规则129. 迁移行为

:本章讨论的是,无论是在一国领土范围之内还是之外,因与武装冲突有关的原因而使平民被迫迁移的问题。因此,它涉及国内流离失所者和跨国界流离失所者(难民)的待遇问题。唯一的例外是规则130,它涉及将人口强制或非强制移送至被占领土的问题。
规则129(一)除为有关平民的安全或迫切的军事理由所要求外,国际性武装冲突各当事方不得将占领地平民居民之全部或部分驱逐或强制移送。(二)除为有关平民的安全或迫切的军事理由所要求外,非国际性武装冲突各当事方不得基于有关冲突的理由下令使平民居民之全部或部分迁移。
第2卷,第38章,A节
国家实践将这些规则分别确立为可适用于国际性武装冲突((一))与非国际性武装冲突((二))的习惯国际法规范。
禁止驱逐或移送平民最早规定在《利伯守则》中,它规定“不能再将平民……带至遥远的地方”。[1]根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》的规定,“为奴役或为任何其它目的……驱逐占领地平民居民”构成战争罪。[2] 《日内瓦第四公约》中规定禁止移送或驱逐平民。[3]另外,根据《日内瓦第四公约》和《第一附加议定书》的规定,驱逐或移送被占领土的平民居民是严重破坏这些文件的行为,但因所涉平民的安全或因迫切的军事理由而有需要的除外。[4]《国际刑事法院规约》规定, 在国际性武装冲突中,“[占领国]将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方”构成战争罪。[5]
许多军事手册都明确禁止非法驱逐或移送被占领土的平民。[6]根据许多国家立法的规定,此类驱逐或移送是犯罪。[7]与第二次世界大战相关的判例法也支持此项禁止性规定。[8]一些正式声明以及许多由国际组织和国际会议通过的决议,包括对据称的驱逐与移送事件进行谴责,也支持此项禁止性规定。[9]
然而,以色列最高法院多次认为,《日内瓦第四公约》第49条不适用于因公共秩序与安全[10]的原因而有选择地驱逐个人的情形,或者认为,第49条并不构成习惯国际法的一部分,因此针对公民个人的驱逐令并不违反以色列的国内法。[11]
《第二附加议定书》规定在非国际性武装冲突中禁止转移平民居民。[12]根据《国际刑事法院规约》规定,在非国际性武装冲突中,除非所涉平民的安全或因迫切的军事理由有所需要,“基于与冲突有关的理由下令平民人口迁移”构成战争罪。[13] 该规则也包含在其它一些与非国际性武装冲突有关的文件中。[14]还应提及的是,根据《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》和《国际刑事法院规约》的规定,驱逐或转移平民居民构成危害人类罪。[15]
一些可适用或已经适用于非国际性武装冲突的军事手册也明确禁止强迫转移平民居民。[16]许多国家的立法也规定,违反此规则构成犯罪。[17]这一规则也得到了在发生非国际性武装冲突情况下正式声明及据报告的实践的支持。[18]
在1970年通过的一项有关在武装冲突中保护平民之基本原则的决议中,联合国大会确认,“平民群众或个人不应作为……强迫迁移……之对象”。[19]在1974年通过的一项关于在非常状态和武装冲突中保护妇女和儿童的决议中,联合国大会宣称,“交战双方在从事军事行动期间或在占领领土中……实行的强迫迁出,应视为犯罪行为”。[20] 联合国安理会、联合国大会和联合国人权委员会不仅对国际性武装冲突中而且也对非国际性武装冲突(例如波斯尼亚和黑塞哥维纳、布隆迪与苏丹境内的冲突)中发生的强制迁移的事件进行了谴责。[21]
第26届红十字与红新月国际大会通过了两项决议,强调禁止强制移送平民居民。[22]红十字国际委员会呼吁国际性和非国际性武装冲突当事各方遵守此规则。[23]
无论是在国际性还是非国际性武装冲突中,国家实践都对禁止迁移这项规则确立了一项例外,即:如果因所涉平民的安全或因迫切的军事理由(例如清扫战区)要求撤离,且具备保证这种撤离得以进行的条件,就可以进行强制迁移。《日内瓦第四公约》和《第二附加议定书》都规定了这一例外。[24]许多军事手册也规定了撤离的可能性。[25]它还规定在许多国家的立法中。[26]
