规则14. 攻击中的比例原则

规则14 禁止发动可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击。
第2卷,第4章。
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
比例性原则规定在《第一附加议定书》第51条第5款2项中,在第57条中也有规定。[1] 在通过附加议定书的外交会议上,法国对第51条投了反对票,因为它认为第5款因其“复杂性将严重妨碍针对侵略者实施军事防御行动,并损害国家固有的正当防卫的权利。”[2] 但在批准《第一附加议定书》时,法国并未就该条作出保留。同样是在这次外交会议上,墨西哥认为第51条如此重要,以致它“不能成为任何保留的对象,因为此类保留将与《第一附加议定书》的宗旨和目的不符,并将破坏该议定书的基础。”[3] 在该次会议上,一些国家认为,比例性原则可能会给平民居民带来一定的危险,但该原则却未提供一种替代方案,来处理由攻击合法目标所引发的附带损害问题。[4] 而英国则认为,第51条第5款2项是“对(相关)概念的有益编纂,该概念正在被各国迅速接受,并被视为与武装冲突相关的国际法的一项重要原则”。[5]
比例性原则在《常规武器公约议定书二》和《常规武器公约修正的第二号议定书》中同样能够找到。[6]另外,根据《国际刑事法院规约》的规定,在国际性武装冲突中,“故意发动攻击,明知这种攻击将附带造成的平民伤亡或民用物体……的破坏,且程度与预期得到的具体和直接的整体军事利益相比显然是过分的”,将构成战争罪。[7]
大量的军事手册中都规定了比例性原则。[8] 瑞典的《国际人道法手册》特别指出,《第一附加议定书》第51条第5款所规定的比例性原则是一项习惯国际法规则。[9]许多国家已经通过立法,将违反比例性原则所进行的攻击作为犯罪处理。[10]这一规则也得到了一些正式声明的支持。[11]进行此类实践的国家有些还不是或当时不是《第一附加议定书》的当事方。[12]1973年10月,在《第一附加议定书》尚未通过之前,红十字国际委员会曾呼吁中东冲突各方对比例性原则予以尊重,相关各国(埃及、伊拉克、以色列和叙利亚)对此做出了积极回应。[13]
在国际法院审理的“核武器案”和“核武器(世界卫生组织)案”中,不少国家,其中包括那些不是或当时并不是《第一附加议定书》缔约国的国家,都援引了比例性原则来判断用核武器所进行的攻击是否违反国际人道法。[14]在其所提供的咨询意见中,国际法院承认了比例性原则的可适用性,并明确指出,“保护环境是判断一项行动是否符合必要和比例性原则所应当考虑的因素之一”。[15]
《第二附加议定书》并未明确提到攻击中的比例性原则,但有人认为,该原则实际上是人道原则的固有之义,而从该议定书的序文来看,人道原则对该议定书明显可以适用,因此,适用议定书时不应忽视比例性原则。[16] 这一原则也已为新近的可适用于非国际性武装冲突的条约法,即《常规武器公约修正的第二号议定书》所接受。[17]此外,其他一些涉及非国际性武装冲突的文件中也规定了这一原则。[18]
有些可适用于或已经适用于非国际性武装冲突的军事手册中同样规定了攻击中的比例性原则。[19]许多国家也已通过立法,规定在任何武装冲突的攻击中违反比例性原则均为犯罪。[20]在1985年的“军事团体案”(Military Junta case)中,阿根廷国家上诉法院认为攻击中比例性原则属于习惯国际法的一部分。[21] 另有许多有关一般武装冲突或特别涉及非国际性武装冲突的正式声明也提到了这一规则。[22] 此外,在上文所提到的“核武器案”中,各方向国际法院所作的书面陈述一般来说也可适用于所有的武装冲突。
前南斯拉夫问题国际刑事法庭的相关实践和美洲人权委员会的一份报告进一步证明,这一规则在非国际性武装冲突中具有习惯法的性质。[23]
不论在国际性还是非国际性武装冲突中,均未发现违反本规则的正式实践。那些据称在攻击中违反比例性原则的行为也通常会遭到各国的谴责。[24] 联合国和其他一些国际机构也谴责了例如在车臣、科索沃、中东及前南斯拉夫冲突中违反这一原则的行为。[25]
另外,红十字国际委员会也曾敦促国际性和非国际性武装冲突各方对攻击中的比例性原则予以尊重。[26]
一些国家指出,“军事利益”这一措辞是指基于整个军事攻击所可预期的利益,而不仅仅是基于攻击的单独或特定的部分。[27] 《国际刑事法院规约》相关条款则提到,平民之伤亡或财产破坏程度“与预期得到的具体和直接的整体军事利益相比(着重号系作者所加)” 属于过分。[28] 在通过《国际刑事法院规约》的罗马会议上,红十字国际委员会指出,在犯罪的定义中添加“整体”一词不能说是对既有法律的改变。[29] 另外,澳大利亚、加拿大和新西兰则认为,“军事利益”这一术语在意义上也包含进攻部队的安全这一因素在内。[30]
在批准《第一附加议定书》时,澳大利亚和新西兰表示,它们认为“预期的具体和直接的军事利益”应当解释为一种善意期待,即攻击将对有关军事打击的目的作出相关而适度的贡献。[31] 根据《附加议定书评注》,“具体而直接的”军事利益这一措辞旨在说明该利益须是“重大且相对密切的”,那些难以发现或需经较长时间才能显现出来的利益应当忽略不计”。[32]
