导论

国际人道法起源于军队的习惯实践,而这一实践在世界上所有地方均已经过漫长年代的发展。“战争法规与惯例”(这个国际法部门的传统称谓) 并非得到所有军队的适用,并且未必针对所有敌人,也不是所有的规则都相同。然而,我们所能发现的典型模式是对敌方战斗员与平民行为的约束,这主要是基于战士荣誉的观念。这套规则的内容通常包括禁止那些被认为属于不必要的残忍行为或有辱人格的行为,并且它不仅从军队自身中得到发展,而且也受到宗教领袖著述的影响。
从对这些习惯进行编录的意义上说,最具里程碑意义的事件是弗朗西斯·利伯(Francis Lieber)教授对《美国陆军军官战场守则》(Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field)的起草。1863年,在美国内战期间,林肯总统以“第100号通令”的形式颁布了这个文件。正如现在人们所了解的那样,《利伯守则》的颁布明显体现出战争法规和惯例进一步成文化的趋势,而且类似的规则也为其它国家所采纳。这些规则共同构成了提交给1874年布鲁塞尔会议的关于战争法规与惯例的国际公约草案的基础。尽管这次会议并没有通过一个具有拘束力的条约,但是,它的大部分成果都在后来的1899年和1907年的各种《海牙公约》与《海牙宣言》得到了体现。虽然这些条约并没有对这方面的习惯法的所有内容进行了编纂,但是它的重要性在所谓的“马顿斯”条款中得到了重申。该条款首次规定在1899年《海牙第二公约》的序言中,即:
在颁布更完整的战争法规之前,缔约各国认为有必要声明,凡属他们通过的规章中所没有包括的情况,居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖,因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道法规和公众良知的要求。
虽然这个方面的习惯法只有部分被成文化(或许也恰恰是因为这种部分的成文化),但是它被赋予了重要的意义。这一点最为明显的体现就是,在第一次与第二次世界大战结束之后对各种战争犯罪的审判都需要依赖它们。[1]
成立于1863年的红十字国际委员会一直以来都在推动国际人道法的发展。它启动了一个进程,这个进程在1864年、1906年、1929年和1949缔结了关于保护战争受难者的《日内瓦公约》。它提议制定1899年的《海牙第三公约》与1907年的《海牙第十公约》,这两个公约分别把1864年与1906年的《日内瓦公约 》适用于海战,同时它们也是1949年《改善海上武装部队伤者、病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》的前身。该组织提议补充《日内瓦公约》,从而使两个《附加议定书》于1977年得以通过。红十字国际委员会既促进了众多其它条约的发展,同时也参与了它们的谈判,包括1980年的《常规武器公约》、1997年的禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》以及1998年的《国际刑事法院规约》。国际社会赋予红十字国际委员会的使命是,“忠实执行适用于武装冲突的国际人道法”以及“了解和传播适用于武装冲突的国际人道法知识并为发展该法做好准备”。这反映了人们对该组织这一角色的承认。[2]
如今,1949年《日内瓦公约》通过已经50多年了,自其《附加议定书》通过算来也已将近30年了。然而不幸地是,这些年以来的一个特点便是影响全世界的武装冲突不断增加。在这些冲突中,《日内瓦公约》(特别是适用于非国际性武装冲突日内瓦公约的共同第3条)与其《附加议定书》一起为战争受难者,即那些没有或不再参加战斗的人(伤者、病者和遇船难者、因与冲突有关的原因被剥夺自由的人以及平民),提供了法律保护。然而,数不胜数的违反这些条约和基本人道原则的情形造成了痛苦与死亡,而如果国际人道法能够得到遵守,这些本是可以避免的。
一般观点认为,违反国际人道法并不是因为国际人道法的规则不够充分,而是因为缺乏遵守它们的意愿、缺乏执行它们的手段、在某些情况下其规则的适用不够确定,以及政治领袖、指挥官、战斗员和一般公众对它的忽视。
1993年8月30日至9月1日,在日内瓦召开了“保护战争受难者国际会议”。该次会议特别讨论了解决违反国际人道法行为的方式和手段,但是却没有提议制定新的条约条款。取而代之的是,与会者一致通过了一份《最后宣言》,重申“有必要使国际人道法的实施更为有效”,并呼吁瑞士政府“召开不限成员的政府间专家会议,探讨促进充分遵守和奉行国际人道法的实际方法,并编写报告,提交给各国以及下届红十字与红新月国际大会”。[3]
为此目的,1995年1月,“保护战争受害者问题政府间专家组”在日内瓦召开会议,会议通过了一系列旨在加强遵守国际人道法的建议,特别是那些旨在通过采取一些预防措施,以确保人们更好地了解国际人道法知识并使该法律得到更有效实施的建议。《政府间专家组第二号建议》提议:
向红十字国际委员会发出邀请,希望其在代表不同地理区域及不同法律体系的国际人道法专家的协助下,并通过与来自各国政府和各个国际组织的专家进行磋商,编写一份关于可适用于国际性与非国际性武装冲突的国际人道法习惯规则的报告,并将该报告分发给各国及相关国际组织。[4]
1995年12月,第26届红十字与红新月国际大会采纳了这份建议,并正式委托红十字国际委员会编写一份关于可适用于国际性与非国际性武装冲突的国际人道法习惯规则的报告。[5]现在的这份研究报告便是根据这项委托从事研究而得出的成果。
国际人道条约法得到了很好的发展,并涵盖了战争的诸多方面,它对战争受难者提供保护,并对允许使用的作战手段和方法加以限制。1949年四个《日内瓦公约》及其1977年的两个《附加议定书》对那些未直接参与或不再直接参与战斗的人提供了全面的保护。条约法对作战手段和方法加以规制的情形可以追溯到1868年的《圣彼得堡宣言》、1899年和1907年的《海牙章程》以及1925年的《日内瓦毒气议定书》。近年来通过的一些公约也对作战手段和方式做出了规制,它们包括1972年《生物武器公约》、1977年两个《日内瓦公约附加议定书》、1980年的《常规武器公约》及其五个附加议定书、1993年《化学武器公约》以及1997年关于禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》。1954年的《海牙公约》及其两个《附加议定书》则对武装冲突发生时的文化财产保护问题做出了详细规定。此外,1998年的《国际刑事法院规约》还规定了一系列受该法院管辖的战争罪。
