œuvre
Rapporteur : Eric David
Chercheur : Richard Desgagné
Ces équipes ont étudié la pratique des États dans le cadre des Nations Unies et d’autres organisations internationales, parmi lesquelles le Conseil de coopération du Golfe, le Conseil de l’Europe, la Ligue des États arabes, l’Organisation de la Conférence islamique, l’Organisation des États américains, l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe, l’Union africaine (ex-Organisation de l’unité africaine) et l’Union européenne. La pratique de la Communauté des États indépendants, de l’Union interparlementaire et du Mouvement des Non-alignés a aussi fait l’objet de recherches. L’accès à la pratique de ces organisations a été facilité par les délégations du CICR qui maintiennent des contacts avec elles.
La pratique des États à l’échelon international se reflète dans une gamme de sources diverses, y compris les résolutions adoptées dans le cadre des Nations Unies, en particulier par le Conseil de sécurité, l’Assemblée générale et la Commission des droits de l’homme, les enquêtes spécifiques menées par les Nations Unies, les activités de la Commission du droit international et les commentaires des gouvernements qu’elle sollicite, les activités des commissions de l’Assemblée générale des Nations Unies, les rapports du Secrétaire général, les procédures thématiques et par pays de la Commission des droits de l’homme, les procédures de rapport devant le Comité des droits de l’homme, le Comité contre la torture, le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes et le Comité sur les droits de l’enfant, les travaux préparatoires des traités, et les conclusions des États présentées aux tribunaux internationaux et régionaux.
La jurisprudence internationale a aussi été collectée, dans la mesure où elle fournit des preuves de l’existence de règles de droit international coutumier.
La recherche dans les archives du CICR
Pour compléter les recherches effectuées dans les sources nationales et internationales, le CICR a étudié ses propres archives concernant près de 40 conflits armés récents (dont une vingtaine en Afrique, 2 dans les Amériques, 8 en Asie et 8 en Europe) (voir annexe II). En règle générale, ces conflits ont été choisis de manière à couvrir des pays et des conflits qui ne faisaient pas l’objet d’un rapport sur la pratique des États.
Le résultat de cette démarche à trois composantes — recherche dans les sources nationales, internationales et du CICR — est que l’étude se réfère à des pratiques provenant du monde entier. Pour autant, cette recherche ne peut bien entendu prétendre à l’exhaustivité. L’étude s’est plus particulièrement concentrée sur la pratique des trente dernières années, afin de garantir que le résultat soit une réaffirmation du droit international coutumier actuel; ceci dit, des pratiques plus anciennes ont aussi été citées lorsqu’elles demeuraient pertinentes.
Synthèse des résultats de la recherche
Une fois le travail de recherche achevé, l’ensemble de la pratique réunie a été résumé et synthétisé en sections distinctes correspondant aux divers domaines de l’étude. Ce travail a été accompli par les six équipes internationales de recherche, chacune se chargeant de la section correspondant à son mandat. Les chapitres contenant cette synthèse de la pratique ont ensuite été rédigés, complétés et mis à jour par un groupe de chercheurs du CICR; ils sont publiés dans le volume II, Practice. La publication d’un matériel si volumineux se justifie pour deux raisons. Premièrement, il importe que les lecteurs de l’étude puissent vérifier le fondement, dans la pratique des États, de chacune des règles de droit international coutumier. Chaque règle du volume I renvoie à un chapitre et une section du volume II dans lequel on trouve la pratique sur laquelle se fonde la règle. Deuxièmement, il a été jugé utile de publier la grande quantité d’informations qui avaient été rassemblées. Nombre de praticiens et de chercheurs pourront ainsi utiliser la pratique collectée aux fins de leur propre activité professionnelle.
Consultations d’experts
Au cours d’un premier cycle de consultations, le CICR a invité les équipes de recherche internationales à préparer un résumé succinct contenant une évaluation préliminaire du droit international humanitaire coutumier sur la base des pratiques collectées. Ces résumés ont été discutés par le Comité directeur lors de trois réunions tenues à Genève (voir annexe III). Sur la base de ce premier cycle de consultations, les résumés ont été mis à jour, puis soumis, au cours d’un second cycle de consultations, à un groupe d’experts universitaires et gouvernementaux de toutes les régions du monde, invités, à titre personnel, par le CICR afin de participer à deux réunions avec le Comité directeur (voir annexe III). Au cours de ces deux réunions à Genève, les experts ont contribué à évaluer les exemples de pratique recueillis et ils ont fait état de cas particuliers de pratique qui n’avaient pas été relevés jusque-là.