许多国家都指出,负责策划、决定和实施攻击的人员必须在考虑他们当时从所有渠道所能得到的信息的基础上做出决定。[33] 这些声明通常都是参考了《第一附加议定书》第51至58条后做出的,同时也不排除适用习惯法规则。
[1] 《第一附加议定书》第51条第5款第2项(以77票赞成、1票反对、16票弃权通过)(参见第2卷,第4章,第1段)以及第57条第2款第1项第3目(以90票赞成、0票反对、4票弃权通过)(参见第2卷,第5章,第325段)。
[2] 法国,Statement at the Diplomatic Conference leading to the adoption of the Additional Protocols(参见第2卷,第4章,第89段)。
[3] 墨西哥,Statement at the Diplomatic Conference leading to the adoption of the Additional Protocols(参见第2卷,第1章,第307段)。
[4] 参见下列国家在该外交会议上的声明:德意志民主共和国(参见第2卷,第4章,第90段)、匈牙利(同上,第93段)、波兰(同上,第105段)、罗马尼亚(同上,第106段)及叙利亚(同上,第112段)。
[5] 英国,Statement at the Diplomatic Conference leading to the adoption of the Additional Protocols(同上,第114段)。
[6] 《常规武器公约议定书二》第3条第3款(同上,第4段);《常规武器公约修正的第二号议定书》第3条第8款(同上,第4段)。
[7] 《国际刑事法院规约》第8条第2款第2项第4目;还参见:UNTAET Regulation 2000/15, Section 6(1)(b)(iv)(同上,第13段)。
[8] 例如,参见下列国家的军事手册:澳大利亚(同上,第14段)、比利时(同上,第15段)、贝宁(同上,第16段)、喀麦隆(同上,第17段)、加拿大(同上,第18、19段)、克罗地亚(同上,第21段)、厄瓜多尔(同上,第22段)、法国(同上,第23、24段)、德国(同上,第25、26段)、匈牙利(同上,第27段)、印尼(同上,第28段)、以色列(同上,第29、30段)、肯尼亚(同上,第31段)、马达加斯加(同上,第32段)、荷兰(同上,第33段)、新西兰(同上,第34段)、尼日利亚(同上,第35、36段)、菲律宾(同上,第37段)、南非(同上,第38段)、西班牙(同上,第39段)、瑞典(同上,第40段)、瑞士(同上,第41段)、多哥(同上,第42段)、英国(同上,第43段)及美国(同上,第44-48段)。
[9] 瑞典,IHL Manual(同上,第40段)。
[10] 例如,参见下列国家的立法:亚美尼亚(同上,第50段)、澳大利亚(同上,第51、52段)、白俄罗斯(同上,第53段)、比利时(同上,第54段)、加拿大(同上,第57、58段)、哥伦比亚(同上,第59段)、刚果(同上,第60段)、库克群岛(同上,第61段)、荷兰(同上,第69段)、新西兰(同上,第70、71段)、尼日尔(同上,第73段)、挪威(同上,第74段)、西班牙(同上,第75段)、瑞典(同上,第76段)、英国(同上,第78、79段)、及津巴布韦(同上,第80段);还参见下列国家的立法草案:阿根廷(同上,第49段)、布隆迪(同上,第56段)、萨尔瓦多(同上,第63段)、黎巴嫩(同上,第67段)、尼加拉瓜(同上,第72段)及特立尼达和多巴哥(同上,第77段)。
[11] 例如,参见下列国家的声明:澳大利亚(同上,第82段)、德国(同上,第92段)、约旦和美国(同上,第97段)、英国(同上,第114-117段)、美国(同上,第119-125段)及津巴布韦(同上,第129段);美国的实践(同上,第127段)。
[12] 例如,参见下列国家的实践:印尼(同上,第28段)、伊拉克(同上,第96段)、以色列(同上,第29、30段)、肯尼亚(同上,第31段)、菲律宾(同上,第37段)、英国(同上,第114-117段)及美国的(同上,第44-48、97、119-125段);美国的实践(同上,第127段)。
[13] 参见:红十字国际委员会,Memorandum on the Applicability of International Humanitarian Law(同上,第148段)。
[14] 例如,参见下列国家(地区)的声明:埃及(同上,第87页)、印度(同上,第94段)、伊朗(同上,第95段)、马来西亚(同上,第100段)、荷兰(同上,第101段)、新西兰(同上,第102段)、所罗门群岛(同上,第109段)、瑞典(同上,第111段)、英国(同上,第118段)、美国(同上,第126段)及津巴布韦(同上,第129段)。
[15] 国际法院,Nuclear Weapons case(同上,第140段)。
[16] Michael Bothe, Karl Joseph Partsch, Waldemar A. Solf (eds.), New Rules for Victims of Armed Conflicts, Martinus Nijhoff, The Hague, 1982, p. 678.
