规则145. 交战报复行为

规则145 在国际法没有禁止的情况下,交战报复行为须受到严格条件的限制。
第2卷,第41章,B节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性武装冲突的习惯国际法规范。交战报复行为可能是非法的,但是,在特殊的情况中,当它被用来作为一项针对对方的非法行为的反应的执行措施时,它在国际法中被认为是合法的。在国际人道法上,出现了一种完全禁止交战报复行为的趋势。那些可能仍然是合法的交战报复行为受到下面要阐明的严格条件的限制。
正如在一些军事手册中声明的,报复行为一直是一种国际人道法的传统的执行方法,不过受到下面将提到的严格条件的限制。[1]在过去一个世纪中,允许作为报复行为目标的人员和目标的种类越来越少,而且,针对某些人员和目标的报复行为现在已经受到习惯国际法的禁止。(见规则146-147)。
在过去二十年比较著名的武装冲突的过程中,一直没有把交战报复行为作为执行国际人道法的一项措施,主要的例外是伊朗和伊拉克之间的战争,这种措施遭到联合国安理会和联合国秘书长的严厉批评(见下文)。除了那些已经受到《日内瓦公约》禁止的情形之外,禁止报复行为这种趋势可以从联合国大会在1970年通过的《武装冲突中保护平民之基本原则》的决议中发现。决议中称道:“平民群众或个人不应作为报复之对象”。[2]
各国对诉诸报复行为都保持沉默可以通过下面这个事实得到解释,即:作为一项执行措施,它们没有起到作用,特别是因为报复行为具有导致违反行为升级的风险。正如肯尼亚的《武装冲突法手册》声明的那样,“报复行为是一种不令人满意的执行本法的方式。它们往往用来作为非法的作战方法的一种借口,并且通过不断的报复和反报复具有使违反行为升级的风险。”[3]其他一些军事手册以及其他实践同样警告具有升级的危险。[4]也有一些人仍然强调通过使用报复行为所获得的军事利益是有限的。[5]
在《第一附加议定书》谈判过程中,许多国家声称,诉诸报复行为是完全不应当允许的。[6]其他国家声明,它们是一种非常有疑问的确保执行的方式。[7]一些国家完全禁止报复行为。[8]其他国家声明,它们只能用来针对战斗员和军事目标。[9]还存在国内判例法和正式声明,大意是认为报复行为必须不能是不人道的。[10]这项要求已经在《牛津手册》中得到阐明,在近期的《国家责任条款草案》中也得到了重申,只是用了不同的措辞。[11]
对同意诉诸报复行为保持沉默以及正式实践中发现的严格条件表明,国际社会逐渐反对将违反国际人道法的行为作为一种尽力执行该法律的方法。19世纪和20世纪早期,作为一种执行方法,交战报复行为的理论得到了发展。与那时相比,现在支持通过外交渠道来确保国际人道法被尊重的观念得到了多得多的支持。这也是有关联的。在解释报复行为只能作为最后一种方式采取的条件中,在不存在其他可能时,各国必须把向其他国家和国际组织请求帮助以便停止违反行为的可能性考虑进去(见对规则144的评注)。
为了使针对许可的一类人员和目标的交战报复行为不至于非法,必须符合五个条件。大多数这些条件大多都规定在军事手册中,并得到正式声明得支持。这些条件是:
(一)报复行为的目的。报复行为只能针对发生在先的严重违反国际人道法行为采取,并且只能以促使对方遵守该法作为目的。这个条件在许多军事手册以及一些国家的立法中得到阐明。[12]它还得到国内判例法的确认。[13]
由于报复行为是对发生在先的严重违反国际人道法的行为的反应,“预期的”的报复行为或“反报复行为”都是不允许的,交战报复行为也不能作为对违反另一类型的法律的行为的一种反应。另外,由于报复行为的目的旨在促使对方遵守该法,它们不能为了复仇或惩罚而实施。
存在允许针对违反国的同盟国采取报复行为的有限实践,但是,这要追溯到1930年的“齐斯内案”(Cysne case)的仲裁以及第二次世界大战。[14]从那以后的实践看来表明,诉诸这种报复行为不再是有效的。根据《国家责任条款草案》,“一受害国只为促使一国际不法行为的责任国履行其义务时,才可对该国采取反措施”。[15]这种责任的因素还反映在一些军事手册中。[16]不过,虽然大多数军事手册在针对违反国的同盟国的报复行为问题上没有作出规定,意大利的《国际人道法手册》却明确声明,报复“作为一般规则,只能针对直接违反战争法的交战国”。[17]其他的军事手册解释说,针对另一国采取报复行为是为了促使那个国家停止违反国际法的行为。[18]
