规则117. 查明失踪之人的下落

规则117 冲突各方须采取一切可能措施,查明因武装冲突而被报告失踪之人的下落,并须向其家人提供任何与其下落有关的信息。
第2卷,第36章,A节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。查明失踪人员下落的义务符合禁止强迫失踪的规定(见规则98)以及尊重家庭生活的要求(见规则105)。在处理尸体前记录所有可获得之信息的义务(见规则116)也支持此规则。在这里互相参照的规则既适用于国际性武装冲突又适用于非国际性武装冲突。
《日内瓦公约》规定,应建立情报局,其作用是收集有关敌方战俘与平民的信息,以将此类信息传递给该方,并对失踪人员的下落展开调查。[1] 《日内瓦第四公约》规定,冲突各方对于因战争致与家庭离散之人所为之调查,应给予便利。[2] 《第一附加议定书》要求冲突各方搜寻经敌方报告为失踪的人。[3]无论是在国际性还是非国际性武装冲突中,冲突各方所达成的诸多协议都承认其具有查明失踪人员下落的义务。[4]
许多军事手册规定了要求冲突各方搜寻失踪人员的规则。[5] 该规则还规定在一些国内立法当中。[6] 它还得到一些正式声明的支持。[7] 还有一些有关实际实践的报告也支持该规则。[8]从事此类实践的国家有些还不是或当时不是《第一附加议定书》的当事方。[9]
各国与各国际组织多次要求有关当局查明在波黑、塞浦路斯、东帝汶、危地马拉、科索沃和前南斯拉夫冲突中失踪之人的下落。[10] “前南地区失踪人员问题特别程序专家”这一职位的设立进一步证明,国际社会希望查明失踪人员的下落。[11]
除了具体的国别决议之外,国际社会通过的一些决议规定了查明失踪人员下落的一般义务,它们得到广泛支持,并且没有反对票。例如,在1974年通过的一项题为《对寻查武装冲突中失踪或死亡人员提供协助和合作》的决议中,联合国大会呼吁冲突各方,不论冲突的性质,“在其权力范围以内采取行动……并提供关于作战失踪人员的消息”。[12] 在2002年通过的一份关于失踪人员的决议中,联合国人权委员会重申,冲突各方“应搜寻经敌方报告为失踪的人”。[13] 在该决议通过的时候,印度、印度尼西亚、日本、马来西亚、巴基斯坦、苏丹和泰国是该委员会的成员国,但却没有批准《附加议定书》。1995年,第26届红十字与红新月国际大会强烈敦促所有武装冲突当事方“向各家庭提供有关其失踪亲人下落的信息”。[14] 在1999年,第27届红十字与红新月大会上通过了《2000年–2003年行动计划》,要求武装冲突各方采取有效措施保证“竭尽全力查明所有下落不明人员的下落,并相应通知其家人”。[15]
苏丹人民解放运动(军)的《刑事与纪律法》表明:非国家行为者也认为,为了给搜寻失踪人员提供便利,有必要保存军事人员的纪录。[16]
实践表明,本规则是由家庭了解其失踪亲属下落之权利引起的。它隐含在《日内瓦第四公约》第26条中,据此,各国对于因武装冲突致与家庭离散之人所为之调查,应给予便利。[17] 《第一附加议定书》明确规定,在执行“失踪和死亡的人”一编(包括搜寻被报告失踪之人的义务)的规定时,各国、冲突各方与各国际人道组织的活动“主要应受家庭了解其亲属下落的权利的推动”。[18] 根据词语的一般意义和上下文对该句所做的解释表明,家庭了解其亲属下落的权利在《第一附加议定书》通过之前就已经存在,并且该议定书所规定的关于失踪的人(第33条)和处理死者尸体(第34条)的义务便是基于此项权利。[19] 在其它国际文件中,也规定了家庭了解其失踪亲属下落的权利。[20]
许多军事手册、正式声明和其它实践也强调了家庭了解其亲属下落的权利。[21]采取这一实践做法的包括一些没有加入,或在当时没有加入《第一附加议定书》的国家。[22] 虽然德国政府在批准《附加议定书》的过程中向议会提交的一份解释性备忘录指出,《第一附加议定书》第32条并没有赋予失踪人员亲属一项获得信息的主观权利,但是它是唯一一个做此声明的国家。[23]
有意思的是,苏丹人民解放运动(军)公布了在军事行动中落入其手之人员的名字和其它详细信息,而且它声称,这样做是为了被俘者家人的利益。[24]
各国际组织和会议所通过的决议也支持家庭有了解其亲属下落的权利。例如,在1974年通过的一项决议中,联合国大会认为“盼望知道在武装冲突中丧失的亲人的下落是一种基本的人类需要,应该尽量使其得到满足”。[25] 在2002年通过的一项决议中,联合国人权委员会重申了“家庭了解在武装冲突中据报告的失踪亲属下落的权利”。[26] 家庭了解其亲属下落这项权利还得到了欧洲议会的一项决议以及欧洲理事会议会大会的一项建议的支持。[27]
红十字与红新月国际大会分别于1986年、1995年和1999年通过的决议强调了家人获知其亲属下落的权利。[28]1993年,保护战争受难者国际会议通过的《最后宣言》强调,不得拒绝向失踪人员的家人提供关于其亲人下落的信息。[29] 这四项决议是在《第一附加议定书》的非缔约国的支持下通过的,采用了非常笼统的措辞,其目的是使它的适用不限于国际性武装冲突。