Rédaction du rapport
L’évaluation réalisée par le Comité directeur, telle que revue par le groupe d’experts universitaires et gouvernementaux, a servi de base pour la rédaction du rapport final. Les auteurs de l’étude ont réexaminé la pratique, réévalué l’existence de normes coutumières, revu la formulation ainsi que l’ordre des règles, et rédigé les commentaires. Ces projets de textes ont été soumis à la Division juridique du CICR, dont les membres ont formulé des remarques et des réflexions extrêmement précieuses. En outre, chaque partie de l’étude a été révisée par un lecteur supplémentaire : Maurice Mendelson pour la partie de l’introduction sur l’évaluation du droit international coutumier, Knut Dörmann pour la première partie, Theodor Meron pour la deuxième partie, Horst Fischer pour la troisième partie, l’Unité mines-armes du CICR, sous la direction de Peter Herby, pour la quatrième partie, William Fenrick pour la cinquième partie et Antonio Cassese pour la sixième partie. Sur la base de leurs commentaires et de ceux de la Division juridique du CICR, un deuxième projet a été préparé, et soumis pour consultation écrite au Comité directeur, au groupe d’experts universitaires et gouvernementaux, ainsi qu’à la Division juridique du CICR. Le texte a ensuite été remis à jour et finalisé en tenant compte des commentaires reçus.
Cette étude a été entamée sous la supervision de Louise Doswald-Beck, à l’époque chef adjoint, puis chef de la Division juridique du CICR. Jean-Marie Henckaerts, responsable de la gestion d’ensemble de l’étude, a rédigé les première, deuxième, troisième et cinquième parties du volume I. Louise Doswald-Beck a rédigé les quatrième et sixième parties, ainsi que les chapitres 14 et 32, du volume I. Ils ont rédigé conjointement l’introduction. Le travail de rédaction a bénéficié de contributions importantes de Carolin Alvermann, Knut Dörmann et Baptiste Rolle. Les deux auteurs assument conjointement la totale responsabilité du contenu de l’étude.
[1]Voir Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003.
[2]Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, adoptés par la XXVe Conférence internationale de la Croix-Rouge à Genève, 23-31 octobre 1986, art. 5, par. 2, al. c) et g) respectivement. Les Statuts ont été adoptés par les États parties aux Conventions de Genève et par les membres du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge. Ce mandat a été confié pour la première fois au CICR par l’article VII des Statuts de la Croix-Rouge internationale, adoptés par la XIIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge, tenue à La Haye du 23 au 27 octobre 1928, qui disposaient que «toutes plaintes au sujet de prétendues infractions aux Conventions internationales et en général toutes questions dont l’examen par un organe spécifiquement neutre s’impose, resteront du domaine exclusif du Comité international de la Croix-Rouge». Plus tard, l’art. 6, par. 4 et 7 des Statuts de la Croix-Rouge internationale adoptés par la XVIIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge, tenue à Toronto du 22 juillet au 8 août 1952, dispose que le CICR «assume les tâches qui lui sont reconnues par les Conventions de Genève, travaille à l’application fidèle de ces dernières et reçoit toute plainte au sujet de violations alléguées des Conventions humanitaires», et «travaille au perfectionnement et à la diffusion des Conventions de Genève».
[3]Conférence internationale pour la protection des victimes de la guerre, Genève, 30 août–1er septembre 1993, Déclaration finale, Revue internationale de la Croix-Rouge n° 803, 1993, p. 405.
[4]Réunion du Groupe d’experts intergouvernemental pour la protection des victimes de la guerre, Genève, du 23 au 27 janvier 1995, recommandation II, Revue internationale de la Croix-Rouge n° 817, 1996, p. 89.
[5]XXVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 3–7 décembre 1995, Résolution 1, Droit international humanitaire : passer du droit à l’action — Rapport sur le suivi de la Conférence internationale pour la protection des victimes de la guerre, Revue internationale de la Croix-Rouge n° 817, 1996, p. 60.
[6]Louise Doswald-Beck (éd.), Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés sur mer, préparé par des juristes internationaux et des experts navals réunis par l’Institut international de droit humanitaire, Revue internationale de la Croix-Rouge n° 816, novembre-décembre 1995, CICR, Genève, p. 649-694.
[7]L’article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 27 de la Convention américaine des droits de l’homme stipulent tous que les mesures de dérogation prises par les États ne doivent pas être incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international. La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples n’autorise aucune dérogation.
[8]Article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949, par. 1, al. d).
[9]Voir, en particulier, le chapitre 32 sur les garanties fondamentales.
[10]Statut de la Cour internationale de justice, art. 38, par. 1, al. b).
[11]CIJ, affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte),arrêt, 3 juin 1985, CIJ Recueil 1985, p. 29–30, par. 27.
[12]CIJ, affaires du Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, p. 3.