然而,在当前的武装冲突中,适用这些条约存在两个严重的阻碍,这正好解释了研究习惯国际人道法的必要性和重要性。首先,条约仅适用于那些批准了该条约的国家。这就意味着,在不同的武装冲突中,要视相关各国批准条约的情形而适用不同的条约。尽管1949年的四个《日内瓦公约》已经得到了几乎所有国家的批准,但是,《第一附加议定书》却还没有得到普遍遵守。因为该附加议定书仅可在批准其的冲突当事方之间方可适用,目前其作用有限,是因为有几个卷入国际性武装冲突的国家还不是该条约的缔约国。同样,仅当武装冲突发生在一国领土之内时,《第二附加议定书》方可适用。尽管150多个国家已经批准了该附加议定书,但是,一些其国内正在发生非国际性武装冲突的国家却尚未批准。在这些非国际性武装冲突中,四个《日内瓦公约》共同第3条往往是仅有的一条可以适用的人道法的条约条款。
其次,对于目前占相当比例的武装冲突来说,许多条约法并没有做出充分的规定。其主要原因是,目前大多数武装冲突是非国际性的,尽管调整这类冲突的条约数目正在不断增加,但与国际性武装冲突相比,他们还是要少得多。事实上,只有几个有限的条约可适用于非国际性武装冲突:修正后的《常规武器公约》、《国际刑事法院规约》、禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》、《化学武器公约》、《关于保护文化财产的海牙公约》及其《第二议定书》以及前面已经提到的《日内瓦公约第二附加议定书》和四个《日内瓦公约》共同第3条。尽管共同第3条极为重要,但是,它只提供了一个关于最低标准的初步框架。《第二附加议定书》虽然对共同第3条进行了有益补充,但是,与《日内瓦公约》及其《第一附加议定书》中调整国际性武装冲突的规则相比,它仍然不够详尽。
《第二附加议定书》只规定了15个实体条款,而《第一附加议定书》中却有80多条。虽然数量本身并不能够完全说明问题,但是,它却显示出条约法在调整国际性与非国际性武装冲突之间的重大差别:后者处于缺乏条约法规则、定义、详细规定与要求的境地。即便当今大多数武装冲突都是非国际性的,但普遍情况就是这样的。
确切地说,《第二附加议定书》只包括一个有关作战行为的非常基本的规章。第13条规定:“平民居民本身以及平民个人,不应成为攻击的对象……除直接参加敌对行为并在参加期间”。然而,与《第一附加议定书》不同,《第二附加议定书》中并不包括有关区分原则和比例性原则的具体规则和定义。
常识告诉我们,这样的规则以及它们对作战方式所给予的限制应平等地适用于国际性的和非国际性的武装冲突。2001年,《常规武器公约》得到修正,将其适用范围扩展至非国际性武装冲突。这一事实表明了这样一种迹象,即这一观念已在国际社会内得到普遍接受。
本项研究为习惯国际法规则适用于国际性与非国际性武装冲突提供了证据,并且显示了国家实践超出现有条约法的程度及对可适用于非国际性武装冲突之规则扩充的程度。特别是,《第二附加议定书》在敌对行为方面规则的空白已经在很大程度上通过国家实践得到弥补,这些国家实践创制了一些与《第一附加议定书》中相类似的规则,作为习惯法,它们可适用于非国际性武装冲突。
因此,有关习惯国际法规则的知识对于许多涉及适用、传播和执行国际人道法的参与者(例如,政府当局、武器携带者、国际组织、国际红十字与红新月运动的成员以及非政府组织)而言都大有用处。关于习惯国际人道法的研究还有助于减少习惯国际法概念中固有的不确定性以及争论点。
有关习惯国际法规则的知识还可服务于许多必须依赖习惯国际法的情形。这与法院和国际组织的工作尤为相关。的确,法院常常必须适用习惯国际法。例如,前南斯拉夫问题国际刑事法庭根据其规约第3条的规定,对违反战争法规与惯例的行为具有管辖权便属于此种情况。因此,该法庭必须确定某些违反国际人道法的行为是否属于违反习惯国际法的行为,因为该法庭对此具有管辖权。另外,在许多国家,习惯国际法是国内法的渊源之一,并且可在国内法院审判时予以援引。习惯国际法亦与国际组织的工作相关,因为它通常说来是对所有成员国都具有拘束力的法律。
本研究并不旨在确定每一项国际人道法条约规则的习惯法性质,因此,它也就无须遵循现有条约的框架。相反,它尝试对一些问题展开分析,以便确定从涉及这些问题的国家实践中能够归纳出哪些习惯国际法规则。由于这一所选方法并未以确定其是否具有习惯法的性质为目的而对每一项条约规定展开分析,因此,不能仅仅因为某一项条约规则没有在本研究中以习惯法规则的形式出现,就推断其不具有习惯法的性质。在这点上,认识到1949年《日内瓦公约》的大多数条款(包括共同第3条)被视为习惯法是十分重要的,1907年《海牙章程》亦然(见下文)。此外,考虑到目前已有192个国家批准了《日内瓦公约》,因此,这些公约作为条约法对于几乎所有的国家都具有约束力。
我们决定不对可适用于海战的习惯法进行研究,是因为近来这一法律领域经过了一次重要的重述,即《圣雷莫海战手册》。[6]然而,该手册中所包含的一般规则有助于评估适用于所有类型战争之规则的习惯法性质。
这一版中包含的许多主题都没有得到充分的展开,但是它们会在今后的修订版中逐步完善。这些论题包括:例如,马顿斯条款、受特殊保护之人与物体的辨别以及民防。
国际人权法下的实践,只要与本研究相关,都被纳入了此项研究之中。这样做的原因是:正如人权法条约自身所明确规定的那样,尽管在某些条件 下,有些规定可以在公共紧急状态下予以克减,但国际人权法在武装冲突期间应继续得到适用。人权法在武装冲突期间的继续适用性,无数次地被条约机构在分析了国家实践之后所确认,并且也为国际法院所承认(见第32章导言)。然而,本研究并不以对习惯人权法的评价为目的。取而代之的是,将人权法纳入本研究之中只是为了支持、强化并阐明国际人道法中的类似原则。另外,虽然人权法和人道法仍然是国际法中的独立分支,但是它们彼此之间产生了直接的影响,而且还会继续产生影响,这主要有三方面的原因。首先,判定是否遵守了人权法通常涉及判定是遵守还是违反了国际人道法。例如,如果在紧急状态中采取的措施违反了国际人道法,那么,它们在人权法下也是违法的。[7]相反,国际人道法中包含了这样一些概念,对它们进行解释需要包含对人权法的借鉴,例如,规定除经“所认为必需之司法保障的正常组成的法院”进行审判,任何人不得被判罪。[8]其次,可在国际人道法中发现人权类的条款,例如《第一附加议定书》中的第75条及《第二附加议定书》中的第4条与第6条;同时,也可在人权法中找到属于人道法类型的条款,例如,在《儿童权利公约》及其《关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》中关于儿童兵的条款。第三,也是最为重要的一点是,其它国家和各国际组织经常会根据人权法对各国在武装冲突期间的所作所为加以评价。[9]
《国际法院规约》将习惯国际法概括为“作为通例之证明而经接受为法律者”[10]一般认为,一项习惯国际法规则的存在需具备两个要素,即国家实践(惯例)(usus)和确信(法律或必要确信)(opinio juris sive necessitatis),后者是指确信该实践是一种法律上的要求、禁止或准许,究竟属于其中的哪种情况则须依规则的性质而定。正如国际法院在“大陆架案”(Continental Shelf case)中所述:“习惯国际法的要素主要应在国家的实际行为和法律确信中寻找,这一点是不言自明的。”[11]关于这两个要素的确切含义和内容,一直以来都是学术著作探讨的主题。在本研究中,确定一条一般习惯国际法规则是否存在所采用的方法是由国际法院——特别是在北海大陆架(North Sea Continental Shelf cases)等案件中——所确立的经典方法。[12]
