规则47. 攻击失去战斗力的人

规则47.禁止对被认为失去战斗力的人实施攻击。失去战斗力的人是指:(a)任何在敌方权力下的人;(b)任何因失去知觉、遇船难、受伤或生病而不能自卫的人;或者(c)任何明示投降意图的人;如果他或她不从事任何敌对行为,并不企图脱逃。
第2卷,第15章,B节。
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
这是一项已在《利伯守则》、《布鲁塞尔宣言》和《牛津手册》中得到承认的确立已久的习惯国际法规则。[1]《海牙章程》规定,特别禁止“杀、伤已经放下武器或丧失自卫能力并已无条件投降的敌人”。[2]《第一附加议定书》禁止攻击被承认为失去战斗力的人,并规定该种攻击是对《议定书》的严重破坏。[3]根据《国际刑事法院规约》的规定,在国际性武装冲突中“杀、伤已经放下武器或丧失自卫能力并已无条件投降的战斗员”构成战争罪。[4]
许多军事手册中都规定禁止攻击被认为失去战斗力的人。[5]《瑞典国际人道法手册》(Sweden’s IHL Manual)将《第一附加议定书》第41条中有关禁止攻击被认为失去战斗力的人之规定看作是对习惯国际法的编纂。[6]许多国家的立法将违反该规则的行为规定为犯罪。[7]它还在军事公报中被提及,[8]并被正式声明和据报告的实践所支持。[9]一战和二战后的判例法也支持禁止攻击失去战斗力之人的规定。[10]
这一规则建立在《日内瓦四公约》之共同第3条的基础上,该条禁止对失去战斗力之人的“生命与人身施以暴力,特别是各种谋杀”。[11]《第二附加议定书》重述了这一禁止性规定,并增加规定“下令杀无赦,是禁止的”。[12]并且,该规则被包含在其它同样与非国际性武装冲突相关的法律文件中。[13]
一些可适用于或已适用于非国际性武装冲突的军事手册禁止攻击被认为失去战斗力的人。[14]在一些国家的立法中此类攻击同样被界定为战争罪。[15]该规则已适用于国内判例法,[16]并为正式声明和其它实践所支持。[17]
联合国人权委员会特别报告员(the Special Rapporteurs of the UN Commission on Human Rights)和红十字国际委员会收集到的相反实践则被谴责是对该规则的违反。[18]红十字国际委员会曾号召,不论在国际性还是非国际性武装冲突中,都应尊重禁止攻击失去战斗力人员这一规定。[19]
失去战斗力人员是由于自身选择或所处情形不再参加敌对行动的人。根据习惯国际法,不论是国际性还是非国际性武装冲突中,一个人可能会在以下三种情形下被置于失去战斗力的地位:
(1) 任何在敌方权力下的人。对于在敌方权力下的人是失去战斗力的人员是没有争议的。这一规则载于《第一附加议定书》中,并暗含于《日内瓦公约》之共同第三条和《第二附加议定书》中。[20]它已在许多军事手册中得到了确认。[21]正如《日内瓦公约》及其《附加议定书》中的几项条款所反映的那样,尊重和保护落入敌方权力下的人是国际人道法的基石。因此,实践更关注的是此类人员的待遇问题(尤其可参见第32和37章)。
(2) 任何因失去知觉、遇船难、受伤或生病而不能自卫的人。这一分类建立在《海牙章程》、《日内瓦公约》之共同第3条和《第一附加议定书》的基础上,它们禁止攻击不能自卫的人。[22]在许多军事手册中都能发现这一规定。[23]它还被纳入了很多国家的立法中,[24]并得到了判例法、正式声明和诸如向武装部队所下指令等其它实践的支持。[25]而且,像《日内瓦公约》及其《附加议定书》的几项条款所反映的那样,尊重并保护伤者、病者和遇船难者是既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的国际人道法的基石。因此,实践更关注的是此类人员的待遇问题(见第34章)。
(3) 任何明示投降意图的人。这一分类建立在《海牙章程》、《日内瓦四公约》之共同第3条和《第一附加议定书》的基础上。[26]它被包含在许多军事手册中,[27]被纳入很多国家的国内立法,[28]并为正式声明和诸如武装部队指令的其它实践所支持。[29]从这一实践中产生的普遍信条是,明确表示无条件投降会使该人员具有失去战斗力人员的地位。在陆战中,明确的投降意图往往表示为放下武器并举起双手。在许多军事手册中还提到了其它一些方式,例如,从自己的阵地出来并举起白旗等。[30]空战和海战中存在着表达投降意图的特定方式。[31]
