规则41. 被占领领土内文化财产的非法输出及返还

规则41 占领国必须防止文化财产从被占领土非法输出,并且须将非法输出之财产返还被占领土的主管当局。
第2卷,第12章,C节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
《保护文化财产海牙公约第一议定书》第一段规定了防止从被占领土输出文化财产的义务。该议定书有88个缔约国,其中包括特别受到占领影响的国家。[1]《非法买卖文化财产公约》(全称是《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转移其所有权的方法的公约》——校者注)第2条第2款也规定了这个规则。根据该条款的规定,缔约国承担利用现有手段,特别是通过“消除其根源、制止现有做法和帮助给予必要的补偿”来反对文化财产的非法进出口和所有权的转移。[2]该公约第11条规定:“一个国家直接或间接地由于被他国占领而被迫出口文化财产或转让其所有权应被视为非法”。[3]已经有104个国家批准了该公约,其中37个国家不是《保护文化财产海牙公约第一议定书》的缔约国。由于有88个国家是《保护文化财产海牙公约第一议定书》的缔约国,这就意味着共有125个国家有尊重该规则的条约义务。另外,《保护文化财产海牙公约第二议定书》第9条第1款要求占领国禁止并防止“一切文化财产的非法出口、移动或转让”,同时,第21条要求各国制止上述违法行为。[4]在通过《第二议定书》的谈判过程中,各国对于纳入该条规则没有任何分歧。同盟国的政府在1943年的《伦敦宣言》中警告,他们认为,任何转移财产权包括文化财产权的行为都是非法的。[5]
支持本规则的其他实践还有各国的军事手册、国内立法和正式声明。[6]尽管这些实践涉及《保护文化财产海牙公约第一议定书》的缔约国,但是还是可以认为,禁止文化财产的出口是一项习惯国际法,因为除了上述提及的支持本规则的国家实践之外,这项义务是尊重文化财产的义务,尤其是禁止扣押文化财产的义务所固有的内容(见规则40)。如果不可以扣押文化财产,那么就更不可以出口了。
没有发现违反本规则的正式实践。
第二次世界大战以后,国家签订了一些条约来解决返还在占领期间输出的文化财产问题。根据1947年签订的《同盟国及其参与国对意大利的和平条约》,意大利有义务向南斯拉夫和埃塞俄比亚返还文化财产。[7]根据1952年的《解决战争和占领引起的事务的公约》,德国要设立一个机构来寻找、修复和归还二战期间其从被占领土搜刮的文化财产。[8]返还从被占领土非法输出的文化财产的义务也在《保护文化财产海牙公约第一议定书》的第3段中有规定,该议定书有88个批准国。[9]
《保护文化财产海牙公约第一议定书》第3款是较为一般性的规定,适用于该议定书的所有缔约国而不仅仅适用于占领国。[10]但是,没有发现第三方有义务返还非法出口的、并仍在其境内的文化财产的实践。因此,该规则是个较窄的规定。至少对于那些没有尽到防止文化财产非法出口义务的占领国而言,它必须通过返还这些文化财产,来弥补自己的过失。根据《保护文化财产海牙公约第一议定书》第4段的规定,必须对文化财产的可能的善意持有人予以赔偿。[11]
很多正式声明也承认了返还文化财产的义务,其中包括德国涉及其二战期间占领的声明和伊拉克涉及其对科威特的占领的声明。[12]在海湾战争中,联合国安理会数次强烈要求伊拉克返还其扣押的科威特的所有财产。[13]2000年,联合国秘书长谈到,海湾战争结束后,相当多的文化财产都已经返还,但是还有许多物品仍需返还。他强调:“应该首先由伊拉克返还科威特的档案……和博物馆的物品。”[14]尽管该实践涉及的是《保护文化财产海牙公约第一议定书》的缔约国,但是还是可以认为,返还非法输出的文化财产的义务是一项习惯国际法规则,因为除了上述提及的支持该规则的国家实践之外,这项义务是尊重文化财产的义务,尤其是禁止扣押文化财产这项义务所固有的内容(见规则40)。如果不可以扣押或掠夺文化财产,那么在被非法输出之后,就更不可以扣留。返还非法输出的文化财产是赔偿的一种适当方式(见规则150)。
没有发现违反本规则的正式实践。
《保护文化财产海牙公约第一议定书》的第3段明确规定,文化财产绝不应作为战争赔款而予留置。[15]但是,俄罗斯在1997年制定的《被迁移的文化财产法案》规定,依照苏联政府的命令行使其战争赔偿权利而进入苏联的文化财产,是俄罗斯联邦的联邦财产。[16]1999年,俄罗斯宪法法院判定该法合宪,因为该法涉及的是“俄罗斯对于以战争赔款的方式从前敌国输入俄罗斯的文化财产的权利”。该法院认为:
前敌国以一般的返还或补偿性返还的形式赔偿其被害人这项义务是有依据的,那就是二战前早已确立的涉及侵略国的国际法律责任的国际法基本原则。[17]
德国曾数次反对这个决定,并声称:“二战期间和二战后纳粹政权窃取和毁坏文化财产的行为和苏联迁移文化财产的行为都是违反国际法的”。[18]然而,必须强调的是,俄罗斯的这个法律适用于《保护文化财产海牙公约第一议定书》生效之前的行为。
[1] 《保护文化财产公约第一议定书》第1段(同上,第431段)。
[2] 《非法买卖文化财产公约》第2(2)条(同上,第455段)。
[3] 《非法买卖文化财产公约》第11条(同上,第433段)。
[4] 《保护文化财产公约第二议定书》第9条第1款(同上,第434段)和第21条(同上,第435段)。
[5] London Declaration(同上,第437段)。
[6] 例如,参见:德国,Military Manual(同上,第440段);卢森堡,Law on the Repression of War Crimes(同上,第441段);以色列,Military Court of Hebron, judgements under Jordanian law(同上,第442段);伊拉克的声明(同上,第443段)和科威特的声明(同上,第468段);Islamic Summit Conference, Ninth Session, Res. 25/8-C (IS)(同上,第446段)。
[7] Treaty of Peace between the Allied and Associated Powers and Italy, Article 12(同上,第472段)and Article 37(同上,第450段)。
[8] Convention on the Settlement of Matters Arising out of the War and the Occupation, Chapter Five, Article 1, para. 1(同上,第452段)。
[9] 《保护文化财产公约第一议定书》第3段(同上,第453段)。
[10] 《保护文化财产公约第一议定书》第3段。它规定:“约各方承允在敌对行为终止时,将在其领土内的文化财产返还给以前被占领土的主管当局, 但以此项财产的输出是违反第一款所规定的原则者为限。此项财产无论如何不得作为战争赔偿而予以保留。”
[11] 《保护文化财产公约第一议定书》第4段(同上,第453段)。
[12] 例如,参见:德国的声明(同上,第460段)和伊拉克的声明(同上,第464-465段)。
[13] 联合国安理会,第686、687号决议(同上,第472段)和第1284号决议(同上,第473段)。
[14] 联合国秘书长,《根据第1284(1999)号决议第14段提交的第二次报告》(同上,第477段)。
[15] 《保护文化财产公约第一议定书》第3条(同上,第453段)。
[16] 俄罗斯,Law on Removed Cultural Property(同上,第458段)。
[17] 俄罗斯,Constitutional Court, Law on Removed Cultural Property case(同上,第459段)。
[18] 例如,参见:德国的声明(同上,第461-462段)。