国家实践
在国家实践的评估中,需要解决两个独立的问题,即有助于创制习惯国际法之实践的选择,以及对这一实践是否确立了一项习惯国际法规则的评估。
国家实践的选择
为了从事本研究而收集的实践(总结于《第二卷》中)是基于下列标准选择的:
(一)无论是国家的实际行动还是其言辞行为都能构成有助于创制习惯国际法的实践。实际行动包括,例如,在战场上的行为、使用某些武器以及对不同类别的人所给予的待遇等等。言辞行为包括:军事手册、国家立法、国内判例法、对武装与安全部队的指示、战争期间的军事公报、外交抗议、官方法律顾问的意见、政府对于条约草案的意见、行政决定和规章、在国际法庭上进行的申诉、在国际论坛上的声明以及政府对国际组织通过之决议所持的立场。
将实际行动与言辞行为视为实践的态度是遵从了国际法领域主要机构以及各国自身所采取的态度。国际法院在许多案件中——包括“渔业管辖权案”(Fisheries Jurisdiction cases[13]、“尼加拉瓜案”(Nicaragua case[14]和“加布奇科沃-大毛罗斯项目案”(Gabčíkovo-Nagymaros Project case[15]——已经考虑到将正式声明视为国家实践了。
国际法委员会同样也认为国家的言辞行为有助于习惯国际法的创建。例如,它在《国家责任条款草案》中认为“危急情况”的概念具有习惯法性质时就是这样做的。[16]
前南斯拉夫问题国际刑事法庭规定,在对习惯国际人道法规则进行评价时,“必须首先依赖诸如正式的国家声明、军事手册和司法决议等素材”。[17]
国际法协会认为“各国的言辞行为(不仅仅是实际行动)是国家实践”,并指出“各国际法庭的实践中也充满了将言辞行为视为实践的例子。同样,各国通常也会以同样的方式对待这类行为。”[18]
无论是实际行动还是言辞行为,相关实践仅包括正式实践。因此,只要武装冲突各方做出了正式实践,那么,它们的实际行动则有助于习惯国际法规则的创建。
还需要注意的是,在某些情况下需要避免实施某些行为。下文中,将更详细地讨论此类不作为的状态。
(二)一国行政、立法和司法机构的实践均可能有助于习惯国际法的形成。一国是由政府的行政、立法和司法部门组成的。这些部门的机构都可以履行该国的国际责任并采取可影响其国际关系的立场。[19] 如果一国不同机构间的立场发生冲突,其实践则被认为存在内部矛盾,并且不会促成习惯法的形成。
(三)那些从未公开的行为不会促成习惯国际法的形成。[20]只要这类行为不为其它国家所知,并且,因此也不会给他们对此行为做出反应的机会(如果它们希望如此的话),那么此类行为就不会形成习惯国际法。只有公开的或在一定程度上得到传达的实践才有助于习惯国际法的形成。这并不意味着实践必须是向全世界公布或明示的,但至少它应当向其它国家或相关国际组织(包括红十字国际委员会)明确表达。红十字国际委员会的国际使命是参与国际人道法的实施,而且实际情况是它可以“受理任何有关违反[国际人道法]的控诉”。[21]因此,向红十字国际委员会明确表达其实践,尽管通常是保密的,但却并不只是纯粹的私下行为,它也被视为国家实践。
(四)尽管各国际法院和法庭的裁决是国际法的辅助渊源,[22]但是它们并不构成国家实践。这是因为,各国际法院和法庭与国内法院不同,它们不属于国家机构。不过,他们的裁决仍然须予以考虑,这是因为一个国际法院或法庭关于存在一项习惯国际法规则的裁决构成了该规则存在的极具说服力的证据。另外,由于各国际法院和法庭的裁决具有作为先例的价值,因此,它们也可通过对各国和国际组织后来的实践产生影响,从而促进一项习惯国际法规则的形成。
然而,各国在国际法院和法庭上的主张显然属于国家实践的一种形式。
(五)国际组织具有国际法律人格并可以其自身能力参与国际关系,而不依赖于它们的成员国。在此方面,它们的实践有助于习惯国际法的形成。[23]因此,本研究纳入了,例如,联合国秘书长《关于联合国维持和平部队遵守国际人道法的公告》作为相关实践,这主要是因为,“公告中的指示反映了战争法规与惯例中最本质与最基本的原则”,尽管一般承认“各公约和议定书中有关习惯国际法的规定只是作为对所有国家代表团均具约束力的最低共同准则,而联合国秘书长认为自己并不必然局限于此最低标准。” [24]
另外,由于红十字国际委员会具有国际法律人格,因此它的正式声明——特别是关于遵守国际人道法的呼吁和备忘录——也作为相关实践被纳入本研究。[25]由于红十字国际委员会接受了各国的正式委托,要“为忠实执行这些公约而努力,并……为发展该法而努力”,[26]因此,前南斯拉夫问题国际刑事法庭也认为红十字国际委员会的实践十分重要,它将该组织的实践视为可适用于非国际性武装冲突之习惯规则形成过程中的一个重要因素。[27] 另外,因红十字国际委员会声明而引发的官方反映属于国家实践。
(六)由国际组织或国际会议谈判并通过的决议,以及在进行表决时做出的解释,都构成了相关国家的行动。尽管存在少数例外情形,但决议本身通常都被认为是不具有约束力的,因此,评判某项决议对一项习惯国际法规则的形成所具有的价值主要取决于该决议的内容、其被接受的程度以及它与相关国家实践之间的契合程度。[28]决议获得的支持越多,也就意味着它越重要。因此,在本研究的相关之处,也指出了有关避免实施某些行为或否决投票动机方面的信息,因为此类投票通常由于与决议的某些方面意见相左,而不一定是与整个决议意见不同。同样,在对决议草案进行争论的过程中,各国所做的陈述也构成国家实践,并且只要与本研究相关,亦被收纳。
(七)武装反对团体的实践(例如行动守则、对遵守某些国际人道法规则所做的承诺以及其它声明)同样也不构成国家实践。尽管在非国际性武装冲突中,此类实践能够成为接受某些规则的证据,但其法律意义并不明确,因此,它被列入了本项研究成果《第二卷》中“其它实践”这一标题之下。
国家实践的评估
人们必须对国家实践进行考量,以评估其出现的频率是否足够“密集”,以至能够创建一项习惯国际法规则。[29]要确立一项习惯国际法规则,相关国家实践必须具有实质上的一致性、广泛性和代表性。尽管在有充分实践能够满足这些标准之前,通常需要一些时间,但是并没有精确的时间要求。正如国际法院在“北海大陆架案”中所陈述的那样:
尽管只经过一段短暂的时间并不必然(或者说自然而然地)阻碍在一项原本纯粹的协定法规则的基础上形成一项新的习惯国际法规则,但是,一个必不可少的要求是,在这一期间内(尽管可能十分短暂),在所提出的规则方面,包括那些利益深受影响之国家在内的国家实践应是广泛且具有实质一致性的;而且,这些国家实践还必须表现出对存在一项法律规则或法律义务的一般确认。[30]