联合国人权事务委员会与各区域人权机构的判例法均确认,故意拒绝向家人提供其失踪亲人的信息是受到禁止的。人权事务委员会认为,强迫失踪严重违反了失踪人员家人的权利。由于无法确知其亲人的下落,他们经受着严重的而且通常是长期的精神折磨。[30] 欧洲人权法院分别在几个案件中认定,拒绝向被安全部队拘留之人的家人提供信息,或在武装冲突中有人员失踪的情况下保持缄默,如果达到一定的严重程度,即属于不人道待遇。[31] 美洲人权法院也发表了同样的观点。它认为,国家有义务采取一些可由其支配的手段,将失踪人员的下落告知其亲人。[32] 该法院还认为,倘若被害人死亡,国家有义务向其亲人提供有关死者遗骸所在地的信息。[33] 非洲人权和民族权委员会同样认为,“关押一个人而不允许他或她与其家人有任何联系,并且拒绝告知其家人此人是否被关押以及此人的下落,则既是对被拘留者也是对其家庭的不人道待遇”。[34]
《非洲儿童权利与福利宪章》规定,如果家人因国家行为失散,国家必须向儿童提供有关其家庭成员下落的重要信息。[35] 该宪章还规定,如果失散是因武装冲突引起的境内或境外流离失所所致,缔约国必须采取一切必要措施查寻儿童的父母或亲属。[36]
查明失踪人员下落这项是一项关于方式的义务。冲突各方须在此方面尽其最大努力。这不仅包括搜寻据报告的因冲突而失踪的人,而且还包括对这种搜寻提供便利。作为义务的一部分,冲突各方有责任对死者和被剥夺自由之人的信息进行记录(见规则116和123)。然而,提供那种信息的义务则是一项关于结果的义务。
实践表明,尸体发掘可能是一种确定失踪人员下落的适当方式。[37] 实践还表明,努力查明失踪人员下落可能的方式包括设立特别委员会或其它寻人机制。克罗地亚在1991年设立了“寻找在克罗地亚共和国境内战争行为中失踪人员的全国委员会”,这便是其中一个例子,它在1993年得到重建。[38] 如果已经设立了此类委员会,冲突各方就有义务在彼此间并与此类委员会开展善意合作,因为进行合作显然是这些委员会获得成功的关键。这些委员会可以包括红十字国际委员会或其它组织。联合国秘书长发布的《关于联合国部队遵守国际人道法的公告》规定,联合国部队应为红十字国际委员会中央寻人局的工作提供便利。[39] 《日内瓦第四公约》和《第一附加议定书》对国际性武装冲突的其它方面做出了详细规定。[40]
实践表明,查明失踪人员下落这项义务最晚开始于敌对方发出有关失踪人员的通告。肯尼亚、荷兰与新西兰的军事手册均规定,“一旦情况许可”或“尽可能迅速”,这项义务就开始了。[41] 在1987年发表的一份正式声明中,美国表示支持这一规则,即:应在“情况许可之时,并至迟从敌对行动结束时起”搜寻失踪人员。[42]阿塞拜疆的《保护平民与战俘权利法》规定,“一旦有机会,并至迟于积极的军事行动结束之时”,就立即展开寻人工作。[43]
在1974年通过的一项决议中,联合国大会要求武装冲突当事各方,“不论冲突的性质或地点,在敌对行动期间和在敌对行动结束以后”,提供那些在行动中失踪之人的相关信息。[44]在一项于2002年通过的关于失踪人员的决议中,联合国人权委员会重申,“一旦情况许可,并至迟从积极的敌对行动结束时起,冲突各方应搜寻那些已经敌方报告为失踪之人的下落”。[45]
[1] 《日内瓦第三公约》第122条(参见第2卷,第36章,第53段);《日内瓦第四公约》第136条(同上,第 53段)。《日内瓦第一公约》第16条与第17条以及《日内瓦第二公约》第19条均提到了根据《日内瓦第三公约》第122条设立的情报局。
[2] 《日内瓦第四公约》第26条(同上,第 143段)。
[3] 《第一附加议定书》第33条(经协商一致通过)(同上,第 2段)。
[4] 例如,参见:Joint Declaration on Soviet-Japanese Relations, para. 5 (同上,第 1段);Israel-PLO Agreement on the Gaza Strip, Article XIX (同上,第 3 和57段);Comprehensive Agreement on Respect for Human Rights and International Humanitarian Law in the Philippines, Part IV, Article 4(9)(同上,第 4段);Agreement on Refugees and Displaced Persons annexed to the Dayton Accords, Article 5(同上,第55段);Agreement on the Normalization of Relations between Croatia and the FRY, Article 6(同上,第56段);Protocol to the Moscow Agreement on a Cease-fire in Chechnya to Locate Missing Persons and to Free Forcibly Detained Persons, paras. 