规则106. 享有战俘地位的条件

:在国际性武装冲突中被承认为战斗员具有重要影响,因为只有战斗员(关于战斗员的定义,见规则3)才有权直接参与敌对行为。被俘虏之后,享有战俘地位的战斗员既不能因为其参与敌对行为也不能为不违反国际人道法的行为受到审判。这是一条确立已久的国际人道习惯法规则。战俘的待遇在《日内瓦第三公约》中得到了详细规定。
规则 106 战斗员在从事攻击或攻击前的军事准备行动时,必须使自己与平民居民相区别。如果他们没有这样做,则其将无权享有战俘地位。
第2卷,第33章,A节
国家实践将该规则确立为适用于国际性武装冲突的习惯国际法规范。
要求战斗员将自己与平民相区分是一项确立已久的习惯国际法规则,其已得到《布鲁塞尔宣言》、《牛津手册》和《海牙章程》的确认,[1]随后被编纂在《日内瓦第三公约》以及《第一附加议定书》中。[2]
许多军事手册均规定,战斗员必须将自己与平民相区分。[3]从事此类实践的国家有些还不是或当时不是《第一附加议定书》的当事方。[4] 这一义务同时也得到了许多正式声明与其他实践的支持。[5]
《海牙章程》与《日内瓦第三公约》规定,常规武装力量的成员享有战俘地位,而民兵与志愿军则需要满足四项条件才能享受该地位所带来的好处。[6] 《第一附加议定书》对武装部队的全体成员都规定了将自己与平民区别开来的义务,而不论其是常规军还是非常规军。[7] 虽然《海牙章程》和《日内瓦第三公约》没有对此作出具体规定,但是非常清楚的是,常规武装力量在进行军事行动时必须将自己与平民区分开来。《第一附加议定书》承认“各国关于被派于冲突一方正规并穿制服的武装单位的战斗员穿着制服的公认惯例”。[8]不过,与《海牙章程》和《日内瓦第三公约》一样,该附加议定书并没有明确将其作为战俘地位的条件。
一些军事手册认为,对于常规军来说,将自己与平民区分开来这项义务不成问题,因为对于常规军成员来说,身着制服作为区别的标志是“习以为常的”或“通常的”。[9]
如果常规部队的成员没有穿着制服,那么他们有被指控为间谍或破坏者的危险。[10] 在1974年的“斯瓦尔卡案”(Swarka case)中,以色列一军事法院认为,由于埃及武装部队的成员潜入以色列境内,并且以平民打扮发动了武装攻击,因此他们不能获得战俘地位,可以用破坏罪对其进行追诉。被告辩称,将自己与平民进行区分的义务只适用于非常规部队,并不适用于常规军。该法院认为,这种主张是不合逻辑的。[11]
国家实践表明,为了将自己与平民区分开来,战斗员应当穿着制服或佩戴明显标记,并且公开携带武器。例如,德国的《军事手册》规定:
根据一般接受的国家实践,常规武装部队的成员应当穿着制服。并不是身着制服的武装部队成员的战斗员要佩戴一定距离内能识别的标记,并且公开携带武器。[12]
《美国空军手册》规定,身着制服可以确保战斗员能够被清楚地识别出来,不过,它还规定:“如果仅仅身着一套完整的制服就可以轻易地把战斗员与平民区别开来,那么这就足够了”。[13]在1969年的“卡西姆案”(Kassem case)中,以色列拉马拉军事法院认定,被告佩戴有斑点帽和绿色上衣,这完全符合区分自己的条件,因为这不是其被俘地区居民的通常打扮。[14]
关于公开携带武器,《美国空军手册》规定,“随身携带隐藏的武器,或在敌人迫近时隐藏武器”不算符合这一条件。[15] 在“卡西姆案”中,法院认为,在不能被看见的地点公开携带武器,以及仅仅在敌对行为的战斗过程中携带武器,都不能认为是符合公开携带武器这项条件。被告在与以色列军队冲突的过程中使用了武器并不是决定性的,因为在他们开始向以色列士兵开火之前,人们都不知道他们持有武器。[16]