(一)要想创建一条习惯国际法规则,首要的要求就是相关国家实践必须具有实质上的一致性。不同的国家不能实施过在实质方面存在差异的行为,即一些国家这样做,而一些国家却那样做。在“庇护案”(Asylum case)中,国际法院遇到了这样一种情形,在这种情况下,并没有充分统一的实践能够确立一项有关行使外交庇护的习惯国际法规则。就此问题,法院认为:
本法院所了解的事实表明,在行使外交庇护方面以及在不同场合所表达的官方观点中,存在着如此多的不确定与矛盾,如此多的波动与偏差;在变化无常的庇护公约中充满了矛盾,它们为一些国家所批准,但又为一些国家所反对;而且,在不同的案件中,政治利益的考量对实践产生了很大的影响,以至于人们无法从所有这些实践中识别出任何可以被接受为法律的持续且统一的习惯。[31]
在“渔业案”(Fisheries case)中,国际法院处理了一个关于海湾10海里封闭线的类似情况,法院在该案中认为,尽管这样一条线
为一些国家在其国内法和他们的条约与公约中所采用,尽管一些仲裁决议已经在这些国家之间适用了这一规则,但是,其它国家采用了不同的界限。因此,10海里规则并未获得国际法一般规则的效力。 [32]
然而,在该案中,法院还认为,当进行评估时,一国实践中“实际或显然存在的不确定或矛盾因素并不具有太重要的价值”。[33] 实践的充分相似性足以说明问题。基于这种充分相似性,国际法院认为,在“大陆架案”中,专属经济区的概念已经成为了习惯法的一部分。即使不同国家所宣布的专属经济区不尽相同,但是它们十分类似的实践足以使法院得出此结论。[34]
国际法院的判例表明,那些乍看起来似乎会削弱相关实践一致性的相反实践,其实只要受到其它国家的谴责,或者该国政府本身否认实施了这种实践因此其并不代表着该国的正式实践,它就不会阻止习惯国际法规则的形成。事实上,通过这种谴责或否认,该规则即已经得到了确认。国际法院在“尼加拉瓜案”中也处理了此种情况,在该案中,法院考察了不使用武力与不干涉原则的习惯法性质,它认为:
我们并不期望在各国的实践中,该规则的适用能够尽善尽美,即各国都应一贯坚持避免使用武力或彼此干涉内政。法院并不认为 ,对于一项被确立为习惯的规则而言,相应实践必须绝对严格地与该规则一致。为了推导出习惯规则的存在,法院认为,必须具备以下条件:一般来说,各国的实践要与此类规则一致,而且国家的实际行为如与特定规则不一致,通常则被视为违反了该规则,而并不表明承认了一项新规则。如果某一国家其行为乍看起来与一项公认的规则不符,但却通过该规则本身所包含的例外或辩解理由为其行为辩护,那么,无论以此为根据,该国的行为在事实上是否正当,其态度在很大意义上则都是表明了对一项规则的确认而不是削弱。[35]
对有充分证据表明国家予以支持但同时又不断有证据表明其遭到违反的大量国际人道法规则而言,这一裁决尤其重要。如果有关当事方对其违反规则的行为进行了辩解或辩护,并且(或者)这一违反规则的行为受到了其它国家的谴责,这些情形并不具有质疑该规则存在的性质。如果各国希望改变一条现有的习惯国际法规则,那么它们就必须通过正式实践来实现,并声明它们是依法行事的。
(二)一条一般习惯国际法规则得以确立的第二个要求是,相关国家实践必须广泛且具有代表性。然而,并不要求这种实践为所有国家所普遍奉行,它只要是一种“一般性”实践即足以。[36]它并不要求支持这种实践的国家达到一个精确的数字或比例。不可能就所要求的参与程度规定一个精确数字的原因之一在于,在某种意义上,这是一个关于质量而非数量的标准。也就是说,这不仅是一个有多少国家参与该实践的问题,而且也是一个有哪些国家参与的问题。[37] 用国际法院在“北海大陆架案”中的话来说,这种实践必须“包括那些利益深受影响之国家的实践。”[38]
这种考虑具有两层含义:(1)如果这种实践代表了所有“深受影响之国家”的实践,那么就没必要要求世界上大多数国家积极参与这种实践了,但是,它们至少必须默认这些“深受影响之国家”的实践;(2)如果这些“深受影响之国家”不接受这一实践,那么,它就不可能发展成为习惯国际法规则,即使我们解释过并不要求各国一致接受某种实践。[39] 哪些国家属于在国际人道法上“深受影响”的国家会因情况的不同而有所变化。例如,在涉及致盲激光武器的合法性问题上,“深受影响之国家”包括那些被认定为一直在研发这种武器的国家。在人道援助领域,那些其国民需要人道援助的国家或是那些经常提供此类援助的国家都被视为“深受影响”的国家。就任何一项国际人道法规则而言,如果有关国家参与了一场武装冲突,而就某一规则对它们的实践进行审视时涉及到了该武装冲突,那么这些国家就是“深受影响”的国家。尽管在国际人道法的某些领域的确存在着一些深受影响的国家,但这一点同样也是正确的,即在要求其它国家遵守国际人道法方面,所有国家均具有法律利益,即使它们并不是武装冲突的当事方(见对规则144的评注)。因此,所有国家的实践都应被纳入考虑的范畴,而无论其是否属于严格意义上的“深受影响”之国家。
本研究并未对能否在法律上成为国际人道法习惯规则的“一贯反对者”发表看法。一些权威人士相信,当存在强行法规则的情况下,成为一名“一贯反对者”是不可能的,除此之外,还有一些权威人士对此概念的持续有效性提出了质疑。[40] 如果有人承认,成为“一贯反对者”在法律上是有可能的话,那么相关国家就必须在一项新规范产生期间就对它的出现加以反对,并在此后继续予以坚定地反对。“事后反对者”是不可能存在的。
(三)第三项要求是,通过采用具有实质一致性、广泛性和代表性的实践,形成一项习惯国际法规则必需经过一定时间。正如上文所指出的那样,尽管在有充分实践能够满足这些标准之前,通常需要一些时间,但却并没有精确的时间要求。积累相关实践,使其在一致性、广泛性和代表性等方面达到了充分密集的程度,则是问题的关键所在。[41]
法律确信
证明习惯国际法规则存在的第二项要求——法律确信——涉及到该实践需依法实施。实践和法律确信的特殊形式可能会因某项相关规则是包含了一项禁止性规定、一项义务还是仅仅包含了一项以某种方式行事的权利而有所不同。
实践确立了一项禁止性规定的存在,例如,禁止下令杀无赦(见规则46)这一规则不仅包括禁止此类行为的声明以及对此被禁止行为发生之实例(可能还伴随着来自被谴责国的辩解与托辞)的谴责,而且还包括避免从事此类被禁止行为的实际行动。如果说此种实践主要是由伴随着沉默的弃权行为所组成的话,那么就需要某种迹象表明,这种弃权行为是以国际社会对此的合理预期为基础的。
确立义务存在的实践——例如,伤者和病者必须得到照顾的规则(见规则110)——主要可以在符合此类要求的行为中找到。事实上,这是一个法律要求,而不是一个仅仅反映了礼貌或礼让的要求,这种要求既可从认为需要实施此类行为的表述中得到确认,也可从其它未实施此类行为国家的批评中得到确认,批评国将通过寻求规则内的理由来解释其不实施此类行为的原因。
确立允许实施某些行为之规则——例如,各国有权授权其国内法院对战争罪行使普遍管辖(见规则157)——存在的实践,可以在这样一些行为中得以体现,即在不实际要求实施某类行为的情况下,承认以此种方式行事的权利。这往往表现为一些国家采取此类行动,同时并没有遭到其它国家的反对。
