规则37. 开放的城镇及不设防地方

规则37 禁止攻击不设防的地方。
第2卷,第11章,C节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
不设防的地方起源于 “开放的城镇”这个传统概念。《布鲁塞尔宣言》和《牛津手册》都有禁止攻击不设防地方的规定。[1]该规定被编纂在《海牙章程》第25条中。该条规定:“禁止以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物”。 [2]第一次世界大战后设立的责任委员会的报告也指出,“故意轰炸不设防地方”是对战争法和惯例的违反,并应受到刑事追诉。[3]《第一附加议定书》禁止将不设防地方作为攻击目标,并规定,实施这种攻击严重破坏了该议定书。[4]根据《国际刑事法院规约》的规定,在国际性武装冲突中,“故意攻击非军事目标的不设防城镇、村庄、住所或建筑物”的行为构成战争罪。[5]
许多军事手册都规定禁止攻击不设防的地方。[6]瑞典的《国际人道法手册》指出,《第一附加议定书》第59条关于不设防地带的主要规则是对已有的习惯国际法规则的编纂。[7]许多国家的法律规定,攻击不设防地方的行为构成犯罪。[8]这项禁止性规定同样得到许多正式声明的支持。[9]从事此类实践的国家有些还不是或当时不是《第一附加议定书》的当事方。[10]
《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第3条也规定有禁止攻击不设防的地方的内容。根据该条规定,该法庭有权追诉违反战争法或惯例的行为,包括“以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所或建筑物”的行为。[11]
可适用于或已适用于非国际性武装冲突的军事手册也规定有这项规则。[12]根据许多国家的立法规定,在任何武装冲突中攻击不设防地方的行为构成犯罪。[13]1997年,在“佩里希奇等人”(Perišić and Others case)案中,克罗地亚札达尔地区法院以《海牙章程》第25条、《日内瓦公约》共同第3条和《第二附加议定书》第13-14条为依据判决下令炮击扎达尔及其周边地区的数人有罪。[14]
虽然不设防的地方这个概念是从国际性武装冲突中发展出来的,但是它同样适用于非国际性武装冲突。由于这种“禁止攻击不设防地区”的思想是基于“军事必要”这个更为一般的概念,即“没有必要去攻击一个开放可供占领的城镇、村庄、住所或建筑物”,因此这种禁止对非国际性武装冲突尤为适用。这项规则是对“禁止对敌方实施绝对必要以外的破坏”这项规则的具体运用,该项规则也是适用于非国际武装冲突的(见规则50)。如同肯尼亚的《武装冲突法手册》指出的那样,根据习惯法,“不能轰炸能被占领的不设防的地方”。 [15]
不论在国际性还是非国际性武装冲突中,均未发现违反该规则的正式实践。
英国的《军事手册》对开放的或不设防的城镇的描述是有帮助的,它把它形容为是:
一个从内部或外部完全不设防的、从而敌人可以进入并占领的、而不会发生战斗或产生伤亡的地区。因此,紧靠前线的城镇都不会是不设防的或开放的城镇,因为进攻者必须进行战斗才能到达该城市。而且,任何位于敌方防线之后的城镇都是设防的城镇,并且都可以作为地面轰击或者其他轰击的目标,但该轰击必须符合对一切轰击的限制,即……轰炸必须限于军事目标……因此,一个城市是否是不设防的城市与其是否有军事目标无关。一个处于前线的、没有任何抵抗措施的、也没有外来的防卫、而且敌人可以随时进入和占领、不会发生战斗和例如因穿越没有标记的布雷区而产生的伤亡的城镇是不设防的,即使在该城镇中有很多军工厂;另一方面,所有的设防城镇都是可以轰击的,不管它是否位于前线。[16]
《第一附加议定书》第59条第2款把不设防地方这个概念定义为“武装部队接触的地带附近或在其内的可以被敌方自由占领的任何居民居住地方”[17]。这个定义基本上与传统习惯国际法上关于开放城镇或不设防地方的定义相同。
