规则65. 背信弃义行为

规则65.禁止诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人。
第2卷,第18章,I节。
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
这是一项存在已久的习惯国际法规则,它已在《利伯守则》、《布鲁塞尔宣言》和《牛津手册》中得到承认,并被载入了《海牙章程》。[1]《第一附加议定书》中也对此做出了规定。[2]根据《国际刑事法院规约》,在国际性武装冲突中“以背信弃义的方式杀、伤属于敌国或敌军的人员”构成战争罪。[3]
禁止背信弃义被载于大量的军事手册中。[4]《瑞典国际人道法手册》认为《第一附加议定书》第37条中禁止背信弃义的规定是对习惯国际法的编纂。[5]根据许多国家的立法,违反该规则构成犯罪。[6]这一禁止性规定还为正式声明和其它国家实践所支持。[7]
由外交大会第三委员会拟定的《第二附加议定书草案》中包含了禁止背信弃义的规则,两个《附加议定书》即是在此次外交大会上通过的;但在最后一刻,为了通过一个简化的文本,该规则作为一揽子解决方案的一部分被删除了。[8]根据《国际刑事法院规约》,在非国际性武装冲突中“以背信弃义方式杀、伤属敌对方战斗员”构成战争罪。[9]另外,该规则还包含在关于非国际性武装冲突的其它法律文件中。[10]
一些可适用于或已适用于非国际性武装冲突的军事手册禁止诉诸背信弃义的行为。[11]根据许多国家的立法,在任何武装冲突中违反该规则的行为都构成犯罪。[12]该规则还为正式声明和关于非国际性武装冲突的其它实践所支持。[13]
不论是在国际性还是非国际性武装冲突中,均未发现违反该规则的正式实践。没有冲突方曾主张自己有权诉诸背信弃义的行为。
《第一附加议定书》将背信弃义界定为“以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任,使敌人相信其有权享有或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护的行为”。[14]这一定义在国际刑事法院《犯罪要件》中得到重述。[15]它还被包含在许多军事手册中,[16]并为其它实践所支持。[17]采取这一实践做法的包括一些没有加入、或在当时没有加入《第一附加议定书》的国家。[18]《新西兰军事手册》和《瑞典国际人道法手册》指出被包含在第37条中的背信弃义的定义是对习惯国际法的编纂。[19]背信弃义的本质在于诱取然后再背弃敌方信任,即对诚实信用的滥用。背弃敌方信任这一具体意图的要求使背信弃义区别于不当使用,并使其成为更为严重的违反国际人道法的行为。一些军事手册对该规则作了如下解释:禁止以享有法律保护为借口从事敌对行动。[20]
红十字国际委员会向通过《附加议定书》的外交大会提交的《第二附加议定书草案》中也包含了上述背信弃义的定义,但是被第三委员会删除了。[21]然而,国际刑事法院预备委员会认为,背信弃义杀、伤这一犯罪行为的构成要件在国际性和非国际性武装冲突中是相同的。[22]
考虑到背信弃义的定义规定,敌方的信任是建立在国际人道法要求保护的情形之上,那么,下列行为若以背弃敌方信任为目的,则被认为是背信弃义的:
假装因伤、病而丧失能力,因为此类丧失能力的敌人被视为丧失战斗力,且不受攻击,而须予以收集和照顾(见规则47和规则109-110);[23]
假装投降,因为投降的敌人被认为丧失战斗力,且不受攻击,而应被俘获或释放(见规则47);[24]
假装有在休战旗下谈判的意图,因为持休战旗前进的人应受尊重(见规则67);[25]
通过使用红十字或红新月标志而假装享有受保护地位,因为展示特殊标志的医务和宗教人员、机构和运输工具均须受到尊重和保护(见第7章);[26]
通过使用联合国标志、记号或制服而假装享有受保护地位,因为只要使用联合国标志、记号或制服的维和人员和人道救济人员有权享有给予平民的保护,他们就应受到尊重,并且,那些标志、记号或制服不得在未经授权的情况下使用(见规则31、33和60);[27]
使用其它保护性标志而假装享有被保护地位,因为使用其它保护性标志(包括使用文化财产特殊标志)的人员须受到尊重,并且此类标志不得被不当使用(见规则61);[28]
假装具有平民身份,因为不直接参与敌对行动的平民应受到尊重,不得成为攻击目标(见规则1和规则6);[29]
身着中立国或其它非冲突方国家的制服或使用其标志,因为不得使用中立国或其它非冲突方的国家的制服或标志(见规则63)。[30]
这一定义得到了为每一特定类型所收集之实践的支持,同时也为设定保护的规则既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突这一事实所支持。