关于在特定战斗情形下接受投降的能力问题,英国和美国借助南大西洋战争和海湾战争分别做了探讨。[32]英国指出,在受到另一阵地的炮火攻击下接受某一部队的投降或许是不可能的。因此,并不要求“领受”方出来接纳投降;相反,提出投降的一方应主动响应并服从敌方部队的控制。美国主张,提出投降应在其能够被接受之时并适当行事,因此,在最后一刻才向冲锋部队投降,可能令人难以接受。然而,当地理上的距离使投降意图难以表达或可能使某人被指控叛逃时,对于如何投降仍存在问题。美国还主张,对于撤退中的战斗员,如果其没有表达投降的意愿,那么不论他们武装与否,仍可受到攻击,且在攻击前并无义务给予其投降的机会。
禁止攻击被认定为失去战斗力的人适用于一切情形,即使是在难以看守或遣返囚犯时,例如,当一个独立行动的小巡逻队抓获到一名战斗员时。依照《第一附加议定书》,必须通过解除武装和释放相关人员的方式克服此类实践中遇到的困难。[33]这在几个军事手册中得到了重述。[34]《美国战地手册》(the US Field Manual)做了类似叙述:
指挥官不能基于以下原因处死战俘:战俘的存在拖延了其行动,或者因为须有大量警戒或战俘消耗供给而减弱了其抵抗力量;或者因为随着战俘一方部队即将到来的胜利显然可以使他们重获自由。同样,指挥官以自我保护的理由杀害战俘也是违法的,即使是在空降或突击行动的情形下。[35]
《以色列战争法手册》(Israel’s Manual on the Law of War)和《英国军事手册》(the UK Military Manual)包含了类似的规定。[36]《第一附加议定书》和几部军事手册要求采取一切可能的预防措施以保证被释放战俘的安全。[37]
在非国际性武装冲突情形下,一些武装反对团体提出在提供拘留方面存在困难,但给予饶赦这一义务本身并未受到挑战。[38]
实践承认给予饶赦的义务是为了使每一个直接参与敌对行动的人受益,不论其是否享有战俘地位。这意味着雇佣兵、间谍和阴谋破坏者也有权受到饶赦,而不能一经抓获就被即决处决(同样参见规则107-108)。
根据《第一附加议定书》的规定,免受攻击是以不从事任何敌对行为并不企图脱逃为前提的。[39]这也被规定在一些军事手册中。[40]从事敌对行为或企图脱逃意味着该人员实际上不再处于失去战斗力的情况,因此,也就不再有资格享受本规则的保护。《日内瓦第三公约》指明,“对战俘,尤其对脱逃或企图脱逃之战俘,使用武器,应属最后之手段,并应每次先予以适合于当时情况之警告。”[41]公约还包含着其它适用于战俘脱逃的具体规定。[42]
敌对行为还没有被界定,但《附加议定书评注》(the Commentary on the Additional Protocols)中举了一些例子,如机会出现时继续战斗,企图与己方联系以及损毁敌方设施或己方的军事设备等。[43]
[1] Lieber Code,Article 71(参见第2卷第15章第218段);Brussels Declaration, Article 13(c)(同上,第219段);Oxford Manual, Article 9(b)(同上,第220段)第2卷。
[2] Hague Regulations,Article 23(c)(同上,第214段)。
[3] 《第一附加议定书》第41(1)条(经协商一致通过)(同上,第119段)和第85(3)(e)条(经协商一致通过)(同上,第120段)。
[4] 《国际刑事法院规约》第8(2)(b)(vi)条(同上,第217段)。
[5] 例如,参见以下国家的军事手册:阿根廷(同上,第126段)、澳大利亚(同上,第127-128段)、比利时(同上,第129-130段)、贝宁(同上,第131段)、喀麦隆(同上,第132段)、加拿大(同上,第133段)、哥伦比亚(同上,第135-136段)、克罗地亚(同上,第137-139段)、厄瓜多尔(同上,第140段)、法国(同上,第141-143段)、匈牙利(同上,第144段)、以色列(同上,第145-146段)、意大利(同上,第147-148段)、肯尼亚(同上,第149段)、马达加斯加(同上,第150段)、荷兰(同上,第151段)、新西兰(同上,第152段)、菲律宾(同上,第153段)、罗马尼亚(同上,第154段)、俄罗斯(同上,第155段)、南非(同上,第156段)、西班牙(同上,第157段)、瑞典(同上,第158段)、瑞士(同上,第159段)、多哥(同上,第160段)和美国(同上,第161-162段)。