《第一附加议定书》第59条第2款澄清了宣布一个地方为不设防地方的程序。这个程序不同于通过协定设置地带的程序,因为冲突一方可以单方宣布某地方为不设防地方,如果:(一)所有战斗员以及机动武器和机动军事设备已经撤出;(二)固定军事装置或设施没有用于敌对目的;(三)当局或居民均没有从事任何敌对行为;(四)没有从事支持军事行动的任何活动。[18]另一方应当确认收到该声明,并且把这一地方作为不设防地方来对待,除非该地方未符合或不再符合这些条件。[19]这个程序规定在许多军事手册中。[20]从事此类实践的国家有些还不是或当时不是《第一附加议定书》的当事方。[21]
但是,《第一附加议定书》第59条第5款规定,即使在没有满足上述条件的情况下,冲突各方亦可以设立不设防地方。[22]显然,缔结一项协定就更为可靠,并且能让冲突各方制定它们认为合适的条件。肯尼亚的《武装冲突法手册》解释说:
可以通过单方声明和通知敌方的方式设立(不设防地方)。然而,为更可靠起见,双方应缔结正式协定(根据习惯法和《海牙章程》,即使没有通知,也不能轰炸能够被占领的不设防的地方)。[23]
除非为绝对的军事必要所要求(见规则50),没有军事必要而攻击一个区域或地方是违反禁止毁坏敌方财产的规定的行为。
一个地方如果不再符合必要的条件,将失去免于攻击的保护。根据《第一附加议定书》第59条第3款的规定,受特殊保护的人和为了维持法律和秩序的唯一目的而留下的警察部队的存在,是不违反这些条件。[24]
[1]Brussels Declaration, Article 15(同上,第233段)、Oxford Manual, Article 32(c)(同上,第234段)。
[2]1907年《海牙章程》第25条(同上,第228段);也可参见1899年的《海牙章程》第25条(同上,第227段)。
[3]Report of the Commission on Responsibility(同上,第235段)。
[4]《第一附加议定书》 第59条第1款(同上,第230段)和第85条第3款第4项(同上,第231段)。
[5]《国际刑事法院规约》第8条第2款第2项第5目(同上,第232段)。
[6]例如,参见下列国家的军事手册:阿根廷(同上,第241-242段)、澳大利亚(同上,第243段)、比利时(同上,第244段)、波黑(同上,第245段)、加拿大(同上,第246段)、克罗地亚(同上,第247-248段)、厄瓜多尔(同上,第249段)、法国(同上,第250-251段)、德国(同上,第252段)、匈牙利(同上,第253段)、印度尼西亚(同上,第254段)、意大利(同上,第255-256段)、肯尼亚(同上,第257段)、韩国(同上,第258-259段)、荷兰(同上,第260-261段)、新西兰(同上,第262段)、尼日利亚(同上,第263段)、俄罗斯(同上,第264段)、南非(同上,第265段)、西班牙(同上,第266段)、瑞典(同上第267段)、瑞士(同上,第268段)、英国(同上,第269-270段)、美国(同上,第271-276段)和南斯拉夫(同上,第277段)。
[7] 瑞典:IHL Manual(同上,第267段)。
[8]例如,参见下列国家的立法:亚美尼亚(同上,第279段)、澳大利亚(同上,第280-282段)、阿塞拜疆(同上,第283段)、白俄罗斯(同上,第284段)、波黑(同上,第286段)、加拿大(同上,第288-289段)、中国(同上,第290段)、刚果(同上,第291段)、库克群岛(同上,第292段)、克罗地亚(同上,第293段)、塞浦路斯(同上,第294段)、捷克(同上,第295段)、爱沙尼亚(同上,第297段)、格鲁吉亚(同上,第298段)、德国(同上,第299段)、匈牙利(同上,第300段)、爱尔兰(同上,第301段)、立陶宛(同上,第304段)、马里(同上,第305段)、荷兰(同上,第306-307段)、新西兰(同上第308-309段)、尼日尔(同上,第311段)、挪威(同上,第312段)、波兰(同上,第313段)、斯洛伐克(同上,第314段)、斯洛文尼亚(同上,第315段)、西班牙(同上,第316段)、塔吉克斯坦(同上,第317段)、英国(同上,第319-320段)、美国(同上,第321段)、委内瑞拉(同上,第322段)、南斯拉夫(同上,第323段)、津巴布韦(同上,第324段);也可参见下列国家的立法草案:阿根廷(同上,第278条)、布隆迪(同上,第287段)、萨尔瓦多(同上,第296段)、约旦(同上,第302段)、黎巴嫩(同上,第303段)、尼加拉瓜(同上,第310段)、特立尼达岛和多巴哥(同上,第318段)。
