规则70. 禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法和手段。第2卷,第20章,A节
国家实践将此规则确立为一项适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际法规范。
禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法和手段规定在数目众多的条约中,其中包括诸如《圣彼得堡宣言》和海牙宣言与规则等早期文书。
[1]《日内瓦禁止毒气议定书》中禁止使用化学和生物武器最初也是受到了该规则的推动。
[2]在最近的一些条约中,特别是在《日内瓦公约第一附加议定书》、《常规武器公约》及其《议定书二》和《修正的第二号议定书》、禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》以及《国际刑事法院规约》中,该规则再次得到了确认,这表明其仍然有效。
[3]这一规则也包含在其它文书中。
[4]无数军事手册中均包括了这一规则。
[5]瑞典的《国际人道法手册》特别将禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的作战方法和手段——如《日内瓦公约第一附加议定书》第35(2)条之规定——确立为习惯国际法规则。
[6]根据许多国家的立法,对该规则的违反构成犯罪。
[7]在国内的判例法中,该规则得到了援引。
[8]大量的联合国大会决议以及美洲国家组织大会的若干决议,也回顾了这一规则。
[9]该规则还为数次国际会议所回顾。
[10]在国际法院的“核武器案”(
Nuclear Weapons case)中,许多国家在它们提交的意见中提到了这一规则。
[11]国际法院在其咨询意见中认定,禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法和手段系国际人道法的“主要原则”之一。
[12]禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法和手段曾经以协商一致的方式被包括在《日内瓦公约第二附加议定书》的草案中,但在最后一刻,为了通过一个简化的文本,该规则作为一揽子解决方案的一部分,未经讨论便被放弃了。
[13]但是,没有迹象表明,在当时的情境下,对于此类规则存在任何反对意见。
当通过禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》和《常规武器公约》(该公约根据2001年对第1条的修正可适用于非国际性武装冲突)时,各缔约国声明,其基础性认识之一就是禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法和手段。
[14]同样也适用于非国际性武装冲突的《常规武器公约修正的第二号议定书》禁止“在任何情况下使用设计成或性质为造成过度杀伤或不必要痛苦的任何地雷、诱杀装置或其它装置”。
[15]可适用或已适用于非国际性武装冲突的军事手册也包括了这一规则。
[16]该规则还包括在若干国家的立法中。
[17]在国内判例法中,该规则得到了援引。
[18]在前南斯拉夫冲突中,在一些涉及到当时被认定为非国际性武装冲突的协定中,包含了禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法和手段的规定。
[19]另外,南斯拉夫在1991年谴责了斯洛文尼亚,声称斯洛文尼亚使用了“软弹尖的子弹”,而这种子弹造成了“不相称和不必要的痛苦”。
[20]一般而言,各国在国际性和非国际性武装冲突中并不会使用不同的军事武器装备,因此,实践表明该规则在国际性和非国际性武装冲突中均可适用。
[21]无论是在国际性还是非国际性武装冲突中,均未发现违反该规则的正式实践。没有任何国家表示会在任何类型的武装冲突中使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法和手段。实践表明冲突各方都避免在非国际性武装冲突中使用国际性武装冲突中所禁止的武器。在1996年的“塔迪奇案”中,前南斯拉夫国际刑事法庭称:
实际上,对人道的基本考虑和常识就使以下情形显得十分荒谬,即当国家努力扑灭在它们自己的领土上由本国国民发动的叛乱时,允许使用在国家之间的冲突中所禁止使用的武器。在国际战争中不人道的、因而也是禁止的手段,在国内冲突中也只能是不人道的和不可接受的。