《海牙章程》禁止“以背信弃义的方式杀、伤”,而《第一附加议定书》禁止的是“诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人”。[31]《国际刑事法院规约》使用了《海牙章程》的用语。[32]与此相似,有些军事手册禁止诉诸背信弃义行为以杀、伤,而另一些军事手册则禁止诉诸背信弃义行为以杀、伤或俘获。[33]除了以色列使用的军事手册,[34]《第一附加议定书》非缔约方国家的军事手册普遍没有提及俘获。几乎所有将违反该规则确立为犯罪的国内立法都仅指杀死或伤害。[35]美国曾声明支持“战斗员个人不得诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌方人员这一原则”。[36]基于这一实践可以认为,诉诸背信弃义行为以杀、伤或俘获在习惯国际法中是非法的,但只有那些造成身体重伤的行为,即杀死或伤害,才构成战争罪。这一观点还基于以下的考虑,即,即使以诉诸背信弃义的方式俘获敌人所造成的后果不足以构成战争罪,但该行为削弱了国际人道法所规定的保护。还应强调的是俘获敌人常伴有杀死或伤害的威胁,而威胁实施某一非法行为通常也被认为是非法的。
《利伯守则》规定“普通战争法对于企图以秘密或背信弃义的方式伤害敌人的行为,甚至允许处以死刑的,因为它们十分危险且难以防范”。[37]《布鲁塞尔宣言》禁止“背信弃义地谋杀属于敌国或敌军的人员”,《牛津手册》禁止 “企图背信弃义地谋害敌人生命;例如通过支付报酬进行暗杀”。[38]《海牙章程》规定,禁止“以背信弃义的方式杀、伤属于敌国或敌军的人员”。[39]使用“属于敌国或敌军的人员”这一术语明确包含了平民和战斗员。
《美国空军手册》指出《海牙章程》第23(2)条已被解释为禁止“暗杀、放逐、剥夺敌人的合法权利或悬赏敌人人头,以及无论捕获的敌人‘是死是活’均给予奖赏”,但手册阐明:“显然,它并不妨碍合法战斗员对敌方士兵或军官的合法攻击”。[40]其它一些军事手册也禁止暗杀和悬赏敌人人头。[41]《新西兰军事手册》将暗杀界定为“由敌方特务或非法战斗员在后方杀死或伤害选定的人”。[42]禁止刺杀还为一些正式声明所支持。[43]
[1] 《利伯守则》第101条(同上,第930段);《布鲁塞尔宣言》第13条第2款(同上,第931段);《牛津手册》第8条第2款(同上,第932段);《海牙章程》第23条第2款(同上,第926段)。
[2] 《第一附加议定书》第37(1)条(经协商一致通过)(同上,第927段)。
[3] 《国际刑事法院规约》第8(2)(b)(xi)条(同上,第929段)。
[4] 例如,参见,以下国家的军事手册:阿根廷(同上,第856-857段和第937段)、澳大利亚(同上,第858-859段和第938-939段)、比利时(同上,第861和940段)、贝宁(同上,第863段)、喀麦隆(同上,第864和941段)、加拿大(同上,第866和942段)、哥伦比亚(同上,第867段)、克罗地亚(同上,第868-869段)、厄瓜多尔(同上,第870段)、法国(同上,第871-873段和第943段)、德国(同上,第875段)、匈牙利(同上,第876段)、印度尼西亚(同上,第944段)、以色列(同上,第945段)、意大利(同上,第947段)、肯尼亚(同上,第948段)、韩国(同上,第880-881段)、荷兰(同上,第883-885段和第949-950段)、新西兰(同上,第951段)、尼日利亚(同上,第886-887段和第952-953段)、罗马尼亚(同上,第954段)、俄罗斯(同上,第888和955段)、南非(同上,第889-890段)、西班牙(同上,第891和956段)、瑞典(同上,第893和957段)、瑞士(同上,第894和958段)、多哥(同上,第895段)、英国(同上,第896段和第959-960段)、美国(同上,第898段、第900-901段和第961-962段)和南斯拉夫(同上,第902和963段)。
[5] 瑞典,IHL Manual(同上,第893段)。
[6] 例如,参见以下国家的立法:澳大利亚(同上,第964段)、波斯尼亚和黑塞哥维那(同上,第965段)、加拿大(同上,第967段)、刚果(同上,第968段)、克罗地亚(同上,第969段)、格鲁吉亚(同上,第970段)、德国(同上,第971段)、爱尔兰(同上,第972段)、意大利(同上,第973段)、马里(同上,第974段)、荷兰(同上,第975段)、新西兰(同上,第976段)、挪威(同上,第977段)、斯洛文尼亚(同上,第978段)、瑞典(同上,第979段)、英国(同上,第981段)、美国(同上,第982段)和南斯拉夫(同上,第983段);还可参见布隆迪(同上,第966段)、萨尔瓦多(同上,第903段)与特立尼达和多巴哥共和国(同上,第980段)的立法草案。