[6] 瑞典,IHL Manual(同上,第158段)。
[7] 例如,参见以下国家的立法:亚美尼亚(同上,第163段)、澳大利亚(同上,第164-165段)、白俄罗斯(同上,第166段)、比利时(同上,第167段)、波斯尼亚和黑塞哥维那(同上,第168段)、加拿大(同上,第169段)、哥伦比亚(同上,第170段)、库克群岛(同上,第171段)、克罗地亚(同上,第172段)、塞浦路斯(同上,第173段)、格鲁吉亚(同上,第175段)、德国(同上,第176段)、爱尔兰(同上,第177段)、摩尔多瓦(同上,第180段)、荷兰(同上,第181段)、新西兰(同上,第182段)、尼日尔(同上,第184段)、挪威(同上,第185段)、斯洛文尼亚(同上,第186段)、塔吉克斯坦(同上,第187段)、英国(同上,第188段)、也门(同上,第189段)、南斯拉夫(同上,第190段)和津巴布韦(同上,第191段);还可参见萨尔瓦多(同上,第174段)、约旦(同上,第178段)、黎巴嫩(同上,第179段)和尼加拉瓜(同上,第183段)的立法草案。
[8] 例如,参见:埃及,第34号和46号军事公报(同上,第196段);伊拉克,第973号、975号和1902号军事公报(同上,第199段)。
[9] 例如,参见智利(同上,第194段)和叙利亚(同上,第201段)的声明与据报告的阿尔及利亚(同上,第193段)、埃及(同上,第195段)和约旦(同上,第200段)的实践。
[10] 例如,参见:德国,Leipzig Court,Stenger and Cruisus case(同上,第328段)和Reichsgericht,Llandovery Castle case(同上,第329段);英国,Military Court at Hamburg,Peleus case(同上,第331段)、Military Court at Elten,Renoth case(同上,第332段)和Military Court at Hamburg, Von Ruchteschell case(同上,第333段);美国,United States, Military Tribunal at Nuremberg,Von Leeb(同上,第192段)和Military Commission at Rome,Dostler case(同上,第334段)。
[11]《日内瓦公约》之共同第3条(参见第2卷第32章第2段)。
[12] 《第二附加议定书》第4条(经协商一致通过)(参见第2卷第15章第4段)。
[13] 例如,参见Memorandum of Understanding on the Application of IHL between Croatia and the SFRY,para. 6(同上,第123段);Agreement on the Application of IHL between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina,para.2.5(同上,第124段)。
[14] 例如,参见以下国家的军事手册:澳大利亚(同上,第127段)、贝宁(同上,第131段)、加拿大(同上,第134段)、哥伦比亚(同上,第135-137段)、克罗地亚(同上,第137-139段)、厄瓜多尔(同上,第140段)、意大利(同上,第147-148段)、肯尼亚(同上,第149段)、马达加斯加(同上,第150段)、菲律宾(同上,第153段)、南非(同上,第156段)和多哥(同上,第160段)。
[15] 例如,参见以下国家的立法:亚美尼亚(同上,第163段)、 白俄罗斯(同上,第166段)、比利时(同上,第167段)、波斯尼亚和黑塞哥维那(同上,第168段)、哥伦比亚(同上,第170段)、克罗地亚(同上,第172段)、格鲁吉亚(同上,第175段)、德国(同上,第176段)、 摩尔多瓦(同上,第180段)、尼日尔(同上,第184段)、斯洛文尼亚(同上,第186段)、塔吉克斯坦(同上,第187段)、也门(同上,第189段)和南斯拉夫(同上,第190段);还可参见萨尔瓦多(同上,第174段)、约旦(同上,第178段)和尼加拉瓜(同上,第183段)的立法草案。
[16] 例如,参见:阿根廷,National Court of Appeals, Military Junta case(同上,第327段);尼日利亚,Case of 3 September 1968(同上,第330段)。
