规则108. 雇佣兵

规则108 如《第一附加议定书》中所界定,外国雇佣兵不应享有作为战斗员或成为战俘的权利。未经审判,不得对其判罪或处以刑罚
第2卷,第33章,C节
国家实践将该规则确立为适用于国际性武装冲突的习惯国际法规范。
关于外国雇佣兵不享有战斗员权利或战俘地位这项规则已经得到《第一附加议定书》的确认。[1]它还规定在其他一些条约中。[2]
许多军事手册明确规定,外国雇佣兵无权作为战斗员或享有战俘地位。[3]一本指导以色列军队的手册认为,该规则是习惯国际法的一部分。[4]许多国家的立法规定,外国雇佣兵参与武装冲突须依法加以处罚。[5]
该规则同样得到正式声明和据报告的实践的支持。[6]从事此类实践的国家有些还不是或当时不是《第一附加议定书》的当事方。[7]不过,美国宣称,它并不认为《第一附加议定书》第47条的规定是一项习惯法规则。[8]
由于《第一附加议定书》对外国雇佣兵的定义非常狭隘(见下文),该规则可能失去它大部分的意义。这一点得到美国的承认,这也许可以用来解释美国为什么在通过附加议定书的外交会议上没有对第47条提出反对意见。[9]
另外,由于非洲国家反对外国雇佣兵的行为主要是因为他们卷入了民族解放战争,而在这些战争中,外国雇佣兵是对抗希望行使自决权的人民的,因此近年来一直没有用力推动这一问题的解决,对外国雇佣兵的指责也有所减少。
《第一附加议定书》把外国雇佣兵定义为具有下列情况的任何人:
(一)在当地或外国特别征募以便在武装冲突中作战;
(二)事实上直接参加敌对行动;
(三)主要以获得私利的愿望为参加敌对行动的动机,并在事实上冲突一方允诺给予远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给的物质报偿;
(四)既不是冲突一方的国民,又不是冲突一方所控制的领土的居民;
(五)不是冲突一方武装部队的人员;而且
(六)不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人。[10]
由于要求同时满足上述六个条件,因此该定义是非常严格的。另外,该定义要求证明被指控为外国雇佣兵的人有“以获得私利的愿望为参加敌对行动的动机”,并且被允诺“远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给的物质报偿”。在通过附加议定书的外交会议上,阿富汗、喀麦隆、古巴、毛利塔尼亚、尼日利亚和扎伊尔均表示反对这种表述。[11]其中,喀麦隆宣称,“要证明外国雇佣兵得到超额报偿是相当困难的。”[12] 荷兰完全反对任何关于雇佣兵动机的规定。[13] 非洲统一组织的《禁止雇佣兵制度的公约》删去了物质报偿要“远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给”的要求。[14] 然而《联合国雇佣兵公约》却保留了这一要求。[15]
在本研究所有收集到的包含外国雇佣兵定义的军事手册中,有九个遵从了《第一附加议定书》中的定义,[16]另外四个仅简单提及获得私利的愿望。[17]十一个属于前苏联加盟共和国的国家的立法中,将外国雇佣兵界定为有获得私利的愿望,没有规定其他的条件。[18]
综上所述,可以断定,外国雇佣兵不享有战斗员具有的权利或战俘地位这项习惯法规则只适用于符合《第一附加议定书》第47条中对外国雇佣兵定义的所有条件的人。
最后应当指出,如果冲突一方的武装部队成员并非该冲突方的国民,并且并不完全符合《第一附加议定书》第47条对外国雇佣兵定义的六个条件,那么其有资格成为战俘。[19]必须指出,在这方面,根据长久以来的实践以及《日内瓦第三公约》第4条的规定,国籍并非成为战俘的一个条件。[20]
被指控为外国雇佣兵的人只有在经过审判之后才可以受到惩罚。在通过附加议定书的外交会议上,一些国家强调外国雇佣兵得到《第一附加议定书》第75条的保护,一些国家甚至明确表示,希望看到第75条中能够明确提到这一点。[21]根据该外交会议第三委员会的特别报告员的报告,虽然《第一附加议定书》第47条中并没有明确提到这一点,但是可以认为,外国雇佣兵本身就是第75条规定的有权享受基本保证的群体之一。[22]爱尔兰和荷兰在批准《第一附加议定书》时重申了这一点。。[23]