参与战时全国总动员的人,即未占领地之居民,当敌人迫近时,未及组织成为正规部队,而立即自动拿起武器抵抗来侵军队者,被认为是享有战俘地位的战斗员,但须彼等公开携带武器并尊重战争法规及惯例。这是一条确立已久的习惯国际法规则,并得到《利伯守则》、《布鲁塞尔宣言》以及《海牙章程》的确认。[17]同时,该规则在《日内瓦第三公约》中也得到了阐明。[18]
虽然适用这一例外目前可能很有限,但是它仍然得到许多军事手册的重申,包括那些最新的军事手册,因此它仍然可能被视为是有效的。[19]
根据《第一附加议定书》的规定,在武装冲突中,当“武装战斗员因敌对行动的性质而不能与平民居民相区别”,而且他正在参与攻击或攻击前军事准备行动,他仍应保留其作为战斗员的身份,但在这种情况下,该战斗员须:
(一)在每次军事上交火期间,和
(二)在从事其所参加的发动攻击前的部署时为敌人所看得见的期间。[20]
本规则在通过附加议定书的外交会议上引起了很大的争论,第44条就是以73票赞成、1票反对、21票弃权的投票结果通过的。[21]弃权的国家一般都对该条款可能对平民居民带来的消极影响表示关注。以英国为例,它认为:“未能区分战斗员与平民只能给后者带来风险。除非对某些条款作出令人满意的解释,否则这种风险是不能接受的。”[22]除了两个国家之外,所有投弃权票的国家在当时就批准了《第一附加议定书》,并未做出任何保留。[23]
由于需要作出令人满意的解释,许多国家试图澄清这一例外的含义,并明确它的限制。这些限制有三个方面。首先,许多国家指出,该例外限于有组织的武装抵抗情形,即在被占领土内或民族解放战争中。[24]第二,许多国家指出,“部署”一词是指任何朝向将要发动攻击的地点的移动。[25]第三,澳大利亚、比利时和新西兰进一步指出,“看得见”一词包括使用科技手段意义上的“看得见”,并不只限于裸眼视力意义上的“看得见”。[26]尽管如此,在阿联酋的支持下,埃及在通过附加议定书的外交会议上认为,“军事部署”一词的含义是指:“就在敌对行为开始前战斗员开始开火的最后一个步骤;一名游击队员仅应当在其敌方的自然视野范围内公开携带武器”。[27]在该次外交会议上,美国对《第一附加议定书》第44条投了赞成票。它解释说,该例外显然是用来:
确保在参与准备发起攻击的军事行动中,战斗员不能把他们未能和平民区分作为突袭的一个内容。在这种情况下,战斗员为了协助攻击而采取平民打扮的行为将使他们丧失战斗员的地位。[28]
同时,美国改变了立场,并且表示反对这条规则。[29]以色列对第44条投了反对票,因为第3款“可被用来解释为允许战斗员不将自己与平民相区别,而这将把后者置于非常危险的状态,并且背离了人道法的精神及基本原则”。[30]
正如《第一附加议定书》规定的那样,未将自己与平民区分开来的战斗员不能获得战俘地位(并且不能享受《日内瓦第四公约》提供的有利待遇)。作为最低标准,他们享有本研究第32章中规定的基本保证,包括公正审判的权利。[31]
[1]Brussels Declaration, Article 9(参见第2卷,第1章, 第 634段);Oxford Manual, Article 2(同上,第 635段);《海牙章程》, Article 1(同上,第 627段)。
[2]《日内瓦第三公约》第4条第1款(同上,第 629段);《第一附加议定书》 第44条第3款(参见第2卷,第33章,第 1段)。