一些军事手册特别指出,根据它们的具体目的,报复行为必须如此声明,而且必须是公开的,以便对方知道它遵守该法的义务。[19]
(二)最后的措施。只有无法利用其他的合法方法来促使对方尊重该法的情况下,报复行为才可以作为最后的措施被使用。这个条件在许多军事手册中得到阐明。[20]它得到国内判例法的确认。[21]它还得到国家在通过附加议定书的外交会议上和在“核武器案”中在国际法院面前所作出的声明和建议的重申,在其他场合,它有时候也被提到,即在诉诸报复行为之前必须给予事先的警告,以及(或者)其他的措施必须已经宣告失败。[22]在批准《第一附加议定书》时针对报复行为所作的保留中,英国保留了“只有在向对方提出正式的警告,要求其停止违反行为没有遭到理睬的情况下才能”采取报复行为的权利。[23]
根据《国家责任条款草案》,在采取反措施之前,受害国必须要求责任国履行其义务,将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判。[24]在2000年的“库布雷什基奇案”的判决中,前南斯拉夫问题国际刑事法庭确认了特别仲裁庭在1928年的“瑙利拉案”(Naulilaa case)中声明的内容,即报复行为只能在向对方发出警告,要求其停止违反行为仍然被忽视之后才能采取。[25]
(三)成比例。报复行为必须与其要求停止的违反行为成比例。该个条件已经在1880年的《牛津手册》上作了规定,并且最近在《国家责任条款草案》中得到重申。[26]它还包括在许多军事手册中。[27]而且,还有关于在第二次世界大战中实施的违反行为的判例法,其中,被告提出的他们的行为是作为合法的报复行为而实施的辩称被驳回,特别是因为发现它们与原先的违反行为相比是不成比例的。[28]
报复措施必须与原先的违反行为成比例这项要求得到了在通过附加议定书的外交会议上、在“核武器”案中在国际法院面前以及在其他场合中国家作出的各种声明和建议的重申。[29]在批准《第一附加议定书》时针对报复行为所作的保留中,英国声明,“英国采取的任何措施都不会和引起报复的违反行为不成比例。”[30]
国际法院在1996年的“核武器案”的咨询意参见中、前南斯拉夫问题国际刑事法庭在2000年的“库布雷什基奇案”的判决中,确认了特别仲裁庭在1928年的“瑙利拉案”中声明的内容,即交战报复行为受到比例原则的限制。[31]
已收集到的大多数实践要求在报复中采取行为应当和原先的违反行为成比例。仅有一些零碎的实践特别指出,就关于遭受的损害来说,必须遵守成比例要求。[32]
四)最高级别的政府的决定。诉诸报复行为的决定必须由最高级别的政府作出。虽然《牛津手册》声明只有总司令才有权授权报复行为,[33]更多的近期实践表明,这样的决定必须由最高政治级别作出。[34]确认这个条件的国家实践可以在军事手册以及一些国家立法和正式声明中找到。[35]在批准《第一附加议定书》时针对报复行为所作的保留中,英国声明,报复行为“只能在最高级别的政府作出决定后才能采取”。[36]
在2000年的“库布雷什基奇案”的判决中,前南斯拉夫问题国际刑事法庭认为,诉诸报复行为的决定必须由最高政治或最高军事级别作出,不可以由地方上的指挥官作出。[37]
(五)终止。一旦对方遵守了该法,报复行为就必须终止。作为在原先的不法行为得到矫正的情况下的一项正式的禁令,这项条件在1880年的《牛津手册》中已经得到规定,最近在《国家责任条款草案》中得到重申。[38]它还包括在一些军事手册、正式声明和被报告的实践中。[39]在批准《第一附加议定书》时针对报复行为所作的保留中,英国声明,“在违法行为停止之后”,报复行为将不会继续。[40]
在2000年的“库布雷什基奇案”的判决中,前南斯拉夫问题国际刑事法庭认为,一旦不法行为不再继续,报复行为必须停止。[41]
[1] 参见下列国家军事手册:贝宁(同上,第70段)、肯尼亚(同上,第82段)、荷兰(同上,第85段)、多哥(同上,第93段)和英国(同上,第94-95段)。
[2] 参见联合国大会,第2675 (XXV) 号决议(以109票赞成、0票反对和8票弃权通过)(同上,第840段)。