加拿大、德国、肯尼亚和新西兰的军事手册强调外国雇佣兵有权得到公正审判。[24] 这与第32章所规定的基本保证是一致的,包括享有公正审判的权利(见规则100)。《第一附加议定书》也有同样的规定,即:无权享有战俘身份而且不能获得按照《日内瓦第四公约》享受更优惠待遇的利益的任何人,无论何时,均应有权受《第一附加议定书》第75条规定的基本保证的保护。[25] 因此,对外国雇佣兵进行即决处决是禁止的。
根据该规则,国家有给予或拒绝给予外国雇佣兵战俘地位的自由,但是外国雇佣兵无权通过主张享有战俘地位来对起诉进行辩护。正如联合国秘书长在1988年报告中所说的,伊朗声称俘获了别国的国民,这些人声称自己是外国雇佣兵,但是伊朗决定像对待其他战俘一样对待他们,而不惩罚他们。[26] 同样,美国的《空军指挥官手册》指出,一旦被俘,美国把外国雇佣兵当成是有资格享受战俘待遇的战斗员。[27] 这表明,一个国家可以自由地对这种地位进行承认。然而,该手册同时规定, “美国政府一贯强烈抗议其他国家把美国公民当作外国雇佣兵进行惩罚的任何企图”。[28]这项声明并没有违反本规则,因为这些抗议涉及的是没有符合《第一附加议定书》第47条对外国雇用兵所规定的严格条件,这些严格条件是经协商一致通过的。
参加非国际性武装冲突的外国雇佣兵没有资格成为战俘,因为在这种情况下,并不存在针对该地位的任何权利。[29]
[1]《第一附加议定书》 第47条第1款(经协商一致通过)(同上,第 270段)。
[2] OAU Convention against Mercenarism, 第3条(同上,第 274段)(非洲统一组织53个成员国中有27个批准了该条约);《联合国雇佣兵公约》 第 3条和第16条(有28个国家批准了该公约,根据联合国的该公约,雇佣兵直接参与敌对行动是违反该公约的行为,但是该公约不影响武装冲突法中关于战斗员地位或战俘的条款)。
[3]例如,参见下列国家的军事手册军事手册:阿根廷(同上,第 277段)、 澳大利亚(同上,第 277段)、 比利时(同上,第 277段)、 喀麦隆(同上,第 277段)、 加拿大(同上,第 278段)、 法国(同上,第 277段)、 德国(同上,第 279段)、 以色列(同上,第 280段)、 意大利(同上,第 277段)、 肯尼亚(同上,第 281段)、 荷兰(同上,第 277段)、 新西兰(同上,第 277 以及282段)、 尼日利亚(同上,第 277 和284段)、 西班牙(同上,第 277 和285段)、 瑞典(同上,第 277段)、 瑞士(同上,第 277 和286段)、 英国(同上,第 277段)、 美国(同上,第 287) 以及南斯拉夫(同上,第 277段)。
[4]以色列, Manual on the Laws of War(同上,第 280段)。
[5]例如,参见下列国家的立法:亚美尼亚(同上,第 288段)、 阿塞拜疆(同上,第 288段)、 白俄罗斯(同上,第 288段)、 格鲁吉亚(同上,第 288段)、 哈萨克斯坦(同上,第 288段)、 摩尔多瓦(同上,第 288段)、 俄罗斯(同上,第 288段)、 塔吉克斯坦(同上,第 288段)、 乌克兰(同上,第 288段)、 乌兹别克斯坦(同上,第 288) 以及越南(同上,第 288段)。
[6]例如,参见下列国家的声明:中国(同上,第 295段)、 伊拉克(同上,第 301段)、 意大利(同上,第 302段)、 尼日利亚(同上,第 307) 以及南斯拉夫(同上,第 316) 以及据报告的伊朗实践(同上,第 319段)。
[7]例如,参见下列国家的军事手册军事手册:以色列(同上,第 280段)、 肯尼亚(同上,第 281段)、 尼日利亚(同上,第 283段) 以及英国(同上,第 277段);阿塞拜疆的立法(同上,第 288段);下列国家的声明:伊拉克(同上,第 301段)、南斯拉夫(同上,第 316段)以及据报告的伊朗的实践(同上,第 319段)。
[8]参见美国, Remarks of the Deputy Legal Adviser of the Department of State(同上,第 314段)。