5–6(同上,第58段);Agreement on Ending the War and Restoring Peace in Viet-Nam, Chapter III(同上,第96段);Memorandum of Understanding on the Application of International Humanitarian Law between Croatia and the SFRY, para. 8(同上,第98段);Plan of Operation for the 1991 Joint Commission to Trace Missing Persons and Mortal Remains, para. 2.1.1 and 2.2.2(同上,第100段);Joint Declaration by the Presidents of the FRY and Croatia (October 1992) , para. 3(同上,第101段)。
[5] 例如,参见下列国家的军事手册:阿根廷(同上,第 5段)、澳大利亚(同上,第 6段)、加拿大(同上,第 7段)、克罗地亚(同上,第 8段)、匈牙利(同上,第 9段)、印度尼西亚(同上,第 10段)、以色列(同上,第 11段)、肯尼亚(同上,第 12段)、马达加斯加(同上,第 13段)、荷兰(同上,第 14段)、新西兰(同上,第 15段)与西班牙(同上,第 16段)。
[6] 例如,参见:阿塞拜疆的立法(同上,第 17段)和津巴布韦的立法(同上,第20段)。
[7] 例如,参见下列国家的声明:德意志联邦共和国(同上,第24段)、德国(同上,第25段)和美国(同上,第 33–34段)。
[8] 例如,参见下列国家的实践:克罗地亚(同上,第23段)、荷兰(同上,第30);以及据报告的下列国家的实践:澳大利亚(同上,第108段)、以色列(同上,第26段)、日本(同上,第32段)、马来西亚(同上,第29段)、秘鲁(同上,第31段)、菲律宾(同上,第74段)、苏联(同上,第32段)和越南(同上,第108段)。
[9] 例如,参见下列国家的军事手册:印度尼西亚(同上,第 10段)、以色列(同上,第 11段)和肯尼亚(同上,第 12段);阿塞拜疆的立法(同上,第 17段);美国的声明(同上,第 33–34段);以及据报告的下列国家的实践:以色列(同上,第26段)、日本(同上,第32段)和马来西亚(同上,第29段);还参见下列国家的声明:印度尼西亚(同上,第 112段)、英国(同上,第 114段)。
[10] 例如,参见下列国家的声明:德国(同上,第 25和109–110段)、美国(同上,第 34段);联合国安理会,主席声明(同上,第 35段);联合国大会,第54/183号决议 (同上,第 77段)、第49/196号决议 (同上,第 117段)和第50/193号决议(同上,第 118段);联合国人权委员会,Res. 1987/50(同上,第 36段)、Res. 1994/72(同上,第 78和120段)、Res. 1995/35 (同上,第 79和121)和Res. 1998/79 (同上,第 80段);联合国人权委员会,Statement by the Chairman(同上,第 38段);欧洲理事会,Parliamentary Assembly, Rec. 974(同上,第 42段)、Rec. 1056 (同上,第 43段)、Res.1066 (同上,第 83)和Rec. 1385 (同上,第 84段);欧洲议会,Resolution on the violation of human rights in Cyprus(同上,第 85段)。
[11] 参见:实践(同上,第 41和127段)。
[12] 联合国大会,第3220 (XXIX)号决议(以95票赞成、0票反对、32票弃权通过)(同上,第 76段)。
[13] 联合国人权委员会,Res. 2002/60 (未经投票通过)(同上,第 37段)。
[14] 第26届红十字与红新月国际大会,Res. II(同上,第 87和184段)。
[15] 第27届红十字与红新月国际大会,Res. I (经协商一致通过)(同上,第 45、88和185段)。
[16] 苏丹人民解放运动(军),Penal and Disciplinary Laws (同上,第 195段)。
[17] 《日内瓦第四公约》第26条(同上,第 143段)。
[18] 《第一附加议定书》第32条(经协商一致通过)(同上,第 144段)。关于使该条款得以通过的准备工作,参见在国际人道法外交大会(CDDH)上的声明(同上,第 165–168和171–173段)。
[19] Yves Sandoz, Christophe Swinarski, Bruno Zimmermann (eds.), Commentary on the Additional Protocols, ICRC, Geneva, 1987, §§ 1217–1218.