[3] 参见肯尼亚,LOAC Manual(同上,第82段)。
[4] 例如,参见下列国家军事手册:澳大利亚(同上,第67-68段)、瑞士(同上,第91段)、英国(同上,第94-95段)和美国(同上,第97-99段)以及下列国家的实践:阿根廷(同上,第115段)、加拿大(同上,第119段)、匈牙利(同上,第129段)、墨西哥(同上,第134段)、荷兰(同上,第136段)、挪威(同上,第137段)、波兰(同上,第139段)和委内瑞拉(同上,第148段)。
[5] 例如,参见:美国,Annotated Supplement to the Naval Handbook(同上,第100段)(涉及决不纳降和不收容俘虏的命令);加拿大,国防部,Memorandum on Ratification of Additional Protocol I(同上,第120段)。
[6] 参见下列国家实践:白俄罗斯(同上,第118段)、哥伦比亚(同上,第121段)、捷克斯洛伐克(同上,第122段)、墨西哥(同上,第134段)、波兰(同上,第139段)和苏联(同上,第142段)。
[7] 参见下列国家实践:加拿大(同上,第119段)、德意志联邦共和国(同上,第126段)、匈牙利(同上,第129段)、荷兰(同上,第135段)和挪威(同上,第137段)。
[8] 参见下列国家军事手册:布基纳法索(同上,第802段)、喀麦隆(同上,第803段)、刚果(同上,第805段)和摩洛哥(同上,第818段)。
[9] 参见下列国家军事手册:贝宁(同上,第801段)和多哥(同上,第824段)。
[10] 例如,参见:意大利,Military Tribunal of Rome,Kappler case(同上,第345段),Priebke case(同上,第346段),Hass and Priebke case(同上,第347段)以及下列国家的正式声明:芬兰(同上,第348段)、印度(同上,第349段)和马来西亚(同上,第352段)。
[11] Oxford Manual, Article 86(同上,第337段);《国家责任条款草案》第50条,第1款 (同上,第338段)。
[12] 例如,参见下列国家军事手册:澳大利亚(同上,第67-68段)、比利时(同上,第69段)、贝宁(同上,第70段)、加拿大(同上,第71段)、克罗地亚(同上,第73段)、厄瓜多尔(同上,第74段)、法国(同上,第75段)、德国(同上,第76-78段)、匈牙利(同上,第79段)、印度尼西亚(同上,第80段)、意大利(同上,第81段)、肯尼亚(同上,第82段)、荷兰(同上,第85段)、新西兰(同上,第86段)、尼日利亚(同上,第87段)、南非(同上,第89段)、西班牙(同上,第90段)、瑞典(同上,第91段)、瑞士(同上,第92段)、多哥(同上,第93段)、英国(同上,第94-95段)、美国(同上,第96-100段)和南斯拉夫(同上,第101段)以及意大利的立法(同上,第103段)。
[13] 参见:意大利,Military Tribunal of Rome,Priebke case(同上,第108段);意大利,Military Tribunal of Rome (confirmed by the Military Appeals Court and the Supreme Court of Cassation),Hass and Priebke case(同上,第109段);荷兰,Special Court (War Criminals) at The Hague and Special Court of Cassation, Rauter case(同上,第110段);挪威,Eidsivating Court of Appeal and Supreme Court,Bruns case(同上,第111段);挪威,Frostating Court of Appeal and Supreme Court,Flesch case(同上,第112段);美国,Military Tribunal at Nuremberg,List (Hostages Trial) case(同上,第113段)。