[9] 例如,参见下列国家的声明:中国(同上,第330段)、埃及(同上,第332段)、伊朗(同上,第336段)、伊拉克(同上,第337段)和美国(同上,第340段)。
[10] 例如,参见下列国家的实践:阿塞拜疆(同上,第283段)、中国(同上,第229-330段)、法国(同上,第250段)、印度尼西亚(同上,第254段)、伊朗(同上,第336段)、伊拉克(同上,第337段)、荷兰(同上,第306段)、英国(同上,第206-207段)和美国(同上,第271-276、321和340段)。
[11]《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第3条(同上,第238段)。
[12] 例如,参见下列国家的军事手册:波黑(同上,第245段)、克罗地亚(同上,第247-248段)、厄瓜多尔(同上,第249段)、德国(同上,第252段)、意大利(同上,第255-256段)、肯尼亚(同上,第257段)、韩国(同上,第259段)、南非(同上,第265段)和南斯拉夫(同上,第277段)。
[13] 例如,参见下列国家的立法:亚美尼亚(同上,第279段)、阿塞拜疆(同上,第283段)、白俄罗斯(同上,第284段)、比利时(同上,第285段)、波黑(同上,第286段)、克罗地亚(同上,第293段)、塞浦路斯(同上,第294段)、捷克(同上,第295段)、爱沙尼亚(同上,第297段)、格鲁吉亚(同上,第298段)、德国(同上,第299段)、立陶宛(同上,第304段)、尼日尔(同上,第311段)、波兰(同上,第313段)、斯洛文尼亚(同上,第315段)、西班牙(同上,第316段)、塔吉克斯坦(同上,第317段)、委内瑞拉(同上,第322段)、南斯拉夫(同上,第323段),也可参见下列国家的立法:捷克(同上,第295段)、匈牙利(同上,第300段)、斯洛伐克(同上,第314段),这些立法并不排除适用于非国际性武装冲突;以及下列国家的立法草案:阿根廷(同上,第278段)、萨尔瓦多(同上,第296段)、约旦(同上,第302段)和尼加拉瓜(同上,第310段)。
[14] 克罗地亚,District Court of Zadar, Perišić and Others case (同上,第325段)。
[15] 肯尼亚,LOAC Manual(同上,第209段)。
[16] 英国,Military Manual(同上,第192段)。
[17]《第一附加议定书》第59条第2款(经协商一致通过)(同上,第202段)。
[18]《第一附加议定书》第59条第2款(经协商一致通过)(同上第202段)。
[19]《第一附加议定书》第59条第4款(经协商一致通过)。它规定:“依据第2款做出的宣言应送致敌方,并应尽可能明确地规定和说明不设防地方的界限。接受宣言的冲突一方应表明收到宣言,并除在事实上与第二款所规定的条件不符外,应将该地方视为不设防地方,而在不符合条件的情形下,则应立即将该情形通知作出宣言的一方。即使不符合第二款所规定的条件,该地方应继续享受本议定书的其他规定和适用于武装冲突的其他国际法规则的保护。”
[20] 例如,参见下列国家的军事手册:阿根廷(参见第2卷,第11章,第204段)、澳大利亚(同上,第205段)、加拿大(同上,第206段)、法国(同上,第207段)、德国(同上,第208段)、印度尼西亚(同上,第254段)、肯尼亚(同上,第209段)、荷兰(同上,第210段)、新西兰(同上,第211段)、瑞典(同上,第212段)、瑞士(同上,第213段)、美国(同上,第214段)和南斯拉夫(同上,第215段)。
[21] 例如,参见下列国家的军事手册:印度尼西亚(同上,第254段)、肯尼亚(同上,第209段)和美国(同上,第214段)。
[22]《第一附加议定书》第59条第5款(经协商一致通过)(同上,第202段)。
[23] 肯尼亚,LOAC Manual(同上,第209段)。
[24]《第一附加议定书》第59条第3款(经协商一致通过)(同上,第202段)。