[7] 例如,参见,美国的声明(同上,第917和988段)、美国的实践(同上,第916和990段)和据报告的伊拉克的实践(同上,第912和985段)。
[8] 《第二附加议定书草案》第21(1)条(同上,第928段)。
[9] 《国际刑事法院规约》第8(2)(e)(ix)条(同上,第929段)。
[10] 例如,参见,Memorandum of Understanding on the Application of IHL between Croatia and the SFRY,para. 6(同上,第853和934段);Agreement on the Application of IHL between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina,para. 2.5(同上,第854和935段);San Remo Manual,para. 111(同上,第855段);UNTAET Regulation 2000/15, Section 6(1)(e)(ix)(同上,第936段)。
[11] 例如,参见以下国家的军事手册:澳大利亚(同上,第858和939段)、贝宁(同上,第863段)、加拿大(同上,第866段)、哥伦比亚(同上,第867段)、克罗地亚(同上,第868-869段)、厄瓜多尔(同上,第870段)、德国(同上,第875段)、意大利(同上,第947段)、肯尼亚(同上,第948段)、韩国(同上,第881段)、尼日利亚(同上,第886段和第952-953段)、南非(同上,第889-890段)、瑞典(同上,第893段)、多哥(同上,第895段)和南斯拉夫(同上,第902和963段)。
[12] 例如,参见以下国家的立法:澳大利亚(同上,第964段)、波斯尼亚和黑塞哥维那(同上,第965段)、加拿大(同上,第967段)、刚果(同上,第968段)、克罗地亚(同上,第969段)、格鲁吉亚(同上,第970段)、德国(同上,第971段)、荷兰(同上,第975段)、新西兰(同上,第976段)、斯洛文尼亚(同上,第978段)、瑞典(同上,第979段)、英国(同上,第981段)和南斯拉夫(同上,第983段);还可参见意大利的立法(同上,第973段),其并未排除在非国际性武装冲突中加以适用,以及布隆迪(同上,第966段)、萨尔瓦多(同上,第903段)与特立尼达和多巴哥共和国(同上,第980段)的立法草案。
[13] 例如,参见,智利(同上,第910段)、秘鲁(同上,第913段)和南斯拉夫(同上,第918段)的声明与据报告的哥伦比亚(同上,第911段)和菲律宾(同上,第914段)的实践。
[14] 《第一附加议定书》第37(1)条(经协商一致通过)(同上,第847段)。
[15] 国际刑事法院《犯罪要件》,战争罪——以背信弃义的方式杀、伤属于敌国或敌军的人员(敌对方战斗员)(《国际刑事法院规约》第8(2)(b)(xi)条和第8(2)(e)(ix)条)。
[16] 例如,参见以下国家的军事手册:阿根廷(参见第2卷,第18章,第857段)、澳大利亚(同上,第858-859段)、比利时(同上,第861-862段)、喀麦隆(同上,第864段)、加拿大(同上,第865段)、克罗地亚(同上,第869段)、厄瓜多尔(同上,第870段)、法国(同上,第871和873段)、德国(同上,第874-875段)、匈牙利(同上,第876段)、以色列(同上,第877段)、肯尼亚(同上,第879段)、荷兰(同上,第883段)、新西兰(同上,第885段)、西班牙(同上,第892段)、瑞典(同上,第893段)、英国(同上,第897段)和美国(同上,第899和901段)。
[17] 例如,参见美国的声明(同上,第916-917段)和据报告的伊拉克的实践(同上,第912段)。
[18] 例如,参见法国(同上,第871段)、以色列(同上,第877段)、肯尼亚(同上,第879段)、英国(同上,第897段)和美国(同上,第899和901段)的军事手册,美国的声明(同上,第916-917段)和据报告的伊拉克的实践(同上,第912段)。
[19] 新西兰,Military Manual(同上,第885段);瑞典,IHL Manual(同上,第893段)。
[20] 例如,参见贝宁(同上,第863段)、加拿大(同上,第865段)和多哥(同上,第895段)的军事手册。
[21] Draft Additional Protocol II,Article 21(1)(同上,第848段)。
[22] Knut Dörmann,Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary,Cambridge University Press,2003,p. 476.