[20] 例如,参见:Guiding Principles on Internal Displacement, Principles 16(1) and 17(4)(参见第2卷,第36章,第 147段);UN Secretary-General’s Bulletin, Section 9.8 (同上,第 148段)。
[21] 例如,参见下列国家的军事手册:阿根廷(同上,第 149段)、澳大利亚(同上,第 150段)、喀麦隆(同上,第 151段)、加拿大(同上,第 152段)、肯尼亚(同上,第 153段)、以色列(同上、第 154段)、马达加斯加(同上,第 155段)、新西兰(同上,第 156段)、西班牙(同上,第 157段)、英国(同上,第 158)与美国 (同上,第 159–161段);下列国家的声明:澳大利亚(同上,第 166段)、塞浦路斯(同上,第 165–166段)、法国(同上,第 165–166段)、德国(同上,第 167段)、希腊(同上,第 165–166段)、梵蒂冈(同上,第 165–166和168段)、尼加拉瓜(同上,第 166段)、西班牙(同上,第 166)和美国(同上,第 172–174) ;以及韩国的实践(同上,第 170段)。
[22] 例如,参见下列国家的军事手册:肯尼亚(同上,第 153段)、以色列(同上、第 154段)和美国(同上,第 161段);以及美国的声明(同上,第 174段)。
[23] 德国,Explanatory memorandum on the Additional Protocols to the Geneva Conventions (同上,第 169段)。
[24] Report on the Practice of the SPLM/A (同上,第 195段)。
[25] 联合国大会,第3220 (XXIX)号决议 (以95票赞成、0票反对、32票弃权通过)(同上,第 175段)。
[26] 联合国人权委员会,Res. 2002/60(同上,第 176段)。
[27] 欧洲议会,Resolution on the problem of missing persons in Cyprus(同上,第 181段);欧洲理事会,Parliamentary Assembly, Rec. 868(同上,第 178)和Rec. 1056(同上,第 180段)。
[28] 第25届红十字国际大会,Res. XIII(同上,第 182段);第26届红十字与红新月国际大会,Res. II (同上,第 184段);第27届红十字与红新月国际大会,Res. I (经协商一致通过) (同上,第 185段)。
[29] International Conference for the Protection of War Victims, Final Declaration(经协商一致通过)(同上,第 183段)。
[30] 例如,参见:联合国人权事务委员会,Quinteros v. Uruguay (同上,第 186段)。人权事务委员会的观点特别是以《美洲人权公约》第7条为根据的。
[31] 欧洲人权法院,Kurt v. Turkey (同上,第 188段)、Timurtas v. Turkey(同上,第 188段)和Cyprus case(同上,第 189段)。
[32] 美洲人权法院,Velásquez Rodríguez case(同上,第 191段)。在本案中,该法院认定,存在违反《美洲人权公约》第4条、第5条和第7条的情形。
[33] 例如,参见:美洲人权法院,Bámaca Velásquez case(同上,第 192段)和Bámaca Velásquez case (Reparations)(同上,第 193段)。在本案中,该法院认定,存在违反《美洲人权公约》第5条第1款和第2款的情形。
[34] 非洲人权和民族权委员会,Amnesty International and Others v. Sudan (同上,第 187段)。
[35] African Charter on the Rights and Welfare of the Child, Article 19(3)(同上,第 145段)。
[36] African Charter on the Rights and Welfare of the Child, Article 25(2)(b)(同上,第 146段)。
[37] 例如,参见:联合国人权事务高级专员办公室,Statement of the Expert for the Special Process on Missing Persons in the Territory of the Former Yugoslavia (同上,第 41段);Briefing on Progress Reached in Investigation of Violations of International Law in certain areas of Bosnia and Herzegovina(同上,第 126段);以及High Representative for the Implementation of the Peace Agreement on Bosnia and Herzegovina, Reports (同上, 第 127段)。
[38] 参见:克罗地亚的实践(同上,第 23段)。
[39] UN Secretary-General’s Bulletin, Section 9.8(同上,第 102段)。
[40] 《日内瓦第四公约》第136–141条(同上,第 53 和95段);《第一附加议定书》第33条(经协商一致通过) (同上,第 54段)。
[41] 肯尼亚,LOAC Manual(同上,第 12段);荷兰, Military Manual(同上,第 14段);新西兰,Military Manual(同上,第 15段)。
[42] 美国,Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State(同上,第 33段)。
[43] 阿塞拜疆,Law concerning the Protection of Civilian Persons and the Rights of Prisoners of War (同上,第 17段)。
[44] 联合国大会,第3220 (XXIX)号决议(以95票赞成、0票反对、32票弃权通过)(同上,第 76段)。
[45] 联合国人权委员会,Res. 2002/60(未经投票通过)(同上,第 37段)。