《国内流离失所问题指导原则》禁止“任意”迁移人员,它被界定为包括在武装冲突局势下的迁移,“除非是为了保护有关平民的安全,或由于绝对必要的军事原由”。[27]“绝对必要的军事原由”这一例外绝不包括以迫害平民居民为目的的迁移。[28]
《日内瓦第四公约》进一步规定,撤离不得致使被保护人在占领地境外流离失所,“但因物质原因不能避免上述流离失所则为例外”。[29]关于非国际性武装冲突,《第二附加议定书》规定,撤离不能造成迫其离开其本国领土。[30]
国家实践还强调了冲突各方防止因其自身行为导致流离失所的义务,至少是那些其本身就受到禁止的行为(例如,恐吓平民居民或实施不分皂白的攻击)。正如在《国内流离失所问题指导原则》中所规定的那样:
所有当局和有关国际方面应随时遵守及确保遵守它们按国际法所应承担的义务,包括人权法和人道法,以避免任何会造成人民流离失所的情况。[31]
“种族清洗”旨在改变某一地域的人口组成。除了对某一地区的平民居民进行迁移之外,这一结果还可通过其它本身即受禁止的行为来实现,例如针对平民的攻击(见规则1)、谋杀(见规则89)以及强奸及其它形式的性暴力(见规则93)。无论冲突的性质如何,这些行为都是受到禁止的,而且已经受到了广泛谴责。
[1] Lieber Code, Article 23(参见第2卷,第8章,第 20段)。
[2] 《国际军事法庭宪章》(纽伦堡)第6条第2款(同上,第 1段)。
[3] 《日内瓦第四公约》第49条第1款(同上,第 3段)。
[4] 《日内瓦第四公约》第147条(同上,第 4段);《第一附加议定书》第85条第4款第1项(经协商一致通过)(同上,第 9段)。
[5] 《国际刑事法院规约》第8条第2款第2项第8目(同上,第 18段)。
[6] 例如,参见下列国家的军事手册:阿根廷(同上,第 39–40段)、澳大利亚(同上,第 41–42段)、加拿大(同上,第 43段)、哥伦比亚(同上,第 44段)、克罗地亚(同上,第 45段)、厄瓜多尔(同上,第 46段)、法国(同上,第 47–49段)、德国(同上,第 50段)、匈牙利(同上,第 51段)、意大利(同上,第 52段)、荷兰(同上,第 53段)、新西兰(同上,第 54段)、尼日利亚(同上,第 55段)、菲律宾 (同上,第 56段)、南非(同上,第 57段)、西班牙(同上,第 58段)、瑞典(同上,第 59段)、瑞士(同上,第 60段)、英国(同上,第 61段)和美国(同上,第 62–64段)。
[7] 例如,参见:立法(同上,第 65–156段)。
[8] 例如,参见:中国,War Crimes Military Tribunal of the Ministry of National Defence, Takashi Sakai case(同上,第 159段);法国,General Tribunal at Rastadt of the Military Government for the French Zone of Occupation in Germany, Roechling case(同上,第 157段);以色列,District Court of Jerusalem, Eichmann case(同上,第 161段);荷兰,Special Court of Cassation, Zimmermann case(同上,第 166段);波兰,Supreme National Tribunal of Poland at Poznan, Greiser case(同上,第 157段);美国,Military Tribunal at Nuremberg, Krauch (I.G. Farben Trial) case, Krupp case, Milch case, List (Hostages Trial) case(同上,第 157段) 以及 Von Leeb (The High Command Trial) case(同上,第 157段)。
[9] 例如,参见:瑞士的声明(同上,第 186段)和美国的声明(同上,第 188–190段);联合国大会,第2675(XXV)号决议(同上,第 204段)、第3318(XXIX)号决议(同上,第 205段)、第36/147 D号、第37/88 D号、 第38/79 E号、第39/95 E号以及第40/161 E号决议(同上,第 206段)、第36/147 C号、第37/88 C号、 第38/79 D号、 第39/95 D号以及第 40/161 D号决议 (同上,第 207段);阿拉伯国家联盟,Council, Res. 4430(同上,第 223段)、Res. 5169(同上,第 224段)和Res. 5324(同上,第 225段);第25届红十字国际大会,Res. I(同上,第 226段)。
