规则47.禁止对被认为失去战斗力的人实施攻击。失去战斗力的人是指:(a)任何在敌方权力下的人;(b)任何因失去知觉、遇船难、受伤或生病而不能自卫的人;或者(c)任何明示投降意图的人;如果他或她不从事任何敌对行为,并不企图脱逃。第2卷,第15章,B节。
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
这是一项已在《利伯守则》、《布鲁塞尔宣言》和《牛津手册》中得到承认的确立已久的习惯国际法规则。
[1]《海牙章程》规定,特别禁止“杀、伤已经放下武器或丧失自卫能力并已无条件投降的敌人”。
[2]《第一附加议定书》禁止攻击被承认为失去战斗力的人,并规定该种攻击是对《议定书》的严重破坏。
[3]根据《国际刑事法院规约》的规定,在国际性武装冲突中“杀、伤已经放下武器或丧失自卫能力并已无条件投降的战斗员”构成战争罪。
[4]许多军事手册中都规定禁止攻击被认为失去战斗力的人。
[5]《瑞典国际人道法手册》(Sweden’s IHL Manual)将《第一附加议定书》第41条中有关禁止攻击被认为失去战斗力的人之规定看作是对习惯国际法的编纂。
[6]许多国家的立法将违反该规则的行为规定为犯罪。
[7]它还在军事公报中被提及,
[8]并被正式声明和据报告的实践所支持。
[9]一战和二战后的判例法也支持禁止攻击失去战斗力之人的规定。
[10] 这一规则建立在《日内瓦四公约》之共同第3条的基础上,该条禁止对失去战斗力之人的“生命与人身施以暴力,特别是各种谋杀”。
[11]《第二附加议定书》重述了这一禁止性规定,并增加规定“下令杀无赦,是禁止的”。
[12]并且,该规则被包含在其它同样与非国际性武装冲突相关的法律文件中。
[13]一些可适用于或已适用于非国际性武装冲突的军事手册禁止攻击被认为失去战斗力的人。
[14]在一些国家的立法中此类攻击同样被界定为战争罪。
[15]该规则已适用于国内判例法,
[16]并为正式声明和其它实践所支持。
[17] 联合国人权委员会特别报告员(the Special Rapporteurs of the UN Commission on Human Rights)和红十字国际委员会收集到的相反实践则被谴责是对该规则的违反。
[18]红十字国际委员会曾号召,不论在国际性还是非国际性武装冲突中,都应尊重禁止攻击失去战斗力人员这一规定。
[19] 失去战斗力人员是由于自身选择或所处情形不再参加敌对行动的人。根据习惯国际法,不论是国际性还是非国际性武装冲突中,一个人可能会在以下三种情形下被置于失去战斗力的地位:
(1) 任何在敌方权力下的人。对于在敌方权力下的人是失去战斗力的人员是没有争议的。这一规则载于《第一附加议定书》中,并暗含于《日内瓦公约》之共同第三条和《第二附加议定书》中。
[20]它已在许多军事手册中得到了确认。
[21]正如《日内瓦公约》及其《附加议定书》中的几项条款所反映的那样,尊重和保护落入敌方权力下的人是国际人道法的基石。因此,实践更关注的是此类人员的待遇问题(尤其可参见第32和37章)。
(2) 任何因失去知觉、遇船难、受伤或生病而不能自卫的人。这一分类建立在《海牙章程》、《日内瓦公约》之共同第3条和《第一附加议定书》的基础上,它们禁止攻击不能自卫的人。
[22]在许多军事手册中都能发现这一规定。
[23]它还被纳入了很多国家的立法中,
[24]并得到了判例法、正式声明和诸如向武装部队所下指令等其它实践的支持。
[25]而且,像《日内瓦公约》及其《附加议定书》的几项条款所反映的那样,尊重并保护伤者、病者和遇船难者是既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的国际人道法的基石。因此,实践更关注的是此类人员的待遇问题(见第34章)。
(3) 任何明示投降意图的人。这一分类建立在《海牙章程》、《日内瓦四公约》之共同第3条和《第一附加议定书》的基础上。
[26]它被包含在许多军事手册中,
[27]被纳入很多国家的国内立法,
[28]并为正式声明和诸如武装部队指令的其它实践所支持。
[29]从这一实践中产生的普遍信条是,明确表示无条件投降会使该人员具有失去战斗力人员的地位。在陆战中,明确的投降意图往往表示为放下武器并举起双手。在许多军事手册中还提到了其它一些方式,例如,从自己的阵地出来并举起白旗等。
[30]空战和海战中存在着表达投降意图的特定方式。
[31] 关于在特定战斗情形下接受投降的能力问题,英国和美国借助南大西洋战争和海湾战争分别做了探讨。
[32]英国指出,在受到另一阵地的炮火攻击下接受某一部队的投降或许是不可能的。因此,并不要求“领受”方出来接纳投降;相反,提出投降的一方应主动响应并服从敌方部队的控制。美国主张,提出投降应在其能够被接受之时并适当行事,因此,在最后一刻才向冲锋部队投降,可能令人难以接受。然而,当地理上的距离使投降意图难以表达或可能使某人被指控叛逃时,对于如何投降仍存在问题。美国还主张,对于撤退中的战斗员,如果其没有表达投降的意愿,那么不论他们武装与否,仍可受到攻击,且在攻击前并无义务给予其投降的机会。
禁止攻击被认定为失去战斗力的人适用于一切情形,即使是在难以看守或遣返囚犯时,例如,当一个独立行动的小巡逻队抓获到一名战斗员时。依照《第一附加议定书》,必须通过解除武装和释放相关人员的方式克服此类实践中遇到的困难。
[33]这在几个军事手册中得到了重述。
[34]《美国战地手册》(the US Field Manual)做了类似叙述:
指挥官不能基于以下原因处死战俘:战俘的存在拖延了其行动,或者因为须有大量警戒或战俘消耗供给而减弱了其抵抗力量;或者因为随着战俘一方部队即将到来的胜利显然可以使他们重获自由。同样,指挥官以自我保护的理由杀害战俘也是违法的,即使是在空降或突击行动的情形下。
[35]《以色列战争法手册》(Israel’s Manual on the Law of War)和《英国军事手册》(the UK Military Manual)包含了类似的规定。
[36]《第一附加议定书》和几部军事手册要求采取一切可能的预防措施以保证被释放战俘的安全。
[37] 在非国际性武装冲突情形下,一些武装反对团体提出在提供拘留方面存在困难,但给予饶赦这一义务本身并未受到挑战。
[38] 实践承认给予饶赦的义务是为了使每一个直接参与敌对行动的人受益,不论其是否享有战俘地位。这意味着雇佣兵、间谍和阴谋破坏者也有权受到饶赦,而不能一经抓获就被即决处决(同样参见规则107-108)。
根据《第一附加议定书》的规定,免受攻击是以不从事任何敌对行为并不企图脱逃为前提的。
[39]这也被规定在一些军事手册中。
[40]从事敌对行为或企图脱逃意味着该人员实际上不再处于失去战斗力的情况,因此,也就不再有资格享受本规则的保护。《日内瓦第三公约》指明,“对战俘,尤其对脱逃或企图脱逃之战俘,使用武器,应属最后之手段,并应每次先予以适合于当时情况之警告。”
[41]公约还包含着其它适用于战俘脱逃的具体规定。
[42]敌对行为还没有被界定,但《附加议定书评注》(the Commentary on the Additional Protocols)中举了一些例子,如机会出现时继续战斗,企图与己方联系以及损毁敌方设施或己方的军事设备等。
[43]