规则155. 抗辩上级命令

规则155 如果下属知道所下命令实施的行为是不合法,或者由于其明显的不法性而本应当知道所下命令实施的行为是不法的,则服从上级命令并不免除下属的刑事责任。
第2卷,第43章,E节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。此项规则并不影响其他的辩护理由,例如胁迫,本研究并不涉及这个问题。
《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《东京国际军事法庭宪章》规定,上级命令不能成为辩护理由这项规则。[1]
在《第一附加议定书》的谈判过程中,红十字国际委员会提交了一份草案。它规定,如果该人“有理由应当知道其正在实施严重破坏公约以及本附加议定书的行为”,把上级命令作为辩护理由就是禁止的。虽然两个国际军事法庭宪章规定的这一规则并无争议,但是这份草案并没有被接受。[2]虽然没有接受这份草案的原因是各种各样的,但是国家提出的问题是,此草案的规定只限于严重破坏行为,这个范围太狭窄了,而且下属有义务服从命令,还有,该份草案并没有把责任限于明显不法的行为。[3]从下面提到的关于通过附加议定书的外交会议以来的实践表明,上级命令不能作为辩护理由这一规则具有习惯法性质。
《国际刑事法院规约》、《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》、《塞拉利昂特别法院规约》以及联合国东帝汶过渡行政当局第2000/15号规章都重申上级命令不能作为辩护理由这项规则。[4]《国际刑事法院规约》对适用的条件做了某种程度的说明:当某人知道命令是违法的或者命令明显违法时,服从命令不能抗辩。[5]《禁止酷刑公约》和《关于人员强迫失踪的美洲公约》也重申上级命令不能成为辩护理由这项规则。[6]
一些军事手册和许多国家的立法规定,如果实施者知道或应该知道所命令的行为是不法时,服从上级命令就不得作为辩护理由。[7]其他军事手册和国内立法规定,在行为是明显不法而且没有提到具体的认知因素的情况下,必须予以排除这种辩护理由。[8]不过,可以这样说,如果该行为是明显不法行为,如果下属的确不知道,那么他或她至少应当知道所命令的行为是不法的。最近的案例的一些判决基本上得出了相同的结论,其中有的涉及非国际性武装冲突。[9]就明显不法行为而言,还没有相反的实践。然而,只是提到所命令的行为的不法性、而且不需要知道这种不法性的实践还没有如此广泛和一致以致可以确立起一项习惯国际法规则的程度。
有广泛的实践表明,如果法院认为有必要,在减轻处罚时可以考虑因服从命令而实施战争罪行这个情节。《纽伦堡国际军事法庭宪章》、《东京国际军事法庭宪章》、《国际刑事法院规约》、《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》、《塞拉利昂特别法院规约》和联合国东帝汶过渡行政当局第2000/15号规章都是这方面的实践。[10]
此外,军事手册、国家立法和正式声明中也存在相关的广泛的国家实践。[11]不过,有些国家规定,按照明显不法的命令所实施的犯罪不能减轻处罚。[12]
1993年,在向联合国安全理事会提交的关于前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约草案中,联合国秘书长提到了因服从上级命令而减轻处罚的可能性。[13]根据联合国安全理事会第935 (1994)号决议设立的审查在卢旺达的违反国际人道法的联合国专家委员会的最后报告也提出了类似的意见。[14]
[1] 《纽伦堡国际军事法庭宪章》第8条(同上,第855段);《东京国际军事法庭宪章》第6条(同上,第863段)。
[2] 参见:通过附加议定书的外交会议的实践(同上,第856段)。
[3] 例如,参见下列国家的声明:阿根廷(同上,第974段)、加拿大(同上,第977段)、以色列(同上,第984段)、墨西哥(同上,第988段)、挪威(同上,第910段)、波兰(同上,第992段)、西班牙(同上,第995段)、叙利亚(同上,第997段)、英国(同上,第999段)、美国(同上,第1002段)、乌拉圭(同上,第1004段)和也门(同上,第1006段)。
[4] 《国际刑事法院规约》第33条(同上,第860段);《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条第4款(同上,第869段);《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第4款(同上,第870段);Statute of the Special Court for Sierra Leone, Article 6(4)(同上,第861段);UNTAET Regulation No. 2000/15, Section 21(同上,第873段)。
[5] 《国际刑事法院规约》第33条(同上,第860段)。
[6] 《禁止酷刑公约》第2条(同上,第857段);Inter-American Convention on the Forced Disappearance of Persons, Article VIII(同上,第858段)。
[7]例如,参见下列国家的军事手册:德国(同上,第881段)、南非(同上,第886段)、瑞士(同上,第889段)、美国(同上,第892-893和895段)和南斯拉夫(同上,第897段),以及下列国家的立法:白俄罗斯(同上,第904段)、埃及(同上,第910段)、埃塞俄比亚(同上,第913段)、德国(同上,第916-918段)、伊拉克(同上,第919段)、卢森堡(同上,第923段)、荷兰(同上,第924段)、波兰(同上,第929段)、斯洛文尼亚(同上,第931段)、瑞士(同上,第936段)、也门(同上,第940段)和南斯拉夫(同上,第941段)。