本研究已经表明,实践和法律确信这两个要素的严格区分不仅十分困难,而且基本上也只是一种理论上的区分。同样的行为经常既反映了实践,也同时反映了法律确信。正如国际法协会所指出的那样,国际法院“事实上并没有仅仅因为(有人认为)习惯法具有不同的要素而明确地说同一个行为不能同时表现两个要素。实际上,通常很难甚或根本就不可能将这两种要素分解开来。”[42]言辞行为(如军事手册)尤其能够体现这一点,因为它既被视为国家实践,通常又能同时反映出相关国家的法律确信。
当相关实践足够密集时,法律确信一般就包含在这一实践当中,因此,通常就没有必要再单独证明法律确信的存在了。然而,在相关实践并不确定的情况下,法律确信对于确定该实践是否促成了习惯的形成将起到重要的作用。“不作为”通常就属于这种情形,此时国家未采取行动或未做出反应,但却不清楚它们为什么没有这样做。常设国际法院在“荷花号”案(Lotus case)中对属于此范畴的一个实际情况进行了分析,在该案中,法国就土耳其对发生在公海上的碰撞提起诉讼的权利产生了争议。法国争辩说,曾经未对此类案件进行过起诉的事实证明,根据习惯国际法这种起诉是被禁止的,除非它是由发生不法行为之船舶的船旗国提出的。然而,法院并不同意法国的意见,因为至于其它国家是否会因认为它们无权这么做或由于一些其它原因(例如,缺乏利益关系或认为船旗国法院是更为方便的法院)而不提起诉讼,这一点并不明确。法院认为,并没有证据表明各国有任何“认为有义务放弃管辖的想法”。[43]
国际法院在“北海大陆架案”中对另一种不明确的情况进行了分析,在该案中,丹麦与荷兰认为,存在一项要求以等距离原则为基础进行大陆架划界的习惯规则,其主要理由是有许多国家正是采用此原则进行大陆架划界的。法院认为,那些国家的行动只是基于假设,并且无法得出它们认为自己正在适用一项习惯国际法规则的推论。[44]换句话说,虽然基于等距离原则进行大陆架划界的国家是根据此原则行事的,但是,没有任何证据表明它们认为其自身应受到该原则的拘束。在此类案件中,尽管实践不尽明确,但基本上国际法院及其前身——常设国际法院都特别考量了这些案件是否能够分别确立一项法律确信的存在,该法律确信将表明模糊的实践事实上被认为有助于习惯国际法的确立。[45]
在国际人道法领域,许多规则都要求避免实施某些行为,此时不作为的状态会给法律确信的判定带来一些特殊的问题,因为此时必须证明,未实施某些行为并不只是一个巧合,而是基于一种法律上的预期。当关于避免实施某些行为的要求出现在国际文件和正式声明中的时候,通常就可以证明,一项关于避免实施该行为的法律要求是存在的。另外,当此类行为引发某种争论之后,各国可能也会避免再实施此行为,尽管要证明各国是基于法律义务感而这样做并不总是那么容易,但这一点仍然也有助于表明各国避免实施该行为并不是个巧合。关于此问题一个特别的例子是,当一条有关避免实施某项行为的明确规则只出现在可适用于国际性武装冲突的条约法中时,应避免在非国际性武装冲突中实施此类行为。例如,在非国际性武装冲突中放弃使用某些武器就属于此种情形。早在很久以前,各国间的条约就已经禁止了这些武器的使用,而当时人们还没有像现在这样看待或接受有关非国际性武装冲突的规则。不使用这些武器或不实施禁止性行为这一事实并不会导致其它国家就此发表评论。在非国际性武装冲突中情况更是如此,因为其它国家并不会直接受到此冲突的影响。就非国际性武装冲突而言,提出诉求与反诉的过程并不会像在国际性武装冲突中那么明确,因为在后一种情况下,有两个或更多的国家直接因彼此间的行为受到了影响,而在前一种情况下,通常只有一个国家会直接受到影响。
似乎有时,当一项规则对维护国际和平与安全或对保护人类而言十分必要时,假若没有重大的相反法律确信,各国际法院和法庭就会认定存在一项习惯国际法规则。[46]支持这种结论的例子包括:纽伦堡国际军事法庭的裁决认为,1907年的《海牙公约》已经成为习惯法的坚实组成部分;[47]以及国际法院在“尼加拉瓜案”的裁决中认定,不干涉其它国家内政与外交的规则属于习惯国际法的一部分。[48]然而,当有明显证据表明,许多国家(包括那些利益深受影响的国家)具有相反的法律确信时,国际判例法则会认定存在习惯国际规则的证据尚未得到证实,例如,国际法院在“核武器案”(Nuclear Weapons case)中关于使用核武器是否违法的咨询意见,[49]以及在“德士古诉利比亚案”(Texaco v. Libya case)中独任仲裁员就改变征收补偿的法律的可能性问题所做的裁决。[50]
考虑到国际人道法中的大部分规定都是出于人道原因试图对行为加以规制,因而对习惯法进行评估与该法尤为相关。在某些情况下,即使存在支持该规则的明确多数实践,且非常需要这样的规则,也仍然不可能认定存在一项习惯国际法规则。
条约法的影响
在确定习惯国际法的存在方面,条约也是一个相关因素,因为它们有助于阐明各国是如何看待某些国际法规则的。因此,本研究将条约的批准、解释和实施(包括在批准时所作的保留和有关解释的声明)也纳入其中。在“北海大陆架案”中,国际法院明确认为 ,条约的批准程度是在对习惯国际法进行判断时的一个相关因素。在该案中,法院认为,“迄今为止确定已批准和加入之国家的数量[39个]尽管可观,但却并不充分”,尤其是在条约以外的实践相互矛盾的情况下更是如此。[51] 相反,在涉及对不干涉原则的习惯地位加以判断的“尼加拉瓜案”中,国际法院却着重强调了以下事实:《联合国宪章》几乎得到了世界上所有国家的一致批准;以及相关联合国大会决议得到了广泛赞同(特别是关于国家间友好关系的第2625号决议,该决议的通过未经投票)。[52] 甚至可能出现这样的情况:如果存在充分的类似实践(包括那些深受影响之国家的实践)以致几乎不可能出现对该规则的实质性反对,那么,即使一项条约尚未生效,其规定仍然可以体现习惯法。[53]
在实践中,起草条约规范有助于集中全世界的法律见解,并将对以后各国的行为和法律确信产生不可否认的影响。国际法院在“大陆架案”中承认了这一事实:
即便在记录、界定乃至发展源自习惯的规则方面,多边公约可以发挥重要的作用,但主要应该在各国的实际实践与法律确信中寻找习惯国际法的要素,这一点当然是不言自明的。[54]
因此,国际法院确认,条约不仅可以对已经存在的习惯国际法规则进行编纂,而且还可以为那些以条约中的规范为基础的一些新习惯的发展打下基础。法院在阐述以下观点时甚至走得更远:“只要参与国包括那些利益深受影响的国家,那么很可能……非常广泛且具有代表性地参与[一项]公约本身就足够了。”[55]
国际法协会对此判例法进行了总结概括。它认为,这样看来,(多边)条约与习惯可能会在四个不同方面产生相互影响:条约可以为习惯的存在提供证据;条约可以为通过国家实践而采纳的新习惯提供启示或范本;条约有助于正在形成的习惯“结晶”;而且如果相关规则具有基本地创建规则的特征,并且考虑到要创建一项新的一般性法律义务而由各国广泛采纳,那么条约甚至可以导致“具有其自身影响力”之新习惯的产生。不能假设上述任何一项相互影响已经发生,而且在任何情况下这都是一个对证据进行检验的问题。[56]