[14] 参见:Special Arbitral Tribunal,Cysne case(同上,第156段)和据报告的英国在第二次世界大战中的实践(同上,第159段)。
[15] 《国家责任条款草案》第49条(同上,第66段)。
[16] 参见下列国家军事手册:加拿大(同上,第71段)、厄瓜多尔(同上,第74段)、新西兰(同上,第86段)和美国(同上,第97段 和 第99段)。
[17] 意大利,IHL Manual(同上,第81段)。
[18] 例如,参见:德国的各种军事手册(同上,第76段 和 第78段);美国,Field Manual(报复行为是“一交战方针对敌方人员或财产对另一交战方实施的战争行为而诉诸的”) (同上,第96段);以及Air Force Pamphlet(“它们直接针对敌方,以便促使敌方停止进一步违反该法的行为”)(同上,第97段);还可以参见下列两国的实践:加拿大(“在那一交战方违反了战争法之后”)(同上,第120段)和荷兰(“迫使另一个国家停止该国正在实施的违反行为”)(同上,第136段)。
[19] 参见下列国家军事手册:加拿大(同上,第71段)、厄瓜多尔(同上,第74段)、新西兰(同上,第86段)以及美国(同上,第97段 和 第99-100段)。
[20] 参见下列国家军事手册:澳大利亚(同上,第162段)、比利时(同上,第163段)、加拿大(同上,第165段)、克罗地亚(同上,第166段)、厄瓜多尔(同上,第167段)、德国(同上,第169段)、匈牙利(同上,第170段)、荷兰(同上,第173段)、西班牙(同上,第176段)、英国(同上,第178段)、美国(同上,第第180-183段)以及南斯拉夫(同上,第184段)。其他的军事手册要求必须给与事先的警告,参见下列国家军事手册:贝宁(同上,第172段)、多哥(同上,第177段)以及英国(同上,第179段)。
[21] 参见:意大利,Military Tribunal of Rome (confirmed by Military Appeals Court and Supreme Court of Cassation),Hass and Priebke case(同上,第186段);荷兰,Special Court (War Criminals),Rauter case(同上,第187段);美国,Military Tribunal at Nuremberg,List (Hostages Trial) case(同上,第188段)。
[22] 例如,参见下列国家的实践:法国(同上,第190-191段)、荷兰(同上,第192-194段)、英国(同上,第195段)以及美国(同上,第196-197段)。
[23] 英国,Reservation made upon ratification of Additional Protocol I(同上,第160段)。
[24] 《国家责任条款草案》第52条(同上,第161段)。
[25] 参见,前南斯拉夫问题国际刑事法庭,Kupreškić case,Judgement(同上,第202段);Special Arbitral Tribunal,Naulilaa case(同上,第203段)。
[26] Oxford Manual, Article 86(同上,第208段);《国家责任条款草案》第51条(同上,第209段)。
[27] 参见下列国家军事手册:澳大利亚(同上,第210段)、比利时(同上,第211段)、贝宁(同上,第212段)、加拿大(同上,第213段)、克罗地亚(同上,第214段)、厄瓜多尔(同上,第215段)、德国(同上,第216段)、匈牙利(同上,第217段)、意大利(同上,第218段)、肯尼亚(同上,第219段)、荷兰(同上,第220段)、新西兰(同上,第221段)、西班牙(同上,第223段)、多哥(同上,第224段)、英国(同上,第225-226段)、美国(同上,第227-230段)以及南斯拉夫(同上,第231段)。