[13]CIJ, affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord c. Islande), opinion individuelle collective de MM. Forster, Bengzon, Jiménez de Aréchaga, Nagendra Singh et Ruda, 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 47; opinion individuelle de M. Dillard, 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 56–58; opinion individuelle de M. De Castro, 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 81–88; opinion individuelle de M. Waldock, 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 119–120; opinion dissidente de M. Gros, 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 135; opinion dissidente de M. Petrén, 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 161. Les juges ont conclu à l’existence de règles coutumières en se fondant sur les revendications faites à l’égard de portions de la mer, sans examiner si ces prétentions avaient été suivies d’effet; voir aussi les opinions des mêmes juges dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (République fédérale d’Allemagne c. Islande), 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 175.
[14]CIJ, affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), fond, arrêt, 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 100, par. 190. La Cour a trouvé une autre confirmation de la validité, en droit international coutumier, du principe de la prohibition de l’emploi de la force exprimé à l’article 2, paragraphe 4 de la Charte des Nations Unies «dans le fait que les représentants des États le mentionnent souvent comme étant non seulement un principe de droit international coutumier, mais encore un principe fondamental ou essentiel de ce droit».
[15]CIJ, affaire relative au projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt du 25 septembre 1997, Recueil CIJ 1997, p. 39–46, par. 49–58. La Cour a déclaré que la notion d’«état de nécessité» constituait une cause reconnue par le droit international coutumier d’exclusion de l’illicéité d’un fait non conforme au droit international. La Cour s’est fondée pour ce faire sur des matériaux, y compris de nombreuses déclarations officielles, utilisés par la CDI pour rédiger l’article correspondant du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État.
[16]CDI, Projet d’articles sur la responsabilité des États, Annuaire CDI, 1980, vol. II, deuxième partie, Doc. Nations Unies A/CN.4/SER.A/1980/Add.1, 1980, p. 29. La CDI a fondé ses conclusions sur les déclarations de représentants des gouvernements ou de juristes. On trouvera un autre exemple dans Annuaire CDI, 1950, vol. II, p. 374. La Commission avait évoqué les catégories suivantes d’éléments probants en matière de droit international coutumier : instruments internationaux, décisions de tribunaux nationaux et internationaux et législation nationale, ainsi que correspondance diplomatique, avis de conseillers juridiques nationaux et pratique des organisations internationales..
[17]TPIY, affaire Le Procureur c/ Duško Tadić, alias «Dule», affaire n° IT-94-AR72, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 2 octobre 1995, par. 99.
[18]Association du droit international (International Law Association), Final Report of the Committee on the Formation of Customary (General) International Law, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Report of the Sixty-Ninth Conference, Londres, 2000, principe 4 et commentaire (a) y relatif, p. 725-726 (ci-après : «Rapport ILA»).
[19]On trouvera un raisonnement plus élaboré ainsi que des renvois à la jurisprudence internationale sur cette question dans : Rapport ILA, note 18 ci-dessus, principe 9, p. 728–729, faisant référence à CIJ, affaires Nottebohm (deuxième phase) (Liechtenstein c. Guatemala), arrêt, 6 avril 1955, CIJ Recueil 1955, p. 22 et Lotus (France c. Turquie), arrêt, CPJI Série A n° 10, 7 septembre 1927, p. 23, 26 et 28-29.
[20]Voir, p. ex., Rapport ILA, note 18 ci-dessus, principe 5, p. 726.
[21]Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, note 2 ci-dessus, article 5, par. 2, al. c).
[22]Statut de la Cour internationale de justice, art. 38, par. 1, al. d).
[23]Voir, p. ex., CIJ, affaire des Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif, 28 mai 1951, CIJ Recueil 1951, p. 25. La Cour a tenu compte de la pratique du Secrétaire général de l’ONU en tant que dépositaire.
[24]Daphna Shraga, «UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations-Related Damage», American Journal of International Law, vol. 94, 2000, p. 408.
[25]Voir, p. ex., TPIY, Le Procureur c/ Blagoje Simić et consorts, affaire n° IT-95-9-PT, Décision relative à la requête du Procureur en application de l’article 73 du Règlement de procédure et de preuve concernant la déposition d’un témoin, 27 juillet 1999, rendue publique par ordonnance du 1er octobre 1999, par. 46 et note de bas de page 9.
[26]Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, note 2 ci-dessus, art. 5, par. 2, al. c) et g).
[27]TPIY, affaire Tadić, note 17 ci-dessus, par. 109.
[28]L’importance de ces conditions a été soulignée par la CIJ dans l’affaire de la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 254-255, par. 70 à 73.
[29]Le terme «dense» a été utilisé par Sir Humphrey Waldock, «General Course on Public International Law», Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 106, 1962, p. 44.
[30]CIJ, affaires du Plateau continental de la mer du Nord, note 12 ci-dessus, p. 43, par. 74.