本研究采取了一种谨慎的观点,认为条约的广泛批准仅仅是一种迹象,还必须根据实践中其它的因素(尤其是那些未加入该条约之国家的实践)来加以判断。非缔约国与条约规定相一致的实践被视为重要的肯定性证据,而其相反的实践则被视为重要的否定性证据。缔约国针对非缔约国采取的实践也具有特别重大的意义。
然而,本研究并未将其研究对象限定在相关国际人道法条约的非缔约国实践上。例如,如果本研究项目仅限于考察30余个没有批准《附加议定书》之国家的实践,那么这将不符合习惯国际法应以广泛且具有代表性的实践为基础的要求。因此,对习惯法存在的评判考虑到了以下事实,即在本研究成果出版之时,已有162个国家批准了《第一附加议定书》,同时有157个国家批准了《第二附加议定书》。同样,对习惯法的评判还考虑到了这一事实,即已有192个国家批准了《日内瓦公约》,这一点在本书中将不再重复提及。
最后,本书引用了一些被认为具有习惯法性质的规则,但亦不再重复提及那些认为人道法条款具有习惯属性的最重要的司法裁决。未重复提及的裁决尤其包括,纽伦堡军事法庭所做的裁决,认为1907年的《海牙章程》“毫无疑问地表现出了较其通过当时之国际法所具有的先进性……但是,到1939年,该公约中所规定的规则已为所有文明国家所认可,而且也被视为战争法规与惯例的宣示”。[57] 它还表现为,在“尼加拉瓜案”中,国际法院认为《日内瓦公约》共同第3条反映出“对于人道的基本考虑”构成了可适用于所有武装冲突的“最低标准”。[58] 此外,这一点还表现为,国际法院在“核武器案”中所作的裁决认为,1949年《日内瓦公约》中的大多数规定表现为习惯国际法。同样,有必要强调的是,尽管本书并没有再次提及这一点,但是一般认为“《国际刑事法院规约》中的罪行定义是对现有习惯国际法的反映,而并非创造了新法”。[59]
为了能以最好的方式完成这项交托给红十字国际委员会的任务,该组织咨询了许多国际人道法领域的专家学者,这些专家组成了本项研究工作的指导委员会。指导委员会由乔治·阿比-萨阿卜(Georges Abi-Saab)、萨拉赫丁·阿米尔(Salah El-Din Amer)、奥韦·布林(Ove Bring)、埃里克·戴维(Eric David)、约翰·杜加尔德(John Dugard)、弗洛伦蒂诺·费利西亚诺(Florentino Feliciano)、霍斯特·费舍尔(Horst Fischer)、弗朗索瓦丝·汉普森(Françoise Hampson)、西奥多·梅隆(Theodor Meron)、詹齐德·蒙塔兹(Djamchid Momtaz)、米兰·沙霍维奇(Milan Šahović)和劳尔·埃米利奥·比努埃萨(Raúl Emilio Vinuesa)教授组成。指导委员会于1996年6月通过了一项《行动计划》,随后,研究工作于当年10月启动。根据《行动计划》,研究的开展利用了能够反映国家实践的各国国内资料和国际资料。对这些资料的深入研究集中在了《行动计划》中所确定的6个方面:
区分原则
受到特别保护的人与物体
特定作战方法
武器
平民与丧失战斗力者的待遇
实施
获得国内与国际资料的措施主要说明了所采用的研究方法。
对国内实践资料的研究
由于从一国国内更容易接触到该国的资料,因此本研究决定寻求与各国的研究人员进行合作。并为此,在将近50个国家(9个非洲国家、15个亚洲国家、11个欧洲国家、11个美洲国家以及1个大洋洲国家)中分别确定了1个或1组研究人员,并要求他们撰写一份有关他们各自国家实践的报告(见附录一)。指导委员会以地理分布情况为基础选择了这些国家,并考虑了它们近期发生不同类型武装冲突的经历(在这些武装冲突中它们使用了各种作战方法)。研究成果表现为一系列有关国家实践的报告。其它国家有意义的实践则通过研究国际资源以及红十字国际委员会档案予以确定(见下文)。
由国内研究者所收集的国家实践资源还包括军事手册、国内立法、国内判例、对武装与安全部队的指示、战争期间的军事公报、外交抗议、官方法律顾问的意见、政府对于条约草案的意见、行政决定和规章、在国际法庭上进行的申诉、在国际论坛上的声明以及政府对国际组织通过之决议所持的立场。
对于那些有关国家实践报告未涉及的各国军事手册和国内立法,我们也进行了研究和收集。这项工作的开展得到了红十字国际委员会在全世界的代表团网络的帮助,并得益于红十字国际委员会国际人道法咨询服务部所收集的有关各国国内立法的大量资料。额外研究的目的也是为了确定该研究尽可能是最新的,而且,尽可能地考虑了直至2002年12月31日的发展情况。在某些情况下,它可能包括了更近期的实践。
对国际实践资料的研究
经由国际渠道表现出的国家实践是由6个小组负责搜集完成的,每个小组负责本研究的一部分。这些小组由下列人员组成:
第一部分 区分原则
报告起草人:乔治·阿比-萨阿卜
研究人员:让-弗朗索瓦·凯吉内(Jean-François Quéguiner)
第二部分 受到特别保护的人与物体
报告起草人:霍斯特·费舍尔
研究人员:格雷戈尔·朔滕(Gregor Schotten)与海克·施皮克尔(Heike Spieker)
第三部分 特定作战方法
报告起草人:西奥多·梅隆
研究人员:里夏尔 ·德加涅(Richard Desgagné)
第四部分 武器
报告起草人:奥韦·布林
研究人员:古斯塔夫·林德(Gustaf Lind)
第五部分 平民与丧失战斗力者的待遇
报告起草人:弗朗索瓦丝·汉普森
研究人员:卡米尔·吉法德(Camille Giffard)
第六部分:实施
报告起草人:埃里克·戴维
研究人员:里夏尔·德加涅
这些小组对在联合国以及其它国际组织框架内的实践进行研究,特别是非洲联盟(前身为非洲统一组织)、欧洲理事会、海湾合作委员会、欧洲联盟、阿拉伯国家联盟、美洲国家组织、伊斯兰会议组织以及欧洲安全与合作组织。各小组还广泛收集了国际判例法,以便为习惯国际法规则的存在提供证据。我们还对独联体、各国议会联盟以及不结盟运动的实践进行了研究。与这些组织保持联系的红十字国际委员会代表处帮助我们获得了它们的实践。
国际层面的国家实践在不同的渠道中得以反映,这些渠道包括在联合国框架内(特别是安理会、联合国大会和人权委员会)通过的决议、由联合国从事的特别调查、国际法委员会所做的工作及其引发的政府评论、联合国大会委员会所做的工作、联合国秘书长的报告、联合国人权委员会的专题程序与国别程序、向人权事务委员会、禁止酷刑委员会、消除对妇女歧视委员会和儿童权利委员会提交报告的程序、条约的准备工作、以及各国向各国际性与地区法院提交的文件。
各小组还广泛收集了国际判例法,以便其为习惯国际法规则的存在提供证据。
对红十字国际委员会档案的研究
为了对就各国国内与国际资料所开展的研究加以补充,红十字国际委员会还对其自己保存的有关近期发生的近40起武装冲突——其中大约20起发生在非洲、8起在亚洲、8起在欧洲、2起在美洲(见附录二)——的档案进行了研究。总体而言,之所以选择这些冲突,其目的是为了使那些在关于国家实践的报告中还没有讨论的国家和冲突也能被涉及到。