[23] 例如,参见实践(参见第2卷,第18章,第1000-1044段)。
[24] 例如,参见实践(同上,第1045-1129段)。
[25] 例如,参见实践(同上,第1130-1218段)。
[26] 例如,参见实践(同上,第1219-1324段)。
[27] 例如,参见实践(同上,第1325-1397段)。
[28] 例如,参见实践(同上,第1398-1451段)。
[29] 例如,参见实践(同上,第1452-1505段)。
[30] 例如,参见实践(同上,第1506-1545段)。
[31] 《海牙章程》第23(2)条(同上,第926段);《第一附加议定书》第37(1)条(经协商一致通过)(同上,第927段)。
[32] 《国际刑事法院规约》第8(2)(b)(xi)条和第8(2)(e)(ix)条(同上,第929段)。
[33] 阿根廷(同上,第937段)、喀麦隆(同上,第941段)、加拿大(同上,第942段)、法国(同上,第943段)、以色列(同上,第945段)、荷兰(同上,第949-950段)、新西兰(同上,第951段)、罗马尼亚(同上,第954段)和西班牙(同上,第956段)的军事手册禁止以诉诸背信弃义的方式杀、伤或俘获,而比利时(同上,第940段)、印度尼西亚(同上,第944段)、意大利(同上,第947段)、肯尼亚(同上,第948段)、尼日利亚(同上,第952-953段)、俄罗斯(同上,第955段)、瑞典(同上,第957段)、瑞士(同上,第958段)、英国(同上,第959-960段)、美国(同上,第961-962段)和南斯拉夫(同上,第963段)的军事手册将这一禁止性规定限制为杀或伤。贝宁(同上,第863段)、加拿大(同上,第865段)和多哥(同上,第895段)的军事手册将这一禁止性规定表达为适用于“以享有法律保护为借口从事敌对行动”,这将不仅包括杀和伤,还包括俘获以及其它可能的行为。
[34] 参见以色列,Law of War Booklet(同上,第946段)。
[35] 例如,参见以下国家的立法:澳大利亚(同上,第964段)、波斯尼亚和黑塞哥维那(同上,第965段)、加拿大(同上,第967段)、刚果(同上,第968段)、克罗地亚(同上,第969段)、格鲁吉亚(同上,第970段)、德国(同上,第971段)、意大利(同上,第973段)、马里(同上,第974段)、新西兰(同上,第976段)、斯洛文尼亚(同上,第978段)、瑞典(同上,第979段)、英国(同上,第981段)、美国(同上,第982段)和南斯拉夫(同上,第983段);还可参见布隆迪(同上,第966段)与特立尼达和多巴哥共和国(同上,第980段)的立法草案。唯一的例外是爱尔兰(同上,第972段)和挪威(同上,第977段)的立法,它们惩罚任何违反《第一附加议定书》的行为。
[36] 美国,Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State(同上,第988段)。
[37] Lieber Code,Article 101(同上,第930段)。
[38] Brussels Declaration, Article 13(b)(同上,第931段);Oxford Manual,Article 8(同上,第932段)。
[39] 《海牙章程》第23(2)条(同上,第926段)。
[40] 美国,Air Force Pamphlet(同上,第962段)。
[41] 例如,参见以下国家的军事手册:澳大利亚(同上,第938段)(暗杀非战斗员,悬赏敌人人头,“不论死活”只要捕获敌人即给予悬赏)、澳大利亚(同上,第939段)(对选定的人进行暗杀,放逐、剥夺敌人的合法权利或悬赏敌人人头,以及无论捕获的敌人“是死是活”均提供奖赏、加拿大(同上,第942段)(暗杀选定的非战斗员,悬赏敌人人头,以及无论捕获的敌人“是死是活”均提供奖赏)、以色列(同上,第946段)(试图谋害敌方(民间或军事)领导人性命,通过派人暗杀或悬赏人头的方式取某人性命)、新西兰(同上,第951段)(暗杀,放逐、剥夺敌人的合法权利或悬赏敌人人头,以及无论捕获的敌人“是死是活”均提供奖赏)、瑞士(同上,第958段)(悬赏敌方军事或民间领导人人头)、英国(同上,第959段)(暗杀,放逐、剥夺敌人的合法权利或悬赏敌人人头,以及无论捕获的敌人“是死是活”均提供奖赏)和南斯拉夫(同上,第963段)(悬赏某人人头,无论其是国家领导人、军事指挥官还是任何其他人)。
[42] 新西兰,Military Manual(同上,第951段)。
[43] 例如,参见美国,Presidential Executive Order 12333(同上,第987段)和Memorandum of Law of the Department of the Army: Executive Order 12333 and Assassination(同上,第989段)。