规则128(一)实际战事停止后,战俘须即予释放并遣返,不得迟延。(二)一旦拘禁之理由不复存在,但最迟不晚于实际战事结束之时,平民被拘禁者须即予释放。(三) 一旦拘禁之理由不复存在,因非国际性武装冲突而被剥夺自由的人须即予释放。如果针对上述人员的刑事诉讼是未决诉讼,或者他们正在服合法判处的刑罚,则可继续剥夺其自由。第2卷,第37章,K节
国家实践将这些规则分别确立为可适用于国际性武装冲突((一)和(二))与非国际性武装冲突((三))的习惯国际法规范。如果拘留之理由不复存在但仍然拒绝释放被拘留者,那么就违反了禁止任意剥夺人身自由的规定(见规则99),并且还可能构成扣留人质(见规则96)。
《海牙章程》规定,在媾和后,应尽速遣返战俘。
[1]《日内瓦第三公约》规定,在实际战事停止后,战俘应即予释放并遣返,不得迟延。
[2] 《日内瓦第四公约》第132条规定,一俟必须拘禁之理由不复存在时,拘留国应即将被拘禁人释放。第133条规定,战事结束后,拘禁应予尽速终止。第132条鼓励冲突之各方在战事进行中并应设法缔结协定,规定若干类之被拘禁人,尤其儿童、孕妇、有婴孩与幼童之母亲,伤者、病者及已经长期拘禁者之释放、遣返、送归原居住地或收容于中立国之办法。
[3]“对遣返战俘或平民的无理延迟”构成严重破坏议定书的行为。
[4]在实际战事结束之后即刻遣返战俘这项基本义务也得到许多其它条约的承认。
[5]许多国家的军事手册都明确规定了在(实际)战事结束之后遣返战俘的义务。
[6]根据许多国家的立法,对于战俘遣返的无理延迟属于犯罪。
[7]该规则还得到据报告的实践的支持。
[8]联合国及其它国际组织在许多场合也对此问题进行了重申。
[9]红十字与红新月国际大会屡次呼吁尊重此规则。例如,1999年,在第27届国际大会上通过的《2000年—2003年行动计划》中,它呼吁武装冲突的所有各方应确保:
在实际战事停止之后,应立即释放并遣返战俘,除非其正接受正当司法程序之审查;应严格遵守禁止扣留人质的规定;不得出于讨价还价之目的而延长对战俘与被拘禁者的扣留时间,该实践为《日内瓦公约》所禁止。
[10]在非国际性武装冲突中,许多在冲突中缔结的协议都是确立该规则习惯法性质的实践,例如,在阿富汗、安哥拉、波斯尼亚和黑塞哥维纳、柬埔寨、车臣、萨尔瓦多、利比里亚、莫桑比克和卢旺达发生的武装冲突。
[11]《第二次埃斯基普拉斯会议协议》规定,在签发大赦令的同时,“相关国家的非正规军”应释放他们关押的所有人。
[12]根据一些国家立法的规定,无理拖延非国际性武装冲突中被拘留者返乡的行为属于犯罪。
[13] 此规则得到了一些正式声明与其它实践的支持。它们对释放被拘留者的行为表示赞赏,要求进一步释放被拘留者,或者对在此类释放活动中不合作的当事方予以谴责。
[14]还有一些国家对释放在非国际性武装冲突中被拘留之人做出了解释,例如,哥伦比亚、尼日利亚和卢旺达。
[15]联合国与其它国际组织在各种场合(例如,在阿富汗、安哥拉、波斯尼亚和黑塞哥维纳、车臣和塔吉克斯坦)均强调了释放非国际性武装冲突中被拘留者的重要性。
[16]有时,因为无力保证被拘留的俘虏的安全,武装反对团体也表示它们希望遵守此规则。
[17]从该规则的表述中可以看出,它并不适用于那些因武装冲突的原因正处于刑事诉讼中的人,以及那些被合法判罪和正在服刑的人。这一点在许多协议中都有所反映。
[18]因此,在敌对行动结束后,那些因与冲突有关的原因被合法判罪或正在服刑的人仍然可被拘留,但应该考虑给予其特设,除非他们因战争罪正在服刑(见规则159)。
根据《日内瓦第四公约》的规定,不得将被保护人移送于他或她“因其政治意见或宗教信仰有恐惧迫害之理由之国家”。
[19]尽管《日内瓦第三公约》没有规定类似条款,但自1949年以来的实践已经发展形成了这样一种结果,即:在每一次遣返中,红十字国际委员会都扮演着中立调解人的角色,无论是国际性还是非国际性武装冲突的各方都接受了红十字国际委员会的参与条件,其中包括红十字国际委员会能够在遣返(在非国际性武装冲突的情况下是释放)之前,通过单独会见有关人员,核查他们是否希望被遣返(或释放)。
[20]实践表明,释放通常是根据协议在冲突结束之时进行,它以双边交换为基础。
[21]从人员释放的谈判到对释放本身的监督甚或是在释放之后对前战俘的接收,释放过程的每个阶段几乎总是包括中立调解者(通常是红十字国际委员会)的参与。实践强调,在此类交换过程中,相关各方必须与红十字国际委员会或其他调停者善意合作。
[22]在以下国家中,也有关于类似实践的报告:安哥拉
[23]、哥伦比亚
[24]、萨尔瓦多
[25]、卢旺达
[26]、索马里
[27]、和苏丹
[28]。联合国安理会、联合国人权委员会以及欧洲理事会议会大会都呼吁各方在释放被拘留者方面与红十字国际委员会进行合作。
[29]实践表明,在释放之时,前拘留方的责任并未中止,它在确保人员在返回期间的安全以及在旅途中维持其生活方面仍然负有责任。《日内瓦第三公约》规定,战俘之遣返应在与移送战俘相类似的人道条件下实行。
[30]《第二附加议定书》规定,“如果决定释放自由被剥夺的人,作出决定的人应采取措施,以保证被释放的人的安全”。
[31]最后一项要求在以下几类文件中有所规定,它们是:《克罗地亚与南斯拉夫社会主义联邦共和国关于交换战俘的协议》(1992年3月)、
[32]许多可适用于或已经适用于非国际性武装冲突的军事手册、
[33]规定违反《第二附加议定书》惩罚措施的国内立法、
[34] 以及一份由安理会主席发表的声明。
[35]关于《日内瓦第三公约》第118条中关于“实际战事结束”这一表述的含义,《德国军事手册》认为,这一要求既非指正式的停战协议,亦非指和平条约的缔结。
[36]注意:《日内瓦第三公约》第109—117条对有特殊需求之战俘的直接遣返及中立国之收容做出了规定。
[37]这些条款中所规定的义务与在实际战事结束时要求释放或遣返的规则无关。