[22]禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法指的是某种武器对战斗员的作用。尽管对于该规则的存在有普遍共识,但是对于究竟如何判定某一武器引起过分伤害或不必要痛苦,则存在不同的认识。国家普遍认为,不为任何军事目的即造成痛苦违反这一规则。许多国家指出,这一规则要求在军事必要性与预计对一个人造成的伤害和痛苦之间达成一种平衡;它们还指出,过分的伤害和痛苦,即与所追求的军事利益不成比例的伤害和痛苦,违反了这一规则。
[23]有些国家还提出,在考虑某一武器是否会造成不必要痛苦或过分伤害时,是否存在替代性手段也应作为一个考虑因素。
[24]在“核武器案”的咨询意见中,国际法院将“不必要痛苦”界定为“超出为达到合理的军事目的而必不可免之限度的伤害”。
[25]在确定某一武器是否会引起过分伤害或不必要痛苦时,一个相关的因素是是否会不可避免地造成严重的永久性伤残。例如,《美国空军手册》列明,禁止毒物的原因之一就是“永久性伤残的……不可避免性”。
[26]《常规武器公约第四号议定书》规定的禁止以激光攻击士兵眼睛的规则(见规则86),也得到这样一种考虑的启发,即以这种方式蓄意引起永久性失明等于是造成过分的伤害和不必要的痛苦。
[27]在通过关于禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》时,在某种程度上,各国的立论基础就是禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法。
[28]使用燃烧武器经常导致严重的伤残,这促使许多国家提议禁止对人员使用燃烧武器(见对规则85的评注)。
一个与此相关的问题是,使用将不可避免导致死亡的武器。《圣彼得堡宣言》的序言声称,使用这样的武器“将违反人类的法律”,而正是出于这样的考虑,该《宣言》禁止使用爆炸性弹丸。
[29]例如,美国《空军手册》声明,“存在以久的对毒物的习惯性禁止”在某种程度上是基于“不可避免将导致死亡”;而国际法之反对“达姆弹”是因为“伤害的类型和死亡的必然”。
[30]若干军事手册和正式声明都规定,禁止使用必然致死的武器。
[31]禁止属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战手段首次规定在《日内瓦公约第一附加议定书》中。
[32]当通过《常规武器公约》和禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》时,国家的立论基础是,禁止“在武装冲突中使用会造成过分杀伤或不必要痛苦的武器、子弹及作战物资和方法的原则”(注重号为作者所加)。
[33]《国际刑事法院规约》也将使用“具有造成过分伤害或不必要痛苦的性质的……作战方法”(注重号为作者所加)规定为战争罪。
[34]许多国家将禁止引起过分伤害或不必要痛苦的作战手段包括在其军事手册或立法中。
[35]正式声明和其它实践中也提到了这一点。
[36]采取这一实践做法的包括一些没有加入,或在当时没有加入《第一附加议定书》的国家。
[37]然而,赞成这一规则的国家并没有举例说明,根据此规则应禁止使用哪些作战方法。
尽管对禁止属于引起过分伤害或不必要痛苦性质的作战方法和手段这一规则的存在没有争议,但是,对于是不是该规则本身就使得某一种武器为非法,或只有在某项具体条约或习惯规则禁止这种武器的使用时,该武器才非法,则有不同的观点。
尽管大部分军事手册都禁止此类可能造成不必要痛苦的武器,
[38]但某些手册也指出,究竟哪些武器应受到禁止须由各国的下述实践来加以决定:它们承认某些武器会导致不必要的痛苦,并因此避免使用它们。
[39]在“核武器案”中,法国与俄罗斯在向国际法院提交的意见中认为,只有在国家选择通过条约禁止某种武器时,此种武器才能被禁止。
[40]但是,其它大多数国家并没有表达这样的要求,而是根据这一规则本身来评估核武器效能的合法性。
[41]国际法院在其对“核武器案”做出的咨询意见中,根据这一规则本身而非依靠条约规则分析了核武器效能的合法性,发表个人意见的法官也是这样处理的。
[42]在实践中,下列武器(如果在某些或任何情况下使用)曾被认为是可造成不必要痛苦的武器:尖头带刺的标枪或长矛、
[43]边刃带锯齿的刺刀、
[44]易于膨胀的子弹、
[45]爆炸性子弹、
[46]毒物和有毒武器包括涂有使伤口发炎物质的弹丸、
[47]生物和化学武器、
[48]主要以碎片杀伤而碎片无法用X射线检测的武器(包括填充了玻璃碎片的弹丸)、
[49]某些饵雷、
[50]杀伤人员地雷、
[51]没有自毁装置的鱼雷、
[52]燃烧武器、
[53]激光致盲武器
[54]与核武器。
[55]并没有充分一致的意见可以推论出,根据习惯国际法,所有这些例证都违反了禁止不必要痛苦的规则。然而,对于其中的某些武器的确被禁止则有共识,对此将在下面的章节中予以讨论。