[17] 例如,参见:智利的声明(同上,第194段)、哥伦比亚(同上,第337段)和南斯拉夫(同上,第351段)的实践以及据报告的中国(同上,第365段)和古巴(同上,第338段)的实践。
[18] 例如,参见,联合国人权委员会,Reports of the Special Rapporteur on the Situation of Human Rights in Zaire(同上,第202段)、Report of the Independent Expert on the Situation of Human Rights in Guatemala(同上,第357段)和 Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, Summary or Arbitrary Executions(同上,第358段)以及红十字国际委员会档案文件中收集的实践(同上,第383-384,387,389和393-394段)。
[19] ICRC,在南非境内的冲突:ICRC Appeal(同上,第370段);伊拉克和伊朗间的冲突:ICRC Appeal(同上,第371段)、Appeal in behalf of civilians in Yugoslavia(同上,第373段)、Press Release No. 1705(同上,第374段)、Press Releases Nos. 1712,1724 and 1726(同上,第375段)、Press Release,Tajikistan:ICRC urges respect for humanitarian rules(同上,第376段)、Memorandum on Respect for International Humanitarian Law in Angola(同上,第377段)、Memorandum on Compliance with International Humanitarian Law by the Forces Participating in Opération Turquoise(同上,第378段)、Press Release No. 1792(同上,第379段)、Press Release No. 1793(同上,第380段)、Communication to the Press No. 00/36(同上,第381段)和Communication to the Press No. 01/58(同上,第382段)。
[20] 《日内瓦公约》之共同第三条(参见第2卷,第32章,第2段);《第一附加议定书》第41条第2款(经协商一致通过)(参见第2卷,第15章,第215段);《第二附加议定书》第4条(经协商一致通过)。
[21] 例如,参见以下国家的军事手册:阿根廷(参见第2卷,第15章,第224段)、澳大利亚(同上,第225-226段)、布基纳法索(同上,第233段)、喀麦隆(同上,第234-235段)、加拿大(同上,第236段)、刚果(同上,第239段)、克罗地亚(同上,第240段)、多米尼加共和国(同上,第243段)、厄瓜多尔(同上,第244段)、法国(同上,第246段和248-249段)、肯尼亚(同上,第256段)、黎巴嫩(同上,第259段)、马达加斯加(同上,第260段)、马里(同上,第261段)、摩洛哥(同上,第262段)、荷兰(同上,第263段)、新西兰(同上,第266段)、秘鲁(同上,第271段)、塞内加尔(同上,第276段)、西班牙(同上,第278段)、瑞典(同上,第279段)、瑞士(同上,第280段)、乌干达(同上,第282段)、英国(同上,第283段)和美国(同上,第287和291段)。
[22] 《海牙章程》第23条第3款(同上,第214段);《日内瓦公约》之共同第3条(参见第2卷,第32章,第2段);《第一附加议定书》第41条第2款(经协商一致通过)(参见第2卷,第15章,第215段)。