[17] 《常规武器公约修正的第二号议定书》第3条第8款第3项(参见第2卷,第4章,第4段)。
[18] 例如,参见:Memorandum of Understanding on the Application of IHL between Croatia and the SFRY, para. 6 (同上,第8段); Agreement on the Application of IHL between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina, para. 2.5 (同上,第9段); San Remo Manual, para. 46(d) (同上,第10段); UN Secretary-General’s Bulletin, Section 5.5 (同上,第12段)。
[19] 例如,参见下列国家的军事手册:贝宁(同上,第16段)、加拿大(同上,第19段)、哥伦比亚(同上,第20段)、克罗地亚(同上,第21段)、厄瓜多尔(同上,第22段)、德国(同上,第25、26段)、肯尼亚(同上,第31段)、马达加斯加(同上,第32段)、尼日利亚(同上,第35段)、菲律宾(同上,第37段)、南非(同上,第38段)及多哥(同上,第42段)。
[20] 例如,参见下列国家的立法草案:亚美尼亚( 同上,第50段)、白俄罗斯(同上,第53段)、比利时(同上,第54段)、哥伦比亚(同上,第59段)、德国(同上,第65段)、尼日尔(同上,第73段)、西班牙(同上,第75段)及瑞典(同上,第76段)的立法;另参见阿根廷(同上,第49段)、布隆迪(同上,第56段)、萨尔瓦多(同上,第63段)和尼加拉瓜(同上,第72段)。
[21] 阿根廷,National Appeals Court, Military Junta case(同上,第81段)。
[22] 例如,参见下列国家的声明:约旦(同上,第97段)、尼日利亚(同上,第103段)、卢旺达(同上,第108段)、西班牙(同上,第110段)、及美国(同上,第97段)。
[23] 前南斯拉夫问题国际刑事法庭,Martić case, Review of the Indictment(同上,第139段)及 Kupreškić case, Judgement(同上,第140段);还参见:美洲人权委员会,Third report on human rights in Colombia(同上,第138段)。
[24] 例如,参见下面两国的声明:卢旺达(同上,第106段)和西班牙(同上,第108段);以及下面两国的实践:科威特(同上,第97段)和尼日利亚(同上,第101段)。
[25] 例如,参见:联合国安理会,第1160号和第1199号决议(同上,第132段)及第1322号决议(同上,第133段);联合国人权委员会,Res. 2000/58(同上,第134段);以及欧洲共同体,Ministers of Foreign Affairs, Declaration on Yugoslavia(同上,第137段)。
[26] 参见:红十字国际委员会的实践(同上,第146及148-152段)。
[27] 例如,参见下列国家的实践:澳大利亚(同上,第161、167段)、比利时(同上,第162、158和177段)、加拿大(同上,第162、169和178段)、法国(同上,第162、165段)、德国(同上,第162、170和179段)、意大利(同上,第162、180段)、荷兰(同上,第162、181段)、新西兰(同上,第161、171段)、尼日利亚(同上,第172段)、西班牙(同上,第162、173段)、英国(同上,第162、182段)及美国(同上,第174、183段)。
[28] 《国际刑事法院规约》第8条第2款第2项第4点(同上,第5段)。
[29] 红十字国际委员会,Paper submitted to the Working Group on Elements of Crimes of the Preparatory Commission for the International Criminal Court(同上,第190段)。
[30] 例如,参见下列国家的实践:澳大利亚(同上,第161、167段)、加拿大(同上,第169段)及新西兰(同上,第161段)。
[31] 澳大利亚,Declarations made upon ratification of Additional Protocol I(同上,第161段);新西兰,Declarations made upon ratification of Additional Protocol I (同上,第161段)。
[32] Yves Sandoz, Christophe Swinarski, Bruno Zimmermann (eds.), Commentary on the Additional Protocols, ICRC, Geneva, 1987, § 2209.
[33] 例如,参见以下国家的实践:阿尔及利亚(参见第二卷,第4章,第193段)、澳大利亚(同上,第194、207段)奥地利(同上,第195段)、比利时(同上,第196、208及214段)、加拿大(同上,第197、209及215段)、厄瓜多尔(同上,第210段)、埃及(同上,第198段)、德国(同上,第199、216段)、爱尔兰(同上,第200段)、意大利(同上,第201段)、荷兰(同上,第202、217段)、新西兰(同上,第203段)、西班牙(同上,第204段)、英国(同上,第205、218段)及美国(同上,第211、219段)。