[9]参见美国, Air Force Commander’s Handbook(同上,第 242段)。
[10]《第一附加议定书》 第47条第2款(经协商一致通过)(同上,第 232段)。
[11]参见下列国家在通过附加议定书的外交会议上发表的声明: 阿富汗(同上,第 255段)、 喀麦隆(同上,第 256段)、 古巴(同上,第 257段)、毛里塔尼亚(同上,第 258段)、 尼日利亚(同上,第 260) 以及扎伊尔(同上,第 263段)。
[12]喀麦隆, 在通过附加议定书外交会议上的声明(同上,第 256段)。
[13]荷兰, 在通过附加议定书外交会议上的声明(同上,第 259段)。
[14]参见 :OAU Convention against Mercenarism, 第1条中关于雇佣兵的定义(同上,第 234段)。
[15]《联合国雇佣兵公约》 第1条(同上,第 235段)。
[16]参见下列国家的军事手册军事手册:阿根廷, 澳大利亚, 比利时, 加拿大, 法国, 荷兰, 新西兰, 西班牙 以及南斯拉夫(同上,第 237段)。
[17]参见下列国家的军事手册军事手册:喀麦隆(同上,第 238段)、 德国(同上,第 239段)、 肯尼亚(同上,第 240) 以及英国(同上,第 241段)。
[18]参见下列国家的立法:亚美尼亚(同上,第 243段)、 阿塞拜疆(同上,第 244段)、 白俄罗斯(同上,第 245段)、 格鲁吉亚(同上,第 246段)、 哈萨克斯坦(同上,第 247段)、 吉尔吉斯斯坦(同上,第 248段)、 摩尔多瓦(同上,第 249段)、 俄罗斯(同上,第 250段)、 塔吉克斯坦(同上,第 251段)、 乌克兰(同上,第 252) 以及乌兹别克斯坦(同上,第 253段)。
[19]参见1907年《海牙第五公约》 第17条。
[20]参见《日内瓦第三公约》 第4条。
[21]参见下列国家在通过附加议定书外交会议上发表的声明: 澳大利亚(同上,第 292段)、 加拿大(同上,第 294段)、 哥伦比亚(同上,第 296段)、 塞浦路斯(同上,第 297段)、梵蒂冈(同上,第 299段)、 印度(同上,第 300段)、 意大利(同上,第 302段)、墨西哥(同上,第 304段)、 荷兰(同上,第 305段)、 尼日利亚(同上,第 307段)、 葡萄牙(同上,第 308段)、 瑞典(同上,第 311) 以及瑞士(同上,第 312段)。
[22]通过附加议定书的外交会议, Statement of the Rapporteur of Committee III(同上,第 321段)。
[23]爱尔兰, Declarations and reservations made upon ratification of Additional Protocol I(同上,第 272段); 荷兰, Declarations made upon ratification of Additional Protocol I(同上,第 273段)。
[24]加拿大, LOAC Manual(同上,第 278段)、 德国, Military Manual(同上,第 279段)、 肯尼亚, LOAC Manual(同上,第 281) 以及新西兰, Military Manual(同上,第 282段)。
[25]《第一附加议定书》 第45条第3款(经协商一致通过)(同上,第 271段)。
[26]参见联合国秘书长,Report of the mission dispatched by the Secretary-General on the situation of prisoners of war in the Islamic Republic of Iran and Iraq (同上,第 319段)。
[27]美国, Air Force Commander’s Handbook(同上,第 287段)。
[28]美国, Air Force Commander’s Handbook(同上,第 287段)。
[29]例如,参见美国, Memorandum on International Legal Rights of Captured Mercenaries(同上,第 313段)。