[23] 例如,参见以下国家的军事手册:阿根廷(同上,第223-224段)、澳大利亚(同上,第225-226段)、比利时(同上,第228-230段)、贝宁(同上,第231段)、喀麦隆(同上,第235段)、加拿大(同上,第236-237段)、克罗地亚(同上,第241段)、多米尼加共和国(同上,第243段)、厄瓜多尔(同上,第244段)、萨尔瓦多(同上,第245段)、法国(同上,第249段)、德国(同上,第250段)、印度尼西亚(同上,第252段)、以色列(同上,第253段)、意大利(同上,第254-255段)、肯尼亚(同上,第256段)、韩国(同上,第257段)、黎巴嫩(同上,第259段)、马达加斯加(同上,第260段)、荷兰(同上,第263-264段)、新西兰(同上,第266段)、尼日利亚(同上,第268和270段)、秘鲁(同上,第271段)、菲律宾(同上,第273段)、俄罗斯(同上,第274段)、南非(同上,第277段)、西班牙(同上,第278段)、瑞典(同上,第279段)、瑞士(同上,第280段)、多哥(同上,第281段)、英国(同上,第283-284段)、美国(同上,第285-291段)和南斯拉夫(同上,第292段)。
[24] 例如,参见以下国家的立法:阿塞拜疆(同上,第293段)、波斯尼亚和黑塞哥维那(同上,第294段)、加拿大(同上,第296段)、哥伦比亚(同上,第297段)、刚果(同上,第298段)、克罗地亚(同上,第299段)、埃及(同上,第300段)、爱沙尼亚(同上,第302段)、埃塞俄比亚(同上,第303段)、格鲁吉亚(同上,第304段)、爱尔兰(同上,第306段)、意大利(同上,第307段)、立陶宛(同上,第308段)、马里(同上,第309段)、荷兰(同上,第310段)、新西兰(同上,第311段)、尼加拉瓜(同上,第312段)、挪威(同上,第314段)、秘鲁(同上,第315段)、波兰(同上,第316段)、斯洛文尼亚(同上,第317段)、西班牙(同上,第319段)、瑞典(同上,第320段)、瑞士(同上,第321段)、英国(同上,第323段)、美国(同上,第324段)和南斯拉夫(同上,第326段);还可参见布隆迪(同上,第295段)、萨尔瓦多(同上,第301段)、尼加拉瓜(同上,第313段)与特立尼达和多巴哥共和国(同上,第322段)的立法草案。
[25] 例如,参见阿根廷(同上,第327段)、德国(同上,第328-329段)和英国(同上,第331段)的判例法,美国(同上,第347段)的声明和埃及(同上,第339段)、伊拉克(同上,第341段)、英国(同上,第344段)及美国(同上,第348段)的实践。
[26] 《海牙章程》第23条第3款(同上,第214段);《日内瓦公约》之共同第三条(参见第2卷,第32章,第2段);《第一附加议定书》第41条第2款(经协商一致通过)(参见第2卷,第15章,第215段)。
[27] 例如,参见以下国家的军事手册:阿根廷(同上,第223-224段)、澳大利亚(同上,第225-226段)、比利时(同上,第227-228段)、贝宁(同上,第231段)、布基纳法索(同上,第233段)、喀麦隆(同上,第234-235段)、加拿大(同上,第236-237段)、哥伦比亚(同上,第238段)、刚果(同上,第239段)、克罗地亚(同上,第241-242段)、多米尼加共和国(同上,第243段)、厄瓜多尔(同上,第244段)、萨尔瓦多(同上,第245段)、法国(同上,第246-247第),德国(同上,第250-251段)、印度尼西亚(同上,第252段)、以色列(同上,第253段)、意大利(同上,第254-255段)、肯尼亚(同上,第257段)、韩国(同上,第258段)、黎巴嫩(同上,第259段)、马达加斯加(同上,第260段)、马里(同上,第261段)、摩洛哥(同上,第262段)、荷兰(同上,第263-265段)、新西兰(同上,第267段)、尼日利亚(同上,第267-270段)、秘鲁(同上,第271段)、菲律宾(同上,第272-273段)、罗马尼亚(同上,第274段)、俄罗斯(同上,第275段)、塞内加尔(同上,第276段)、南非(同上,第277段)、西班牙(同上,第278段)、瑞典(同上,第279段)、瑞士(同上,第280段)、多哥(同上,第281段)、英国(同上,第283-284段)、美国(同上,第285-291段)和南斯拉夫(同上,第292段)。