这种三管齐下的方法——对来源于各国国内、国际以及红十字国际委员会的资料开展研究——使得来自世界所有地区的实践都在研究中得到了体现。当然,这一研究也不可能做到无一遗漏。它特别注重研究最近30 年的实践,以确保其成果是对当代习惯国际法的重述。但是,如果旧有的一些实践仍然具有现实意义,那么它们也会得到引用。
研究一完成,所有收集到的实践便被并入了本研究涉及到不同领域的不同部分之中。六个国际研究小组负责此项工作中与其相关的部分。随后,红十字国际委员会的一批研究人员对这些包含着经过整理之实践的章节进行了编辑、补充和更新,并在《第二卷:实践》中予以发表。出版如此之厚的《第二卷》原因有二。首先,那些参考此研究的人可以检验对每一项习惯国际法而言,国家实践中所存在的基础。《第一卷》的每一项规则中都指出了可以在《第二卷》的哪一章哪一节中找到该规则所基于的实践。其次,出版已经过汇编的大量信息被认为是十分有用。这样,许多实践工作者和学者就可以根据自己的职业用途而使用这些所收集的实践了。
专家咨询
在第一轮咨询中,红十字国际委员会要求每个国际研究组都提出了一份《执行概要》,该概要中包含其根据所收集的实践而对习惯国际法所做的初步判定。指导委员会在于日内瓦召开的三次会议中对这些执行概要进行了讨论(见附录三)。根据第一轮咨询,《执行概要》得到了修改,在第二轮咨询中,它们被提交给了一个由来自全世界各个地区的学者和政府专家组成的小组。这些专家应红十字国际委员会的邀请,以其个人身份参加了两次指导委员会会议(见附录三)。在日内瓦的这两次会议期间,他们帮助对所收集的实践进行了评估,并且指出了一些被遗漏的实践。
撰写报告
在经过学者与政府专家组的修正之后,指导委员会所做的判定成为了撰写总结报告的基础。该研究项目的作者再次考察了这些实践,重新确定了习惯的存在,审查了这些规则的表述与次序安排,并起草了评注。这些草案文稿被提交给了红十字国际委员会法律部,该部的成员提出了十分有用的评论与见解。此外,每一部分都由另一名读者进行了校阅:莫里斯·门德尔松(Maurice Mendelson)负责习惯国际法评判的导论部分,克努特·德曼(Knut Dörmann )负责第一部分,西奥多·梅隆负责第二部分,霍斯特·费舍尔负责第三部分,由彼得·赫比(Peter Herby)领导的红十字国际委员会地雷与武器部负责第四部分,威廉·芬里克(William Fenrick)负责第五部分,安东尼奥·卡塞塞(Antonio Cassese)负责第六部分。草案第二稿便是根据他们以及红十字国际委员会法律部的意见撰写的,它被提交给指导委员会进行书面咨询。在对所接收到的意见进行了充分考虑之后,这些文稿得到了进一步的修改并最终得以确定。
本研究是在路易丝·多斯瓦尔德-贝克的监督下发起的,她当时是红十字国际委员会法律部的副主任,后来担任主任。让-马里·亨克茨一直是此项研究的总负责人,并起草了《第一卷》的第一、二、三及第五部分。路易丝·多斯瓦尔德-贝克起草了《第一卷》的第四和第六部分以及第14与第32章。导论部分则由二人共同起草。在起草文本的过程中,他们从卡罗琳·阿尔韦曼(Carolin Alvermann)、克努特·德曼以及巴蒂斯特·罗勒(Baptiste Rolle)那里获益匪浅。仅作者两人对本研究的内容承担连带责任。
[1] See Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003。
[2] 它们分别规定在1986年10月23日至31日在日内瓦召开的第25届红十字国际大会所通过的《国际红十字与红新月运动章程》第5条第2款第3项与第7项中。该章程由《日内瓦公约》缔约国及国际红十字与红新月运动的成员通过。1928年10月23日至27日,在海牙举行的第13届红十字国际大会通过的《国际红十字章程》第7条首次赋予红十字国际委员会这一使命。该条款规定:“所有关于被指称违反了国际公约的控诉以及,一般而言,所有要求由一个特定的中立组织进行检查的问题,都将属于红十字国际委员会专有的职责”。随后,1952年7月22日至8月8日,在多伦多召开的第18届红十字国际大会通过的《国际红十字章程》第6条第4款和第7款规定,红十字国际委员会“承担《日内瓦公约》所赋予的任务,为忠实执行这些公约而努力,并受理有关违反人道公约的控诉”,同时“为继续完善并传播《日内瓦公约》而努力”。
[3] 1993年8月30日至9月1日,日内瓦,保护战争受难者国际会议,Final Declaration, International Review of the Red Cross, No. 296, 1993, p. 381.
[4] 1995年1月23日至27日,日内瓦,保护战争受难者问题政府间专家组会议,Recommendation II, International Review of the Red Cross, No. 310, 1996, p. 84.
[5] 1995年12月3日至7日,日内瓦,第26届红十字与红新月国际大会,Resolution 1, International humanitarian law: From law to action; Report on the follow-up to the International Conference for the Protection of War Victims, International Review of the Red Cross, No. 310, 1996, p. 58。
[6] Louise Doswald-Beck (ed.), San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea,由国际人道法研究所召集国际律师和海军专家起草,Cambridge University Press, 1995年。
[7] 《公民权利和政治权利国际公约》第4条,《欧洲人权公约》第15条以及《美洲人权公约》第27条均规定,各国所采取的克减措施不得“与它根据国际法所负有的其它义务相矛盾”。《非洲人权和民族权宪章》则不允许克减。
[8] 1949年《日内瓦公约》共同第3条第1款第4项。
[9] 特别参见第32章(关于基本保证)。
[10] 《国际法院规约》,第38条第1款(乙)项。
[11] 国际法院,Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), Judgment, 3 June 1985, ICJ Reports 1985, pp. 29–30, § 27。
[12] 国际法院,North Sea Continental Shelf cases, Judgement, 20 February 1969, ICJ Reports 1969, p. 3.