[8]例如,参见下列国家的军事手册:喀麦隆(同上,第875段)、加拿大(同上,第876-877段)、多米尼加共和国(同上,第879段)、秘鲁(同上,第885段)和南非(同上,第887段),以及下列国家的立法:阿尔巴尼亚(同上,第898段)、巴西(同上,第906段)、法国(同上,第914段)、以色列(同上,第920段)、荷兰(同上,第925段)、秘鲁(同上,第927段)、卢旺达(同上,第930段)和西班牙(同上,第932-934段)。
[9]例如,参见:阿根廷,National Court of Appeals, Military Junta case(同上,第942段);奥地利,Supreme Court, Leopold case(同上,第944段);比利时,Court-Martial of Brussels, Sergeant W. case(同上,第945段);比利时,Court of Cassation, V. C. case(同上,第946段);比利时,Military Court, Kalid case(同上,第947段);波斯尼亚和黑塞哥维纳,Republika Srpska, Modrića Municipal Court, Halilović case(同上,第948段);加拿大,Supreme Court, Finta case(同上,第949段);德国,eichsgericht, Llandovery Castle case(同上,第954段);德国,Federal Supreme Court, Subordinate's Responsibility case(同上,第955段);以色列,District Military Court for the Central Judicial District and Military Court of Appeal, Ofer, Malinki and Others case(同上,第956-957段);以色列,Supreme Court, Eichmann case(同上,第958段);意大利,Military Tribunal at Verona, Schintlholzer case(同上,第959段);意大利,Military Tribunal of Rome and Supreme Court of Cassation, Priebke case(同上,第960段);荷兰,Special Court in Amsterdam, Zühlke case(同上,第961段);尼日利亚,Supreme Court, Nwaoga case(同上,第963段);菲律宾,Supreme Court, Margen case(同上,第964段);南非,Appeal Division, Werner case(同上,第965段);英国,Military Court at Lüneberg, Auschwitz and Belsen case(同上,第966段);美国,Military Tribunal at Nuremberg, Krupp case(同上,第967段),Krauch (I.G. Farben Trial) case(同上,第968段)和 Von Leeb case (The High Command Trial)(同上,第969段);美国,Military Commission in Wiesbaden, Hadamar Sanatorium case(同上,第970段);美国,Army Board of Review, Griffen case(同上,第971段);美国,Army Court of Military Appeals, Calley case(同上,第972段)。
[10] 《国际军事法庭宪章》(纽伦堡),第8条(同上,第855段);《国际军事法庭宪章》(东京),第6条(同上,第863段);《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条第4款(同上,第869段);《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第4款(同上,第870段);Statute of the Special Court for Sierra Leone, Article 6(4)(同上,第861段);UNTAET Regulation No. 2000/15, Section 21(同上,第873段)。
[11]例如,参见下列国家的军事手册:加拿大(同上,第876段)、新西兰(同上,第883段)、尼日利亚(同上,第884段)、瑞士(同上,第889段)、英国(同上,第890段)和美国(同上,第892-893和895段);下列国家的立法:澳大利亚(同上,第901段)、孟加拉国(同上,第903段)、智利(同上,第908段)、刚果(同上,第909段)、埃塞俄比亚(同上,第913段)、法国(同上,第914-915段)、德国(同上,第916段)、尼日尔(同上,第926段)和瑞士(同上,第936段);以及下列国家的声明:加拿大(同上,第977段)、以色列(同上,第983段)和波兰(同上,第992段)。
[12] 例如,参见下列国家的军事手册:加拿大(同上,第876段)和新西兰(同上,第883段)以及西班牙的立法(同上,第932段)。
[13] UN Secretary-General, Report pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993)(同上,第1009段)。
[14] UN Commission of Experts Established pursuant to Security Council Resolution 935 (1994), Final report (同上, 第1012段)。