[28] 参见意大利,Military Tribunal of Rome,Kappler case(同上,第233段),Priebke case(同上,第234段)(confirmed by Military Appeals Court and Supreme Court of Cassation),Hass and Priebke case(同上,第235段);荷兰,Special Court (War Criminals) and Special Court of Cassation,Rauter case(同上,第236段);美国,Military Tribunal at Nuremberg,List (Hostages Trial) case(同上,第237段)。
[29] 例如,参见下列国家的声明:加拿大(同上,第239段)、印度(同上,第244段)、墨西哥(同上,第245段)、荷兰(同上,第246-247段)、英国(同上,第248段)以及美国(同上,第249-250段),还有据报告的下列国家的实践:中国(同上,第240段)、法国(同上,第241-242段)以及德国(同上,第243段)。
[30] 英国,Reservation made upon ratification of Additional Protocol I(同上,第207段)。
[31] 国际法院,Nuclear Weapons case, Advisory Opinion(同上,第255段);前南斯拉夫问题国际刑事法庭,Kupreškić case,Judgement(同上,第256段);Special Arbitral Tribunal,Naulilaa case(同上,第257段)。
[32] 例如,参见下列国家军事手册:比利时(同上,第211段)、荷兰(同上,第220段)以及南斯拉夫(同上,第231段), 还有印度的声明(同上 第 244段)。
[33] Oxford Manual, Article 86(同上,第262段)。
[34] 参见下列国家军事手册:澳大利亚(同上,第264段)、克罗地亚(同上,第271段)、厄瓜多尔(同上,第272段)、德国(同上,第274-275段)、匈牙利(同上,第276段)、意大利(同上,第277段)、荷兰(同上,第280段)、新西兰(同上,第281段)、西班牙(同上,第283段)、瑞典(同上,第284段)、瑞士(同上,第285段)、英国(关于针对敌方平民居民和民用物体的报复行为)(同上,第288段)以及美国(同上,第290-294段)。
[35] 参见下列国家军事手册:澳大利亚(同上,第263段)、比利时(同上,第265段)、贝宁(同上,第266段)、加拿大(同上,第269段)、肯尼亚(同上,第278段)、南非(同上,第282段)、多哥(同上,第286段)、英国(同上,第287段)、美国(同上,第289段),下列两国的立法:阿根廷(同上,第296段)和意大利(同上,第297段)以及法国的实践(同上,第299-300段)。
[36] 英国,Reservation made upon ratification of Additional Protocol I(同上,第261段)。
[37] 前南斯拉夫问题国际刑事法庭,Kupreškić case,Judgement(同上,第302段)。
[38] Oxford Manual, Article 85(同上,第306段);《国家责任条款草案》第53条(同上,第307段)。
[39] 例如,参见下列国家军事手册:贝宁(同上,第308段)、加拿大(同上,第309段)、克罗地亚(同上,第310段)、厄瓜多尔(同上,第311段)、匈牙利(同上,第312段)、意大利(同上,第313段)、肯尼亚(同上,第314段)、新西兰(同上,第315段)、西班牙(同上,第317段)、多哥(同上,第318段)、英国(同上,第319-320段)、美国(同上,第321-322段)以及南斯拉夫(同上,第323段);以下两国的正式声明:法国(同上,第327段)和荷兰(同上,第328段);据报告的伊朗实践(同上,第326段)。
[40] 英国,Reservation made upon ratification of Additional Protocol I(同上,第305段)。
[41] 前南斯拉夫问题国际刑事法庭,Kupreškić case,Judgement(同上,第333段)。