[10] 例如,参见:以色列,High Court, Abu-Awad case(同上,第 162段)与Affo and Others case(同上,第 165段)。
[11] 例如,参见:以色列,High Court, Kawasme and Others case(同上,第 163段) 与Nazal and Others case(同上,第 164段);另参见:Yoram Dinstein, “The Israeli Supreme Court and the Law of Belligerent Occupation: Deportations”, Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 23, 1993, pp. 1–26。
[12] 《第二附加议定书》第17条(经协商一致通过)(参见第2卷,第38章,第 10段)。
[13] 《国际刑事法院规约》第8条第2款第5项第8目(同上,第 19段)。
[14] 例如,参见:Agreement on the Application of International Humanitarian Law between the Parties to the Conflict in Bosnia and Herzegovina, para. 2.3(同上,第 28段);Comprehensive Agreement on Respect for Human Rights and International Humanitarian Law in the Philippines, Part IV, Article 3(7)(同上,第 35段)。
[15] 《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第5条第4款(同上,第 31段);《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第3条第4款(同上,第 32段);《国际刑事法院规约》第7条第1款第4项(同上,第 16段)。
[16] 例如,参见下列国家的军事手册:澳大利亚(同上,第 41–42段)、加拿大(同上,第 43段)、哥伦比亚(同上,第 44段)、克罗地亚(同上,第 45段)、厄瓜多尔 (同上,第 46段)、法国(同上,第 49段)、德国(同上,第 50段)、匈牙利(同上,第 51段)、意大利(同上,第 52段)、荷兰(同上,第 53段)、新西兰(同上,第 54段)、菲律宾(同上,第 56段)、 南非(同上,第 57段)和西班牙(同上,第 58段)。
[17] 例如,参见下列国家的立法:亚美尼亚(同上,第 66段)、澳大利亚(同上,第 67和69段)、阿塞拜疆(同上,第 70段)、白俄罗斯(同上,第 73段)、比利时(同上,第 74段)、波斯尼亚和黑塞哥维纳(同上,第 75段)、柬埔寨(同上,第 79段)、加拿大(同上,第 81段)、哥伦比亚(同上,第 83–84段)、 刚果(同上,第 86段)、克罗地亚(同上,第 89段)、 萨尔瓦多(同上,第 93段)、爱沙尼亚(同上,第 95段)、埃塞俄比亚(同上,第 96段)、芬兰(同上,第 97段)、格鲁吉亚(同上,第 99段)、德国(同上,第 100段)、哈萨克斯坦(同上,第 108段)、拉脱维亚(同上,第 110段)、摩尔多瓦(同上,第 120段)、荷兰(同上,第 121段)、新西兰(同上,第 123段)、尼加拉瓜(同上,第 125段)、尼日尔 (同上,第 127段)、巴拉圭(同上,第 131段)、波兰(同上,第 133段)、葡萄牙(同上,第 134段)、俄罗斯(同上,第 136段)、斯洛文尼亚(同上,第 140段)、西班牙(同上,第 141段)、塔吉克斯坦(同上,第 143段)、乌克兰(同上,第 146段)、英国(同上,第 148段)、乌兹别克斯坦(同上,第 152段) 以及 南斯拉夫(同上,第 154段);还参见下列国家的立法:保加利亚(同上,第 77段)、捷克共和国(同上,第 92段)、匈牙利(同上,第 101段)、罗马尼亚(同上,第 135段)和斯洛伐克(同上,第 139段),这些立法并不排除适用于非国际性武装冲突;以及下列国家的立法:阿根廷(同上,第 65段)、布隆迪(同上,第 78段)、萨尔瓦多 (同上,第 93段)、约旦(同上,第 107段)、 尼加拉瓜(同上,第 126段)和特立尼达和多巴哥(同上,第 144段)。