[3]例如,参见下列国家的军事手册:阿根廷(同上,第 5段)、 澳大利亚(同上,第 6段)、 比利时(同上,第 7段)、 贝宁(同上,第 8段)、 喀麦隆(同上,第 9段)、 加拿大(同上,第 10段)、 哥伦比亚(同上,第 11段)、 克罗地亚(同上,第 12–13段)、 法国(同上,第 15段)、 德国(同上,第 16段)、 匈牙利(同上,第 17段)、 以色列(同上,第 18段)、 意大利(同上,第 19–20段)、 肯尼亚(同上,第 21段)、 马达加斯加(同上,第 22段)、 荷兰(同上,第 23段)、 新西兰(同上,第 24段)、 南非(同上,第 25段)、 瑞典(同上,第 26段)、 瑞士(同上,第 27段)、 多哥(同上,第 28段)、 英国(同上,第 29) 以及美国(同上,第 30–31段)。
[4]例如,参见下列国家的军事手册:法国(同上,第 15段)、以色列(同上,第 18段)、 肯尼亚(同上,第 21段)、 英国(同上,第 29)以及美国(同上,第 30–31段)。
[5]例如,参见下列国家的声明:联邦德国(同上,第 37段)、 意大利(同上,第 39段)、 荷兰(同上,第 40段)以及美国(同上,第 41–43段),以及博茨瓦纳的实践(同上,第 36段)和印度尼西亚的实践(同上,第 38段)。
[6]《海牙章程》第1条与第3条;《日内瓦第三公约》 第 4条第1款(参见第2卷,第1章,第 629段)。
[7]《第一附加议定书》 第 44条第3款(参见第2卷,第33章,第 1段)。
[8]《第一附加议定书》第 44条第7款(同上,第 1段)。
[9] 参见下列国家的军事手册:澳大利亚军事手册(同上,第 6段)、 比利时(同上,第 7段)、 哥伦比亚(同上,第 11段)、 德国(同上,第 16段)、 肯尼亚(同上,第 21段)、 马达加斯加(同上,第 22段)、 荷兰(同上,第 23段)、 新西兰(同上,第 24段)、 南非(同上,第 25段)、 瑞典(同上,第 26段)、 瑞士(同上,第 27)以及 英国(同上,第 29段)。
[10]例如,参见英国, Military Manual (1958), §§ 96 and 331.
[11]以色列, Military Court, Swarka case(参见第2卷,第33章, 第 35段)。
[12]德国, Military Manual(同上,第 16段)。
[13]美国, Air Force Pamphlet(同上,第 30段)。
[14]以色列, Military Court at Ramallah, Kassem case(同上,第 34段)。
[15]美国, Air Force Pamphlet(同上,第 30段)。
[16]以色列, Military Court at Ramallah, Kassem case(同上,第 113段)。
[17]Lieber Code, Article 51(同上,第 52段); Brussels Declaration, Article 10 (同上,第 53段);《海牙章程》, Article 2(同上,第 50段)。
[18]《日内瓦第三公约》第4条第1款第6项(同上,第 51段)。
[19]例如,参见下列国家的军事军事手册: 阿根廷(同上,第 55段)、 澳大利亚(同上,第 56段)、 比利时(同上,第 57段)、 喀麦隆(同上,第 58段)、 加拿大(同上,第 59段)、 德国(同上,第 60段)、 意大利(同上,第 61段)、 肯尼亚(同上,第 62段)、 马达加斯加(同上,第 63段)、 荷兰(同上,第 64段)、 新西兰(同上,第 65段)、 尼日利亚(同上,第 66段)、 俄罗斯(同上,第 67段)、 南非(同上,第 68段)、 西班牙(同上,第 69段)、 瑞士(同上,第 70段)、 英国(同上,第 71段)、 美国(同上,第 72) 以及 南斯拉夫(同上,第 73段)。
[20]《第一附加议定书》 第44条第3款(同上,第 81段)。
[21]参见:通过附加议定书的外交会议上的实践(同上,第 81段)。