[31]CIJ, affaire du Droit d’asile (Colombie c. Pérou), arrêt, 20 novembre 1950, CIJ Recueil 1950, p. 277.
[32]CIJ, affaire des Pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège), arrêt, 18 décembre 1951, CIJ Recueil 1951, p. 131.
[33]Ibid., p. 138.
[34]CIJ, affaire du Plateau continental (Tunisie c. Jamahiriya arabe lybienne), jugement, 24 février 1982, CIJ Recueil 1982, p. 74, par. 100, et affaire du Plateau continental, note 11 ci-dessus, p. 33, par. 34.
[35]CIJ, affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, note 14 ci-dessus, p. 98, par. 186.
[36]Rapport ILA, note 18 ci-dessus, principe 14, p. 734.
[37]Rapport ILA, note 18 ci-dessus, commentaires (d) et (e) du principe 14, p. 736–737.
[38]CIJ, affaires du Plateau continental de la mer du Nord, note 12 ci-dessus, p. 43, par. 74.
[39]Rapport ILA, note 18 ci-dessus, commentaire (e) du principe 14, p. 737.
[40]On se reportera, pour un examen approfondi de cette question, à Maurice H. Mendelson, «The Formation of Customary International Law», Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 272, 1998, p. 227 à 244.
[41]Rapport ILA, note 18 ci-dessus, commentaire (b) du principe 12, p. 731.
[42]Rapport ILA, note 18 ci-dessus, par. 10(c), p. 718. Pour un examen approfondi de cette question, voir Peter Haggenmacher, «La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale», Revue générale de droit international public, vol. 90, 1986, p. 5.
[43]Cour permanente de justice internationale, affaire du Lotus, note 19 ci-dessus, p. 28.
[44]CIJ, affaires du Plateau continental de la mer du Nord, note 12 ci-dessus, p. 43-44, par. 76-77.
[45]Rapport ILA, note 18 ci-dessus, principe 17 (iv) et commentaire y relatif.
[46]On trouvera une analyse de cette caractéristique du comportement des tribunaux internationaux dans Frederic L. Kirgis, «Custom on a Sliding Scale», American Journal of International Law, vol. 81, 1987, p. 146.
[47]Tribunal militaire international à Nuremberg, Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, jugement, 1er octobre 1946, Documents officiels, tome I, p. 267.
[48]CIJ, affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, note 14 ci-dessus, p. 106–110, par. 202–209.
[49]CIJ, affaire de la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, note 28 ci-dessus, p. 255, par. 73. Cette conclusion de la CIJ était liée à une analyse portant sur l’existence d’une opinio juris suffisamment constante. Dans ce contexte, la Cour a conclu, au sujet des résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies affirmant l’illicéité de l’emploi des armes nucléaires – résolutions adoptées par une large majorité d’États –, qu’elles ne suffisaient pas à établir l’existence d’une opinio juris créant une règle de droit coutumier, en raison du grand nombre de voix contre et d’abstentions.
[50]Texaco-Calasiatic c. Libye, sentence arbitrale, 19 janvier 1977, JDI 1977, p. 350. L’arbitre unique a conclu qu’il n’existait pas un appui suffisant de la part d’un groupe d’États particulièrement intéressés en faveur de la Charte des droits et devoirs économiques des États et de la Déclaration relative à l’instauration d’un nouvel ordre économique international.
[51]CIJ, affaires du Plateau continental de la mer du Nord, note 12 ci-dessus, p. 42, par. 73.
[52]CIJ, affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, note 14 ci-dessus, p. 99–100, par. 188.
[53]CIJ, affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), note 11 ci-dessus, p. 33, par. 34. Le nombre de revendications de zones économiques exclusives avait atteint 56, dont plusieurs États particulièrement intéressés.
[54]CIJ, affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), note 11 ci-dessus, p. 29–30, par. 27.
[55]CIJ, affaires du Plateau continental de la mer du Nord, note 12 ci-dessus, p. 42, par. 73.
[56]Rapport ILA, note 18 ci-dessus, principes 20–21, 24, 26 et 27, p. 754–765.
[57]Tribunal militaire international à Nuremberg, Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, note 47 ci-dessus.
[58]CIJ, affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, note 14 ci-dessus, p. 114, par. 218.
[59]CIJ, affaire de la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, note 28 ci-dessus, p. 257–258, par. 79 et 82.
[60]Philippe Kirsch, «Foreword», in Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, note 1 ci-dessus, p. xiii; voir aussi Rapport du Comité préparatoire pour la création d’une cour criminelle internationale, vol. I (Travaux du Comité préparatoire en mars-avril et août 1996), Assemblée générale, Documents officiels, Doc. Nations Unies A/51/22, 13 septembre 1996, par. 54.