[18] 例如,参见下列国家的声明:阿富汗(同上,第 168段)、博茨瓦纳(同上,第 169段)、日本(同上,第 175段)、荷兰(同上,第 177–178段)、新西兰(同上,第 180段)、尼日利亚(同上,第 181段)、俄罗斯(同上,第 183段)、西班牙(同上,第 185段)、英国(同上,第 187段)和美国(同上,第 190),以及据报告的约旦的实践(同上,第 176段)和美国的实践(同上,第 191)。
[19] 联合国大会,第2675 (XXV)号决议(以109票赞成、0票反对和8票弃权通过)(同上,第 204段)。
[20] 联合国大会,第3318(XXIX)号决议(以110票赞成、0票反对和14票弃权通过)(同上,第 205段)。
[21] 例如,参见:联合国安理会,第752号决议(同上,第 193段)和第819号决议(同上,第 194段);联合国安理会,主席声明(同上,第 201段);联合国安理会,第55/116号决议(同上,第 212段);联合国人权委员会,Res. 1995/77(同上,第 212段)和Res. 1996/73(同上,第 213段)。
[22] 第26届红十字与红新月国际大会,Res. II(同上,第 228段)和Res. IV(同上,第 229段)。
[23] 例如,参见:红十字国际委员会,Memorandum on the Applicability of International Humanitarian Law(同上,第 237段)与Memorandum on Respect for International Humanitarian Law in Angola(同上,第 240段)。
[24]《日内瓦第四公约》第49条第2款(同上,第 245段);《第二附加议定书》第17条第1款(经协商一致通过)(同上,第 246段)。
[25] 例如,参见下列国家的军事手册:阿根廷(同上,第 250–251段)、喀麦隆(同上,第 253段)、加拿大 (同上,第 254段)、克罗地亚 (同上,第 255段)、多米尼加共和国(同上,第 256段)、法国 (同上,第 257段)、德国(同上,第 258段)、匈牙利(同上,第 259段)、以色列(同上,第 260段)、意大利(同上,第 261段)、肯尼亚(同上,第 262段)、荷兰(同上,第 264段)、新西兰(同上,第 265段)、菲律宾 (同上,第 266段)、西班牙(同上,第 267段)、瑞典(同上,第 268段)、瑞士(同上,第 269段)、英国 (同上,第 270–271段)和美国(同上,第 272–274段)。
[26] 例如,参见下列国家的立法:阿根廷(同上,第 275段)、澳大利亚(同上,第 276段)、阿塞拜疆(同上,第 277段)、加拿大 (同上,第 278段)、刚果(同上,第 279段)、古巴(同上,第 280段)、爱尔兰(同上,第 281段)、荷兰(同上,第 282段)、新西兰(同上,第 283段)、挪威(同上,第 284段)、卢旺达(同上,第 286段)和英国(同上,第 288段);另参见特立尼达和多巴哥的立法草案(同上,第 287段)。
[27] Guiding Principles on Internal Displacement, Principle 6(2)(同上,第 248段)。
[28] 例如,参见:《日内瓦第四公约》第45条第4款(同上,第 2段)。
[29]《日内瓦第四公约》第49条。
[30] 《第二附加议定书》第17条第2款(经协商一致通过)。
[31] Guiding Principles on Internal Displacement, Principle 5(参见第2卷,第38章,第 34段)。