[22]英国:在通过附加议定书的外交会议上发表的声明(同上,第 133段);另见下列国家的声明:阿根廷(同上,第 114段)、 巴西(同上,第 115段)、 加拿大(同上,第 116段)、 哥伦比亚(同上,第 117段)、 爱尔兰(同上,第 123段)、 意大利(同上,第 126段)、 日本(同上,第 127段)、 葡萄牙(同上,第 129段)、 西班牙(同上,第 130段)、 瑞士(同上,第 131)以及乌拉圭(同上,第 134段)。 加拿大和意大利投了弃权票并且声明,如果能更好地定义该术语,那么条约文字是可以接受的。
[23]菲律宾与泰国弃权,并且没有批准《第一附加议定书》。
[24]参见下列国家在通过附加议定书外交会议上的声明: 加拿大(同上,第 116段)、 埃及(同上,第 118段)、 德国(同上,第 119段)、 希腊(同上,第 121段)、 伊朗(同上,第 122段)、 意大利(同上,第 126段)、 日本(同上,第 127段)、英国(同上,第 133) 以及 美国(同上,第 135)以及下列国家在批准或签署《第一附加议定书》时发表的声明:澳大利亚(同上,第 83段)、 比利时(同上,第 83段)、 加拿大(同上,第 83段)、 法国(同上,第 83段)、 德国(同上,第 83段)、 爱尔兰(同上,第 83段)、 意大利(同上,第 84段)、 韩国(同上,第 83段)、 西班牙(同上,第 84)以及英国(同上,第 83段); 下列国家的军事手册军事手册:比利时(同上,第 102段)、 法国(同上,第 93段)、 德国(同上,第 103段)、 意大利(同上,第 104段)、 荷兰(同上,第 106段)、 新西兰(同上,第 107段)、 西班牙(同上,第 97段)、 瑞典(同上,第 109) 和英国(同上,第 110段)。
[25]参见下列国家在通过附加议定书外交会议上发表的声明: 加拿大(同上,第 116段)、 德国(同上,第 119段)、 日本(同上,第 127段)、 荷兰(同上,第 128段)、 英国(同上,第 133)以及美国(同上,第 135段);以及下列国家在 批准或签署《第一附加议定书》时发表的声明:澳大利亚(同上,第 85段)、 比利时(同上,第 85段)、 加拿大(同上,第 85段)、 法国(同上,第 85段)、 德国(同上,第 85段)、 爱尔兰(同上,第 85段)、 意大利(同上,第 85段)、 韩国(同上,第 85段)、 荷兰(同上,第 85段)、 新西兰(同上,第 85段)、 西班牙(同上,第 85段)、 英国(同上,第 85段)和美国(同上,第 85);下列国家的军事手册军事手册:比利时(同上,第 102段)、 德国(同上,第 103段)、 意大利(同上,第 104段)、 肯尼亚(同上,第 105段)、 荷兰(同上,第 106段)、 新西兰(同上,第 107段)、 南非(同上,第 108段)、 西班牙(同上,第 97) 以及英国(同上,第 110段)。
[26]参见下列国家在批准《第一附加议定书》时的发表声明:澳大利亚(同上,第 86段)、新西兰(同上,第 87段);以及下列国家的军事手册军事手册:比利时(同上,第 102段)、新西兰(同上,第 107段)。
[27]埃及, 通过附加议定书外交会议上的声明(同上,第 118段); 同时参见阿联酋的声明(同上,第 132段)。
[28]美国, 通过附加议定书外交会议上的声明(同上,第 135段)。
[29]参见美国的声明(同上,第 136–137段)。
[30]以色列, 通过附加议定书外交会议上的声明(同上,第 124段)。
[31]《第一附加议定书》 第45条第3款(经协商一致通过)(同上,第 82段)。