[13] 国际法院,Fisheries Jurisdiction case (United Kingdom v. Iceland),福斯特(Forster)、本松(Bengzon)、吉梅内兹·德·阿雷查加(Jiménez de Aréchaga)、辛格(Singh)和鲁达(Ruda)法官的联合个别意见,1974年7月25日,ICJ Reports 1974, p. 47;迪拉德(Dillard)法官的个别意见,1974年7月25日,ICJ Reports 1974, pp. 56–58;德·卡斯特罗(De Castro)法官的个别意见,1974年7月25日,ICJ Reports 1974, pp. 81–88;沃尔多克(Waldock)法官的个别意见,1974年7月25日,ICJ Reports 1974, pp. 119–120;格罗斯(Gros)法官的反对意见,1974年7月25日,ICJ Reports 1974, p. 135;佩特伦(Petrén)法官的反对意见,1974年7月25日,ICJ Reports 1974, p. 161。这些法官从对该海洋地区提出的主张中推断出了习惯规则的存在,而并未考虑这些规则是否已被执行;还可参见这些法官在“渔业管辖权”案(Fisheries Jurisdiction)(德意志联邦共和国诉冰岛)案中的意见,1974年7月25日,ICJ Reports 1974, p. 175。
[14] 国际法院,Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States), Merits, Judgement, 1986年6月27日, ICJ Reports 1986, p. 100, § 190。法院认为,《联合国宪章》第2条第4款所规定的禁止使用武力原则“在各国代表的声明中,不仅经常被作为习惯国际法的一项原则而加以援引,而且还被作为了习惯法的一项最为根本、最为重要的原则”,而这一事实进一步确认了该原则作为习惯国际法的有效性。
[15] 国际法院,Case concerning the Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), 判决,1997年9月25日, ICJ Reports 1997, pp. 39–46, §§ 49–58。法院判定了“危急情况”的习惯法性质,这种“危急情况”可以阻却不符合国际法之行为的违法性。法院这样做所依据的是国际法委员会在起草《国家责任条款草案》的相应文件时所使用的素材(其中包括许多正式声明)。
[16] 国际法委员会,Draft Articles on State Responsibility, Yearbook of the ILC, 1980, Vol. II, Part 2, UN Doc. A/CN.4/SER.A/1980/Add.1 (Part 2), 1980, pp. 34–52。国际法委员会的结论以政府代表或律师的陈述为基础。另一个例子请参见Yearbook of the ILC, 1950, Vol. II, pp. 368–372。该委员会提到了下述习惯国际法证据的类型:国际文件、各国内与国际法院和法庭的决议及国内立法,以及外交信件、国内法律顾问的意见和国际组织的实践。
[17] 前南斯拉夫问题国际刑事法庭,Tadić case, Case No. IT-94-AR72,Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, § 99。
[18] 国际法协会,2000年,伦敦,国际法协会第69届大会报告,习惯(一般)国际法形成委员会总结报告,Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Report of the Sixty-Ninth Conference, London, 2000,Principle 4 and commentary (a), pp. 725–726 (以下简称“国际法协会报告”)。
[19] 如欲了解更详细的推理以及涉及到这一点地国际判例法,见国际法协会报告,前注18,Principle 9, pp. 728–729, 参见常设国际法院Nottebohm case(第二阶段)(Liechtenstein v. Guatemala),判决,1955年4月6日, ICJ Reports 1955, p. 22以及Lotus case (France v. Turkey),判决,1927年9月7日,PCIJ Ser. A, No. 10, pp. 23, 26 and 28–29。
[20] 例如,参见:国际法协会报告,前注18,Principle 5, p. 726。
[21] 《国际红十字与红新月运动章程》,前注2,第5条第2款第3项。
[22] 《国际法院规约》,第38条第1款(卯)项。
[23] 例如,参见:国际法院,Case concerning Reservations to the Convention on Genocide, 咨询意见,1951年5月28日,ICJ Reports 1951, p. 25。法院考虑到了联合国秘书长作为保管人的实践。
[24] Daphna Shraga, “UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations-Related Damage”, American Journal of International Law, Vol. 94, 2000, p. 408。
[25] 例如,参见:前南斯拉夫问题国际刑事法庭,The Prosecutor v. Blagoje Simić et al., Case No. IT-95-9-PT,Decision on the Prosecution Motion Under Rule 73 for a Ruling Concerning the Testimony of a Witness, 1999年7月27日,§ 46及脚注9。该裁决通过审判庭1999年10月1日令作为一份公开文件予以发布。
[26] 《国际红十字与红新月运动章程》,前注2,第5条第2款第3项与第7项。
[27] 前南斯拉夫问题国际刑事法庭,Tadić case,前注17,§ 109。
[28] 国际法院强调了这些方面的重要性,Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8 July 1996, ICJ Reports 1996, pp. 254–255。
[29] 在本文中,“密集”(dense)这一措辞源自汉弗莱·沃尔多克(Humphrey Waldock)勋爵的著述“General Course on Public International Law”,收录于Collected Courses of the Hague Academy of International Law,Vol. 106,1962,p. 44。
[30] 国际法院,North Sea Continental Shelf cases,前注12, p. 43, § 74。
[31] 国际法院,Asylum case (Colombia v. Peru),判决,1950年11月20日,ICJ Reports 1950, p. 277。
[32] 国际法院,Fisheries case (United Kingdom v. Norway),判决,1951年12月18日,ICJ Reports 1951, p. 131。
[33] 同上。p. 138。
[34] 国际法院,Continental Shelf case (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya),判决,1982年2月24日,ICJ Reports 1982, p. 74, § 100 以及Continental Shelf case,前注11,p. 33, § 34。
[35] 国际法院,Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,前注14,p. 98, § 186。
[36] 国际法协会报告,前注18, Principle 14, p. 734.
[37] 国际法协会报告,前注18, commentary (d) and (e) to Principle 14, pp. 736–737。
[38] 国际法院,North Sea Continental Shelf cases, 前引文献(注释7),p. 43, § 74。
[39] 国际法协会报告,前注18, commentary (e) to Principle 14, p. 737。
[40] 有关这方面的深入讨论,参见Maurice H. Mendelson, “The Formation of Customary International Law”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 272, 1998, pp. 227–244。
[41] 国际法协会报告,前注18,commentary (b) to Principle 12, p. 731。
[42] 国际法协会报告,前注18,§ 10(c), p. 718。关于对此问题更深入的分析,参见Peter Haggenmacher, “La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale”, Revue générale de droit international public, Vol. 90, 1986, p. 5。
[43] 常设国际法院,Lotus case,前注19,p. 28。
[44] 国际法院,North Sea Continental Shelf cases,前注12,pp. 43–44, §§ 76–77。
[45] 国际法协会报告,前注18,Principle 17(iv) and commentary。
[46] 如欲了解对各国际法院与法庭行为中该现象的分析,参见:Frederic L. Kirgis, “Custom on a Sliding Scale”, American Journal of International Law, Vol. 81, 1987, p. 146。
[47] 纽伦堡国际军事法庭,Case of the Major War Criminals, 判决,1946年10月1日,Official Documents, Vol. I, pp. 253–254。
[48] 国际法院,Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,前注14,pp. 106–110, §§ 202–209。
[49] 国际法院, Nuclear Weapons case,前注 28, p. 255, § 73。国际法院的此项裁决与是否存在足够一贯的“法律确信”的分析有关。在联合国大会作出认为核武器的使用是非法的决议,以及该决议获得大多数国家赞同而通过的事实面前, 国际法院认定,它们并未创造出用以确立一项习惯法规则的足够“法律确信”,因为有许多国家投了反对票或弃权票。
[50] Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. Libyan Arab Republic, 仲裁裁决,1977年1月19日,§§ 80–91,《国际法律资料》(International Legal Materials)中有转载,Vol. 17, 1978, pp. 27–31。该独任仲裁员认为一批利益深受影响的国家对于《各国经济权利与义务宪章》和《建立国际经济新秩序宣言》并没有提供足够的支持。
[51] 国际法院,North Sea Continental Shelf cases,前引文献(注释7),p. 42, § 73。
[52] 国际法院,Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,前注14,pp. 99–100, §188。
[53] 国际法院,Continental Shelf case,前注11,p. 33, § 34。对专属经济区提出主张的国家数目已经上升到了56个,其中包括那些深受影响的国家。
[54] 国际法院,Continental Shelf case,前注11,pp. 29–30, § 27。
[55] 国际法院,North Sea Continental Shelf cases,前注12,p. 42, § 73。
[56] 国际法协会报告,前注18,Principles 20–21, 24, 26 and 27, pp. 754–765。
[57] 纽伦堡国际军事法庭,Case of the Major War Criminals,前注47。
[58] 国际法院,Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,前注14,p. 114, § 218。
[59] Philippe Kirsch, “Foreword”, in Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary,前注1,p. xiii;还可参见《设立国际刑事法院筹备委员会报告》,Vol. I,Proceedings of the Preparatory Committee during March–April and August 1996, UN General Assembly Official Records, UN Doc. A/51/22,1996年9月13日,§ 54。