[28] 例如,参见以下国家的立法:阿塞拜疆(同上,第293段)、波斯尼亚和黑塞哥维那(同上,第294段)、加拿大(同上,第296段)、刚果(同上,第298段)、克罗地亚(同上,第299段)、爱沙尼亚(同上,第302段)、埃塞俄比亚(同上,第303段)、格鲁吉亚(同上,第304段)、德国(同上,第305段)、爱尔兰(同上,第306段)、意大利(同上,第307段)、立陶宛(同上,第308段)、马里(同上,第309段)、荷兰(同上,第310段)、新西兰(同上,第311段)、挪威(同上,第314段)、秘鲁(同上,第315段)、波兰(同上,第316段)、斯洛文尼亚(同上,第317段)、西班牙(同上,第318-319段)、瑞士(同上,第321段)、英国(同上,第323段)、美国(同上,第324段)、委内瑞拉(同上,第325段)和南斯拉夫(同上,第326段);还可参见布隆迪(同上,第295段)、萨尔瓦多(同上,第301段)、尼加拉瓜(同上,第313段)与特立尼达和多巴哥共和国(同上,第322段)的立法草案。
[29] 例如,参见,澳大利亚(同上,第336段)和美国(同上,第349段)的声明,哥伦比亚(同上,第337段)、埃及(同上,第339段)、英国(同上,第345-346段)、美国(同上,第348-349段)和南斯拉夫(同上,第351段)的实践及据报告的阿尔及利亚的实践(同上,第335段)。
[30] 例如,参见以下国家的军事手册:比利时(同上,第230段)、贝宁(同上,第231段)、喀麦隆(同上,第235段)、加拿大(同上,第237段)、克罗地亚(同上,第241段)、多米尼加共和国(同上,第243段)、法国(同上,第249段)、意大利(同上,第255段)、肯尼亚(同上,第256段)、马达加斯加(同上,第260段)、多哥(同上,第281段)和美国(同上,第287段)。
[31] Yves Sandoz, Christophe Swinarski,Bruno Zimmermann (eds.),Commentary on the Additional Protocols,ICRC,Geneva,1987,§ 1619;Louise Doswald-Beck (ed.),San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea,Cambridge University Press,1995,§ 47.57,p. 135.
[32] 参见Report on UK Practice(参见第2卷,第15章,第411段);美国,Department of Defense,Final Report to Congress on the Conduct of the Persian Gulf War(同上,第349段)。
[33] 《第一附加议定书》第41(3)条(经协商一致通过)(同上,第395段)。
[34] 例如,参见以下国家的军事手册:加拿大(同上,第399段)、法国(同上,第400段)、肯尼亚(同上,第402段)、荷兰(同上,第403段)、西班牙(同上,第404段)和瑞士(同上,第405段)。
[35] 美国,Field Manual(同上,第407段)。
[36] 以色列,Manual on the Laws of War(同上,第401段);英国,Military Manual(同上,第406段)。
[37] 《第一附加议定书》第41(3)条(经协商一致通过)(同上,第395段);加拿大(同上,第399段)、法国(同上,第400段)、肯尼亚(同上,第402段)、西班牙(同上,第403段)和英国(同上,第406段)的军事手册。
[38] 参见红十字国际委员会档案文件中政府反对团体的实践(同上,第418-420段)。
[39] 《第一附加议定书》第41条(经协商一致通过)(同上,第215段)。
[40] 例如,参见以下国家的军事手册:阿根廷(同上,第224段)、澳大利亚(同上,第225-226段)、比利时(同上,第230段)、加拿大(同上,第236-237段)、法国(同上,第249段)、肯尼亚(同上,第256段)、荷兰(同上,第263段)、新西兰(同上,第266段)、西班牙(同上,第278段)、瑞士(同上,第280段)和英国(同上,第283段)。61 《日内瓦第三公约》第42条(参见第2卷,第32章,第6段)。
[41]62 《日内瓦第三公约》第91-94条。
[42]63 Yves Sandoz,Christophe Swinarski,Bruno Zimmermann (eds.),Commentary on the Additional Protocols,ICRC,Geneva,1987,§§ 1621–1622.